PGN - PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento de factores salariales para su liquidación según r

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que negó reliquidación de pensión de jubilación sobre algunos factores salariales PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Actos que niegan su reliquidación con inclusión de auxilios de localización y movilización PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Reconocimiento de factores salariales para su liquidación según regulación legal PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Sentencia de la Corte Constitucional PENSIÓN DE JUBILACIÓN-En aplicación al principio de favorabilidad se tendrá en cuenta normatividad anterior a ley 33 de 1985 En este caso, para el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, el demandante había laborado por más de 17 años en el sector público, lo cual quiere decir que la normatividad aplicable en materia pensional es la contenida en el Decreto 3135 de 1968. Ahora, en cuanto a la liquidación de la pensión debe aplicarse el principio de favorabilidad, es decir, tenerse en cuenta la normatividad anterior por cuanto la Ley 33 de 1985 no determinó nada al respecto Por lo expuesto y para efecto de establecer los factores salariales que deben influir en la liquidación de la pensión, se aplicará en este caso el régimen anterior a la Ley 33 de 1985, en su integridad. PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Se reconoce sobre factores salariales de decreto ley 1045 de 1978 y de decreto 1848 de 1969/DEMANDANTEDurante su último año de servicios percibió auxilios de localización y

movilización De esta manera, la pensión de jubilación consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 se reconoce no sólo sobre los factores señalados en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, sino también en los términos indicados en el artículo 73 Decreto 1848 de 1969. Así las cosas, de acuerdo con la certificación expedida por la Coordinadora del Grupo Administración del Recurso Humano del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (fl.85-86), se observa que el señor…durante el último año de servicios percibió los auxilios de localización y movilización, cuya inclusión en la pensión se solicita en la demanda. AUXILIO DE LOCALIZACIÓN-Se causa por servicio prestado por empleado en sitio determinado por entidad según sentencia del Consejo de Estado Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº2016-222 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.4363-2015 José Nelson García Lozano vs . Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia y otros.

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AUXILIO DE MOVILIZACIÓN-Procede al pagarse a empleado uso de vehículo de su propiedad para desempeñar sus funciones/PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Deben tenerse en cuenta factores no reconocidos en resoluciones atacadas/FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Se debe confirmar Diferente ocurre con el denominado auxilio o subvención de movilización, pues ese emolumento tiene como finalidad pagar al empleado el uso de un vehículo de su propiedad para desempeñar sus funciones, mas no retribuir sus servicios……

…En este orden de ideas, considera esta Agencia del Ministerio Público que el accionante tiene derecho a que se reliquide mes a mes su pensión, tomando el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, descontando los valores que ya se pagaron de conformidad con la Resolución No. 01114 del 13 de marzo de 1996, cuyas diferencias se deben actualizar, en los términos y fórmula indicados por la jurisdicción, razón por la cual la sentencia apelada se debe confirmar. Así las cosas, como quiera que se probó que en el último año de servicios comprendido del 30 de abril de 1992 al 30 de abril de 1993 el actor devengó además del sueldo; el auxilio de localización, auxilio de movilización, prima de junio, quinquenio, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por servicios, auxilio de alimentación y prima de diciembre. Por lo tanto, deben ser tenidos en cuenta los factores que no han sido reconocidos en las resoluciones atacadas como lo son: auxilio de localización y auxilio de movilización, para ello se tomará en cuenta la certificación de factores expedida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural que obra a folios 85 y 86. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº2016-222 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.4363-2015 José Nelson García Lozano vs . Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia y otros.

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE

EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 2016-222

SIAF:2016-169577

Bogotá, 20 de mayo de 2016

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA.

CONSEJERA PONENTE: Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

E.S.D.

EXPEDIENTE : 41001233100020120008401 (4363-2015)

ACTOR : JOSÉ NELSON GARCIA LOZANO

DEMANDADO : FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES

NACIONALES DE COLOMBIA Y OTROS

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

CONTROVERSIA : RELIQUIDACIÓN PENSIÓN

I. INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del

Huila.

II. ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el demandante a través de apoderada judicial solicita se hagan las siguientes declaraciones: -Que es nula parcialmente la Resolución No.01114 del 13 de marzo de 1996, expedida por el Secretario General del Instituto Colombiano de la Reforma AgrariaINCORA hoy liquidado, “Por la cual se reconoce una pensión de jubilación”. -Que es nulo totalmente el oficio No.18548 del 29 de noviembre de 1996,

suscrito por el Secretario General del INCORA hoy liquidado, por el cual se niega la reliquidación de una pensión. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº2016-222 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.4363-2015 José Nelson García Lozano vs . Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia y otros.

Página: 4 -Que es nulo totalmente el oficio No. 2002-2-007789.2 del 26 de septiembre de 2002, suscrito por el Secretario General del INCORA hoy liquidado, por el cual se niega la reliquidación de la pensión al demandante. -Que es nula totalmente la Resolución No.001426 del 7 de octubre de 2003, suscrita por el Gerente Liquidador del INCORA hoy liquidado, por la cual se resuelve una solicitud de reliquidación de una pensión de jubilación. -Que es nula parcialmente la Resolución No. 001886 del 18 de noviembre de 2003, suscrita por el Gerente Liquidador del Instituto Colombiano de la Reforma AgrariaINCORA hoy liquidado, “Por medio de la cual se da cumplimiento a una conciliación judicial de reliquidación de una pensión de jubilación”. -Que es nula totalmente la Resolución No.569 del 4 de abril de 2008, suscrita por el Director General del Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, por la cual se niega la reliquidación de una pensión de jubilación. -Que es nulo totalmente el oficio No.FPSE2010010439 del 9 de

septiembre de 2010, por el cual se niega la reliquidación de la pensión del actor. -Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, el Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, reliquidará la pensión de jubilación del señor JOSE NELSON GARCIA, sobre un porcentaje del 79% sobre el ingreso base de liquidación, el cual se determinará incluyendo todos los factores devengados por periodos completos durante el último año de servicios y actualizando el salario promedio que sirva de base para liquidarla, considerando la variación anual del Índice de Precios al Consumidor, según lo certificado por el DANE, hasta la fecha en que se retiró del servicio por haber adquirido el derecho para pensionarse. -Así mismo, el Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, reconocerán y pagarán el otro 50% del valor correspondiente a la indexación por las diferencias, existentes entre la mesada reconocida y aquella que le fue reliquidada parcialmente en cumplimiento de acuerdo conciliatorio, mediante Resolución No.001186 del 18 de noviembre de 2003. -El Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales reconocerá y pagará la diferencia entre lo que se le ha debido pagar considerando todo lo devengado y la actualización del ingreso base de liquidación de la primera mesada, y lo pagado hasta la fecha por concepto de pensión de jubilación a JOSE NELSON GARCIA LOZANO, ordenado por las Resoluciones demandadas. 2.2. Sustento fáctico Como fundamento de las pretensiones el apoderado del demandante señaló: Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº2016-222 Ministerio Público

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Página: 5 -Que el señor JOSÉ NELSON GARCÍA LOZANO, laboró para el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria -INCORA- (liquidado), por espacio mayor a 25 años, desde el 26 de junio de 1967 hasta el 30 de abril de 1993,

inscrito en el escalafón de carrera administrativa. -Que luego del lleno de los requisitos legales, la citada entidad le reconoció la pensión de jubilación mediante la Resolución No. 01114 del 13 de marzo de 1996, efectiva a partir del 30 de noviembre de 1995, fecha en la cual cumplió con el requisito de edad (55 años). Para calcular el ingreso base, tomó el promedio de lo devengado como salarios, esto es, sueldo, bonificación quinquenal, prima de mayo de 1992, entre otros, sin tener en cuenta que el actor está cobijado por el régimen de transición por lo que se le debió liquidar la prestación con base en todos los factores salariales devengados en su último año de servicios, es decir, incluyendo prima de vacaciones, prima de diciembre, quinquenio, auxilio de movilización y auxilio de localización entre otros. -Que el señor JOSÉ NELSON GARCÍA LOZANO solicitó en varias oportunidades la reliquidación de la pensión, tal es el caso de la petición radicada el 16 de agosto de 1996, resuelto desfavorablemente por el

INCORA mediante Oficio No. 18548 del 29 de noviembre de 1996; la petición de fecha 7 de septiembre de 2002 resuelta mediante Oficio No. 2002-2007789.2 del 26 de septiembre de 2002; y la petición del 17 de marzo de 2003 que fue resuelta negativamente mediante la Resolución No. 001426 del 7 de octubre de 2003. -Posteriormente, el señor JOSÉ NELSON GARCÍA LOZANO promovió conciliación prejudicial ante la Procuraduría 34 Judicial Administrativo de Neiva conciliando parcialmente las pretensiones de la solicitud, acuerdo que fue aprobado por el Tribunal Administrativo del Huila, según consta en auto del 7 de julio de 2003. -El acuerdo conciliatorio realizado se hizo sobre la base del 50% de los valores liquidados por concepto de indexación cuando ha debido reconocerse el 100% de su valor, así mismo en la reliquidación pensional realizada en cumplimiento del acuerdo no se incluyeron la totalidad de los factores salariales, ni se tomaron completos conforme a los registros individuales de pago y mucho menos se reconoció el monto de la pensión de jubilación por el 79% del ingreso base de liquidación, como legalmente le corresponde. -En razón de lo anterior, el demandante solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación ante el Director del Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, quien resolvió negar la petición mediante Resolución No. 569 del 4 de abril de 2008. -Nuevamente, por escrito de fecha 11 de mayo de 2010 radicado bajo el No.

FPSR-2010016799 el demandante solicitó ante el Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia la reliquidación de la pensión con el 79% de los factores devengados el último año de servicios, así como el Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº2016-222 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.4363-2015 José Nelson García Lozano vs . Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia y otros.

Página: 6 reconocimiento del 50% de la indexación dejada de cancelar con la reliquidación parcial en cumplimiento del acuerdo conciliatorio. -Mediante Oficio FPSE-2010-010439 del 9 de septiembre de 2010, el Director General del Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia negó la petición argumentando que van en contra de todos los preceptos legales y jurisprudenciales, tal es el caso de atreverse a decir que existe COSA JUZGADA por haber existido acuerdo conciliatorio, desconociendo a todas luces que el derecho pensional es irrenunciable, por ser cierto e indiscutible". -El señor JOSÉ NELSON GARCÍA LOZANO adquirió el derecho para pensionarse en vigencia de la Ley 100 de 1993, se encuentra favorecido por el régimen de transición contemplado en el artículo 39 y por lo tanto tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. -En varios pronunciamientos el Consejo de Estado ha fallado casos

similares ordenando reliquidar con la inclusión de todos los factores salariales. Además, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 determinó que deben ser incluidos todos los factores salariales devengados por el pensionado durante el último año de servicios, pues los enlistados en las normas no son taxativos. -La Corte Constitucional en sentencia SU 120 del 13 de febrero de 2003 se pronunció favorablemente sobre la actualización de la primera mesada pensional; y en sentencia C862 de 2006 declaró exequible el numeral 2 del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada deberá ser actualizado con base en el IPC. -El Decreto 4986 de 2007 expresó que las obligaciones pensiónales del Instituto Colombiano de Reforma Agraria -INCORA en liquidación en la parte que no puedan ser cubiertas por este estarán a cargo de la NaciónMinisterio de Agricultura y Desarrollo Rural a partir de su terminación legal, igualmente que el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia reconocerá las pensiones que estaban a cargo del INCORA en liquidación para lo que se subrogará en la administración del Contrato de Fiducia que el INCORA celebre para administrar los recursos destinados a financiar los gastos de administración inherentes al reconocimiento, administración de nómina. 2.3 Normas infringidas y Concepto de la violación Como normas violadas señaló: la Constitución Política, artículos 13, 25, 48, 53 y 58; la Ley 100 de 1993, artículos 34 y 36; el Decreto 813 de 1994,

artículo 3; y el Acuerdo 04 de 1969, expedido por la Junta Directiva del

INCORA.

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Se limitó a describir las normas que cita, sin embargo indicó que se violó el principio de condición más beneficiosa porque no se aplicó el porcentaje establecido en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, del 79% toda vez que laboró por espacio de 25 años, y además no tuvo en cuenta todo lo devengado desde la entrada en vigencia de esa ley hasta cuando adquirió el derecho, conforme lo ordena el artículo 36 ibídem, e igualmente violó el Acuerdo 04 de 1969 de la Junta Directiva del INCORA, pues dicha norma determina que el empleado que sirva 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón o 50 si es mujer, tendrá derecho a que se le pague una pensión de jubilación con el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. 2.4 Contestación de la demanda A través de apoderada, el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, se opuso a las pretensiones aduciendo que tanto el extinto INCORA como su representada reconocieron la pensión del actor conforme a lo previsto en las leyes 33 de 1985 y 100 de 1993 por ser este el régimen aplicable, y por lo tanto se

incluyeron los factores salariales de conformidad con dichas normas, promediando los factores devengados desde la entrada en vigencia de esta última ley hasta la adquisición del derecho. Resaltó que el Decreto 1158 de 1994 indica cuáles son los factores integrantes del IBL y que, en cuanto al monto de la pensión no es posible, aplicando el principio de inescidibilidad normativa, que la misma sea reconocida en el 79%, pues de conformidad con la Ley 33 de 1985, procede reconocerla en un 75%. Propuso las siguientes excepciones que califica como previas: "Caducidad de la acción" porque los actos son de 1996, 2003 y 2008, y la acción fue presentada en 2012, cuando estaba más que superados los 4 meses que contempla el artículo 136 del C.C.A. "Prescripción" de los derechos que no se hayan ejercido dentro de los 3 años señalados en el artículo 151 del C.P.L. o resulten caducos por no haberse demandado oportunamente.

Invoca como excepciones mérito: "Inexistencia de la Obligación reclamada y legalidad de los actos administrativos demandados" conforme los argumentos anteriormente señalados, toda vez que le INCORA reconoció, liquidó y pagó en debida forma la pensión de jubilación a favor del actor. "Cobro de lo no debido" porque como ya se dijo, al actor se le liquidó con base en lo previsto para el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. "Genérica" que se encuentre probada en el proceso.

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III. PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Huila en sentencia del 25 de febrero de 2015, falló declarando como sucesor procesal legal del Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia a la UGPP.

Declaró probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 11 de mayo de 2007. Declaró la nulidad parcial de la Resolución No.01114 del 13 de marzo de 1996, por medio de la cual se reconoció la pensión del señor JOSE NELSON GARCIA LOZANO en lo atinente a los factores salariales que se tuvieron en cuenta para la liquidación del ingreso base de liquidación pensional; la nulidad del oficio 18548 del 29 de noviembre de 1996 y la nulidad parcial de la Resolución No.569 del 4 de abril de 2008 y del oficio FPSE 2010-010439 del 9 de septiembre de 2010, en lo relacionado a la no reliquidación de la pensión de jubilación del actor con la inclusión de todos los factores salariales devengados por él en el último año de servicios. A título de restablecimiento del derecho se ordena a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP. a) RELIQUIDAR la pensión de jubilación del actor, a partir del 30 de noviembre de 1995, con la inclusión de los factores salariales de auxilio de

localización y auxilio de movilización, devengados por él en el último año de servicios. b) PAGAR la diferencia que resulte entre las mesadas efectivamente canceladas y las que se obtengan en virtud de la reliquidación ordenada, previa deducción de los descuentos de ley, conforme lo establecido en la parte motiva de este fallo, causadas con posterioridad al 11 de mayo de 2007, con la aclaración de que en caso que el actor no hubiere cotizado en pensión por los nuevos factores que se incluyen en la reliquidación que se ordena a través de este fallo, la entidad pagadora, debe hacer los descuentos respectivos. c) Las sumas resultantes deberán ser actualizadas de conformidad con la fórmula indicada en la parte motiva. Como sustento a la decisión indicó que el actor en el último año de servicios, devengó los factores de auxilio de localización, auxilio de movilización y auxilio de alimentación. Consideró la Sala que no le asiste razón a la parte actora cuando afirma que el auxilio de alimentación, no le fue tenido en cuenta en la liquidación de su prestación pensional, ya que de las pruebas allegadas al proceso se observa que efectivamente si se tuvo en cuenta dicho concepto como factor de liquidación de la pensión de jubilación del señor GARCÍA LOZANO. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº2016-222 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.4363-2015 José Nelson García Lozano vs . Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia y otros.

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Señaló que no ocurre lo mismo con los factores de auxilio de localización y auxilio de movilización y en tal sentido, la Sala consideró que, respecto de la inclusión de estos conceptos se logró desvirtuar parcialmente la presunción de legalidad de la Resolución No. 01114 de 13 de marzo de 1996, por la cual se reconoció la pensión de jubilación al señor JOSÉ NELSON GARCÍA LOZANO, así como la nulidad del oficio 18548 de 29 de noviembre de 1996, de la resolución No. 569 de 4 de abril de 2008 y del oficio FPSE 2010010439 de 9 de septiembre de 2010, que negaron la reliquidación de la prestación del actor con la inclusión de todos los factores salariales que fueron devengados por él, durante el último año de servicios. En consecuencia indicó el Tribunal, que como existe fundamento jurídico y precedente jurisprudencial para acceder a la petición de reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de los factores de auxilio de localización y auxilio de movilización devengados por el actor en el último año de servicios, se deberá acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. Respecto de la excepción de prescripción, teniendo en cuenta que el actor presentó varias solicitudes de reliquidación por concepto de no inclusión de factores salariales (presentó una petición el 16 de agosto 1996, otra el 20 de diciembre de 2007 y la última el 11 de mayo de 2010), y en virtud a que la

prescripción trienal establecida en el decreto 3135 de 1968, opera por una sola vez, y que la demanda fue presentada el 10 de febrero de 2012, las mesadas causadas con anterioridad al 11 de mayo de 2007, se encuentran prescritas.

IV. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la UGPP presentó recurso de apelación en el que solicitó se revoque el fallo emitido por el Tribunal Administrativo del Huila, sobre los ítems que han sido desfavorables contra la entidad que representa y en su lugar se revoque la decisión aceptando las excepciones propuestas con la contestación de la demanda, y con los postulados que exige la Ley para el presente proceso.

Como sustento al recurso, señaló que la UGPP cumplió con los requisitos legales al proferir las Resoluciones objeto de la presente demanda acatando cabalmente el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia los requisitos que se tuvieron en cuenta para el reconocimiento del derecho pensional fueron los establecidos en la Ley 33 de 1985, razón por la cual, los factores salariales que se computaron al momento de liquidar la pensión fueron los establecidos en dicha normatividad, lo que conlleva la ausencia de obligación de la entidad que representa de cancelar suma alguna al demandante por concepto de reliquidación de la pensión de jubilación. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº2016-222 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.4363-2015 José Nelson García Lozano vs . Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia y otros.

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V. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA V.1 Planteamiento General del Concepto Es criterio jurídico de esta Procuraduría Delegada, que la recurrida sentencia debe ser CONFIRMADA, por las siguientes razones: V.2 Examen del sub examine El problema jurídico se centra en establecer si el demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión jubilatoria con la inclusión de lo correspondiente a los auxilios de localización y movilización.

V.3 Examen del sub lite 5.3.1 Análisis del Caso Concreto De acuerdo al material probatorio, tenemos que el JOSÉ NELSON GARCIA LOZANO nació el 30 de noviembre de 1940 y laboró al servicio del INCORA desde el 26 de junio de 1967 hasta el 30 de abril de 1993. Por ende, se reconoció el derecho pensional mediante Resolución No.01114 del 13 de marzo de 1996 en cuantía del 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, a partir del 30 de noviembre de 1995. Siendo así, el señor GARCIA LOZANO se encuentra amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto que a 1º de abril de 1994 fecha de vigencia de esa normativa en el sector nacional, había cumplido con los requisitos exigidos. La Ley 33 de 1985, anterior a la Ley 100, que obliga desde el 13 de febrero de ese año - fecha de su promulgación - exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad, para la

obtención de la pensión de jubilación en un monto del 75% de lo recibido a título de salario en el último año de servicios. La aplicación de esta ley está condicionada a que el empleado oficial no se encuentre inmerso en alguna de las siguientes hipótesis:

1. Los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

2. Los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a esa ley; se entiende que es necesario que ese régimen anterior haya sido expedido conforme a la

Constitución. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº2016-222 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.4363-2015 José Nelson García Lozano vs . Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia y otros.

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3. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro.

4. Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación,

quienes continuarán sometidos a las normas anteriores a esta Ley. En este caso, para el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, el demandante había laborado por más de 17 años en el sector público, lo cual quiere decir que la normatividad aplicable en materia pensional es la contenida en el Decreto 3135 de 1968. Ahora, en cuanto a la liquidación de la pensión debe aplicarse el principio de favorabilidad, es decir, tenerse en cuenta la normatividad anterior por cuanto la Ley 33 de 1985 no determinó nada al respecto1. Por lo expuesto y para efecto de establecer los factores salariales que deben influir en la liquidación de la pensión, se aplicará en este caso el régimen anterior a la Ley 33 de 1985, en su integridad. El Decreto Ley 3135 de 1968, para el ámbito nacional, dispuso: “Artículo 27.- Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la Ley determine expresamente. 1 Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló en sentencia C-168/95: “La “condición más

beneficiosa” para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador” (Negrillas fuera de texto). Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº2016-222 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.4363-2015 José Nelson García Lozano vs . Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia y otros.

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Parágrafo 1º. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensió