PGN - PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento y pago a empleado del diplomático con doble nacion

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 059 – 2.006 10– III - 06

Señores Consejeros de Estado

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE N° 8931 – 2.005

ACTOR : CARMEN SANCLEMENTE MOLINA

DEMANDADA : CAJANAL

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO

ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, en oportunidad, conceptúa en el referido proceso, que conoce la Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, calendada al 20 de mayo de 2.005, denegatoria de las pretensiones incoadas en el escrito introductorio.

1. ANTECEDENTES Los elementos de juicio, fácticos y probatorios, base de las peticiones de nulidad y reivindicatoria económica, junto con el compendio de normas presuntamente infringidas y sus correspondientes conceptos de violación, se encuentran descritos y desarrollados en el texto de la demanda y sus anexos, los que son visibles a los folios 1 a 50, y, de conformidad con la previsión contenida en el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo,

modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1.989, fueron, juiciosa y 2 literalmente asentidos por el juzgador de primera instancia, como se observa del cuerpo de su sentencia obrante a los folios 197 a 219, que, oportunamente recurrida y sustentada por la parte demandada, es objeto del presente concepto fiscal, previo el traslado especial de que trata el artículo 212 del Código Contencioso Administrativo. Con todo, pretende la actora a través de este proceso la declaración de “nulidad parcial de las resoluciones 2365 del 8 de febrero de 2000, 15170 del 12 de agosto de 2003, 22531 del 24 de noviembre de 2003, en cuanto a la liquidación pensional, que se realiza en pesos colombianos con base a un cargo equivalente y no en dólares que es la moneda en que se recibió el salario en cuantía superior.”, y: “Como restablecimiento del derecho, se otorgue la pensión de jubilación en dólares americanos, con base en el salario efectivamente percibido por la demandante, incluyendo todas las primas y subsidios, tales como costo de vida, bonificación, y en cuantía del 75% sobre el último salario percibido. Subsidiariamente se otorgue la pensión de conformidad con la reglamentación vigente en los Estados Unidos.” Para el accionante fueron normas vulneradas con la actuación de la Caja Nacional de Previsión Social, contenida en los actos atacados, los artículos 1°, 2°, 13, 25, 48, 53 y 58 del Estatuto Superior; 17 del Decreto 714 de 1.978;

2°, 5° y 10° de la Ley 4ª de 1.992; 57 del Decreto 10 de 1992; 18 de la Ley 100 de 1993; 88 y concordantes del Decreto 274 de 2.000; 4° y 5° de la Ley 797 de 2.003; y, 5° del Decreto 3547 de 2.003 por no conceder la pensión de jubilación en dólares estadounidenses, habida consideración de los servicios prestados en esa legación diplomática, recibir la remuneración en esa moneda y, consecuencialmente, haber cotizado, motivo por el cual esa falta de aplicación del régimen especial infringió los deberes de protección especial del derecho a la pensión que cubra los gastos necesarios para una subsistencia digna: “(…) La pensión, constituye el fruto de un ahorro que hace el funcionario durante su vida laboral y es principio general que la pensión debe señalarse teniendo en cuenta la mesada salarial percibida por 3 el funcionario. La pensión constituye la retribución por el trabajo, y es un salario diferido del trabajador fruto del ahorro forzoso como lo estima la Corte Constitucional. “En otras palabras, el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador”…Es claro que los salarios bases de la liquidación pensional, son aquellos devengados efectivamente por el empleado, y no sobre una supuesta equivalencia, que sería aplicable a aquellos funcionarios que están sujetos a una alternación en el servicio interno y externo, que no es el caso de autos, quien tenía condición local,

además de ser residente permanente y ciudadana de los Estados Unidos… Puede concluirse que no puede hacerse abstracción del salario percibido realmente por el trabajador, con inclusión de todas las primas y subsidios computables, para fijar el monto pensional. De tal manera que si la pensión es consecuencia del salario que devenga el trabajador, no puede señalarse un equivalente que no es admitido por el legislador, para fijar el monto pensional…” Sobre la petición subsidiaria, la libelista ni mencionó la legislación foránea aplicable a su caso ni, obviamente, desarrolló el concepto de violación. El sustento fáctico bien puede resumirse en que prestó en aquél territorio, desde el inicio de labores sin traslado desde Bogotá D. C., en diferentes cargos, sus servicios al Ministerio de Relaciones Exteriores, a partir del 1° de febrero de 1.985 hasta el 9 de julio de 2.002, devengando a esta última fecha US$2.250; que CAJANAL expidió el 8 de febrero de 2. 000 la Resolución N° 2365 declarando la pensión en $ 499.744, 79, pero que no la gozó por seguir en el servicio (fls. 2 a 6); después, el 23 de agosto de 2.003, dictó la Resolución 15170 reliquidándola y fijándola en $394. 370, 50 dólares, efectiva a partir del 10 de julio de 2.000 (fls. 7 a 10); y, el 24 de noviembre del mismo año profiere la Resolución 0022531 (fls. 11 a 19), revocando la

anterior: desechando el valor en dólares y concretándolo en moneda colombiana, pese a enunciar y motivar lo resuelto con el Decreto 714 de 1.978 (fls. 41 a 50). 4

2. INTERVENCIÓN DEL ENTE DEMANDADO El ente oficial demandado, Caja Nacional de Previsión Social (de ahora en adelante CAJANAL), a través de apoderado especial, concurrió extemporáneamente al proceso, se opuso a las pretensiones propuestas y, en defensa de la legalidad de los actos cuestionados expuso que a la demandante se le reconoció la pensión obedeciendo la preceptiva de transición contemplada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por lo demás, sin dejar de tener en cuenta su status de empleada del Ministerio de Relaciones Exteriores se le aplicó, a tiempo de resolverle un recurso de reposición, a través de la Resolución N°. 2253 de 2.003 -14 de noviembrelos Decretos 2016 de 1968, 714 de 1978 (art. 1°) y 10 de 1992 (arts. 56 y

57), porque no era adscrita a la especial carrera diplomática y consular, ni tampoco persona extranjera, así tuviera, pero para fecha posterior a la adquisición del derecho la nacionalidad estadounidense mandante. (fls. 57 a 59).

3. ALEGATO DE CONCLUSIÓN La demandante alegó en esta etapa procesal reiterando los planteamientos esbozados en el libelo introductorio, y, con apoyo jurisprudencial llama la atención sobre las procedencias legal y justa de la petición incoada, por

cuanto debe tenerse en cuenta el salario para la liquidación de la pensión; que éste se devengó en moneda foránea a tiempo de servir el país en esa nación de la que, además, adquirió la nacionalidad. (fls. 187 a 193). Por su parte, CAJANAL, replicó y enfatizó, con los mismos términos de su extemporánea contestación, la inexistencia del derecho reclamado. (fls. 194 a 195). 5

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El A Quo, Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, a través de la sentencia calendada al 20 de mayo de 2.005, accedió parcialmente a las incoadas súplicas, y, en lo pertinente a lo substancial de la controversia señaló que: ” (...) Por lo anterior queda claro que para liquidar la pensión de jubilación según este régimen, se tiene en cuenta el porcentaje del setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Conforme a la normatividad anteriormente transcrita, queda claramente establecido que el porcentaje a ser reconocido en la pensión de jubilación de la demandante, debe ser el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. El régimen de transición para los empleados del servicio exterior se aplica en virtud de lo dispuesto por el artículo 63 del decreto 274 de 2000, mismo que por obvias razones, para quienes tienen consolidado el derecho a ese régimen, impone la remisión al Decreto 10 de 1992, para obtener el

beneficio consagrado en dicha norma para el personal que haya prestado sus servicios en el exterior dentro de la categoría de carrera diplomática y consular. El citado Decreto 10 de 1992, Estatuto Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular, tenía previsto, antes de su derogatoria que hace el artículo 96 del Decreto 274 de 2000, en sus artículos 55, 56, 57 y 58, lo siguiente:….Claro resulta entonces, que el régimen pensional para estos empleados es el ordinario que antes se ha revisado, con las previsiones de las normas anteriores sobre el monto a liquidar, puesto que no se encuentra en el Estatuto examinado, aplicable en materia de ingreso, permanencia y situaciones administrativas, normas especiales que fijen un régimen pensional distinto, porque no podía expedirse, como lo dijo la Corte en sentencia C-292, toda vez que esta facultad está reservada al legislador y no le fueron otorgadas facultades al Presidente para tal regulación; son aplicables sí las previsiones del D.274 del 2000 que adelante se leen sobre remisión y referencia a la Ley 100 de 1993 y el régimen de transición que esta última norma dispone…. Concordante con esta disposición es el artículo 70 del mismo estatuto, que prevé las causales de retiro de la Carrera Diplomática y Consular en el evento de reconocimiento de la pensión de vejez o invalidez, en los términos del Sistema Integral de Seguridad Social, entre otras causales de retiro. Significa lo anterior, que 6 la demandante, cumplidos los requisitos legales para obtener el derecho pensional, la liquidación de la pensión se hará sobre la base del cargo de mayor categoría

que haya desempeñado durante su carrera, por un año al menos, conforme a las categorías y equivalencias establecidas en el estatuto especial que regula la carrera especial. Es clara la disposición que señala el tipo de moneda en la cual se pagarán las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, de las cuales se dice que se liquidarán y pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, con excepción de los administrativos locales. Para los administrativos locales, en cambio regían y serían aplicables las disposiciones del Decreto 714 de 1978,… conforme a las cuales, la liquidación y pago de las prestaciones sociales a que tengan derecho las personas extranjeras, con domicilio fuera de Colombia, que laboran en la rama administrativa del servicio exterior colombiano, se harán tomando como base la remuneración que en dólares estadinenses perciba el respectivo funcionario. La norma no extiende el beneficio a los nacionalizados en el extranjero, y dice con suma claridad para los extranjeros que ha de entenderse cotizan en la misma moneda en su país, como lo acepta la parte actora; luego no es aplicable a la demandante, y hay que hacer la salvedad que hoy rige en toda su extensión el Régimen de Seguridad Social Integral. Las disposiciones sobre reconocimiento de la pensión de jubilación en pesos colombianos para el personal de empleados del servicio exterior, es además de legal, razonable, sí se tiene en cuenta como indican los medios de prueba, que las cotizaciones se hicieron en pesos colombianos al Sistema de Seguridad Social Integral, tal como ordena la normatividad vigente y con base en el ingreso del personal interno del Ministerio de

Relaciones Exteriores. Sobre la inexequibilidad que alega el demandante, y las razones expuestas por la Corte en la sentencia C-092, tal pronunciamiento no tiene relevancia en este debate, puesto que tal sentencia al declarar la inexequibilidad de los parágrafos 2, 3 y 4 del artículo 63 del D. 270 de 2000, y la frase antes subrayada, tuvo en consideración únicamente la falta de autorización o facultad extraordinaria del gobierno para regular asuntos que en tales parágrafos había dispuesto sobre prestaciones sociales, sin facultades para hacerlo, facultad que la Carta reserva al legislador. Pero la Caja Nacional de Previsión Social, no ha dado aplicación a tales parágrafos en este caso, por cuanto claramente determinó que la demandante era beneficiaria del régimen de transición que reconoce el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y sobre este aspecto, la norma contenida en el artículo 63 antes leído fue declarada exequible. A la demandante le cobija el régimen de transición, y en consecuencia el régimen anterior o sea el previsto tanto en las 7 disposiciones que se analizaron respecto del derecho pensional general contenido en la normatividad reseñada, con las precisiones del Decreto 10 de 1992, en lo pertinente…” (fls. 197 a 219).

5. RECURSO DE APELACIÓN En primer lugar ejercitó el derecho de alzada la parte demandada CAJANAL, entidad para la cual el proveído recurrido debe ser revocado en cuanto ordenó incluir todos los factores salariales, a despecho de los determinados por el Decreto 1158 de 1.994, reglamentario de la Ley 100 de 1.993,

“teniendo en cuenta que su status de pensionada lo cumplió en vigencia de esta última norma…” (fls. 221 a 223). En su alegato de conclusión, visible a los folios 256 a 258, persiste en la precedente tesis y para reafirmarla, expresa: “(…) En vigencia de las leyes 4 de 1966 o los Decretos 3135, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, no se presentaba divergencia alguna, por lo que la normatividad, no hacía alusión a los factores sobre los cuales se debía aportar el 5% que se ordenaba, pero sí hacía claridad que la jubilación se liquidaba sobre todos los factores percibidos. Posteriormente la expedición de la ley 33 del 29 de enero de 1985, trajo varios propósitos dentro de los cuales tenemos el de unificar la edad de pensión y la obligatoriedad de aportar para la pensión sobre los factores que posteriormente sirvieran de base para calcular la mesada. Es claro que se quiso relacionar directamente los aportes de lo devengado con los factores a liquidar en la pensión, pues en su artículo 1 termina diciendo… Más adelante, en el artículo 3 de la misma ley 33, se dice…..A continuación y refiriéndose a esas frases, el mismo artículo enumera los factores que son base de cotización….En el artículo 11 de la misma ley 33 de 1985, la disposición impone a las entidades afiliadas a las Cajas de Previsión, la obligación de entregar en los 15 días siguientes la relación de los funcionarios por los cuales aportó. Con estas pocas reflexiones quiero hacer

notar que el legislador si quiso relacionar los aportes con el monto de la pensión y también la obligación de hacer oportunamente los aportes. Es 8 oportuno recordar, que en el presente caso la demandante no goza de régimen especial alguno, razón por la cual estaba en la obligación de efectuar los aportes de ley sí pretendía que le incluyeran factores adicionales a los consagrados por el artículo 3° de la ley 33/85. Si admitimos que respecto de los factores para la pensión hay excepciones, la ley que crea esas excepciones, no los exonera de la obligación de aportar para la pensión ni mucho menos de hacerlo de manera extemporánea…” La parte demandante, de su lado, también recurrió la anterior providencia con los mismos argumentos y apartes jurisprudenciales expuestos en el debate de la primera instancia, esto es, que como se desempeñaba en un cargo del Ministerio de Relaciones Exteriores, en país extranjero y en él se había nacionalizado, debía ser reconocida su pensión en dólares, pues, por lo demás, en esa moneda ganaba su sustento, y por aplicación del aforismo que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, la pensión se supeditaba al salario que, se repite, se ganaba en esa moneda foránea. (fls. 241 a 252).

6. OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO 6. 1. Criterio general.

Considera la Procuraduría Tercera Delegada que la recurrida sentencia debe ser MODIFICADA, en atención a las precisiones jurídicas que más adelante se expondrán. 6. 2. Plena competencia.

Por el respeto al marco del recurso de apelación que, como se sabe conforme lo dispone el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, está dado por el contenido de los escritos interpuestos, en este caso el problema jurídico se circunscribe a determinar sí la pensión de jubilación de la demandante debe ser reconocida, liquidada y pagada en dólares norteamericanos, o no, caso éste en el cual se deben incluir todos los 9 factores constitutivos del salario de la peticionaria, no solamente el valor del aporte que haya sufragado para tener derecho a la prestación. 6. 2. 1. El cargo desempeñado por la actora al tiempo de solicitar su jubilatoria . Se encuentra acreditado y no es motivo de controversia que la señora CARMEN SANCLEMENTE MOLINA, demandante en este proceso por intermedio de apoderada judicial especial, cuando el 24 de agosto de 1998, pidió a CAJANAL le decretara el reconocimiento de la pensión de jubilación, se encontraba vinculada al Ministerio de Relaciones Exteriores en el cargo de Auxiliar Administrativo 12PA, Grado 13PA, nombrada mediante el Decreto 1174 del 13 de julio de 1.992, desempeñándolo hasta la fecha de retiro: 9 de julio de 2002. (fls. 34, 35, 83, 91, 92, 125, 126 y 178). 6. 2. 2. Preceptiva aplicable. Para resolver la presente controversia, dada la citada condición laboral administrativa de la demandante y el hecho de haber adquirido la ciudadanía

norteamericana –como quedó regular y debidamente acreditado-, y el que no hubiera renunciado a la nacionalidad colombiana, se debe acudir a los dispuesto por los artículos 1º. del Decreto 714 de 1.978; 56 y 57 del Decreto 10 de 1.992; 63 Decreto 274 de 2.000, en los apartes que no fueron declarados inexequibles por la sentencia C-282 de 2001 de la Corte Constitucional, y las normas pertinentes de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. La preceptiva, en su conjunto, dispone que a las personas extranjeras, domiciliadas fuera del territorio nacional que le presten servicios a la nación colombiana en el exterior, se les reconocerán y pagarán las prestaciones sociales en dólares estadinenses; así mismo que se tendrá en cuenta la base que habrá de corresponder al cargo de mayor jerarquía –corresponde al de embajador asimilable al de ministro de despacho – que ocupare el interesado, durante un año por lo menos, y con arreglo a las categorías y equivalencias establecidas en la carrera diplomática y consular, y teniendo en cuenta la asignación del cargo interno equivalente. 10 Conforme a lo anterior tenemos que la interviniente activa, sí bien es cierto, como nos lo demuestran las constancias expedidas por autoridades de los Estados Unidos de Norteamérica (fls. 22 a 33), adquirió esa nacionalidad, también lo es que, por ese solo hecho, no se puede catalogar de extranjera para el único propósito de que su pensión le sea reconocida en dólares, pues no hay prueba de la renuncia a la nacionalidad colombiana, amén que la

documentación apostillada tiene fecha de aplicación a partir del 14 de diciembre de 2.000, es decir, seis (6) años después de haber adquirido el derecho a la pensión de jubilación en pesos colombianos, cuya cantidad emana y debe ser igual a la conversión que de su salario jubilatorio se haga del emolumento mensual ganado en aquélla moneda foránea. Es completamente inaceptable la pretensión de que se le liquide la jubilación en dólares, porque no es persona extranjera que haya prestado sus servicios en territorio exterior, dado que al obrar de tal manera implicaría, de una parte, la transgresión a los límites pensionales, y, de otra, el reconocimiento de una atribución ciudadana a la cual no se halla afecta, es decir, que se le estaría construyendo un estatuto especial no previsto en norma alguna. Por ende, no es de recibo la interpretación según la cual el haber prestado los servicios al Ministerio de Relaciones Exteriores en sedes extranjeras, es sinónimo de ciudadanía extranjera, y, que por ello se le deba reconocer el derecho alegado en la moneda norteamericana. Los artículos 96, 98 y 100 de la Constitución Política, en lo pertinente, prevén respecto a las anteriores referencias sobre la nacionalidad: “Artículo 96. Son nacionales colombianos: 1. Por nacimiento: ….Ningún colombiano por nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad. La calidad de nacional colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad. Los nacionales por adopción no estarán obligados a renunciar a su nacionalidad de origen o 11 adopción. Quienes hayan renunciado a la nacionalidad colombiana podrán recobrarla

con arreglo a la ley.” “Artículo 98. La ciudadanía se pierde de hecho cuando se ha renunciado a la nacionalidad, y su ejercicio se puede suspender en virtud de decisión judicial en los casos que determine la ley….” “Artículo 100. Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley….” El tema de la nacionalidad está reglado por la Ley 43 de 1993: “Por medio de la cual se establecen normas relativas a la adquisición, renuncia, pérdida y recuperación de la nacionalidad colombiana, se desarrolla el numeral séptimo del artículo 40 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, la que consagra en su preceptiva, entre otros dispositivos, el sistema de doble nacionalidad, por lo tanto, la calidad de nacional colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad, aunque podrá renunciar a su nacionalidad mediante manifestación escrita presentada ante el Ministerio de Relaciones Exteriores que deberá constar en un acta que se remitirá a la Registraduría Nacional del Estado Civil. Luego, la señora CARMEN SANCLEMENTE MOLINA tiene doble nacionalidad y ni ha perdido ni renunciado a su nacionalidad colombiana, por lo cual, desde esas tres perspectivas está sometida a la jurisdicción

colombiana para los efectos de las reclamaciones atinentes a que la pensión de jubilación se le reconozca en pesos, pero cuya cuantía provenga de la conversión que se haga del sueldo devengado en dólares, de acuerdo a certificación del Banco de la República, que es una cuestión completamente 12 diferente y que atiende tanto al monto máximo de la pensión (equidad), como al imperio de las normas internas (soberanía nacional). 6. 2. 3. Los actos acusados. (i). La primera petición generó la Resolución número 2365 de 2.000 -8 de febrero - (fls. 2 a 6, 109 a 113 y 120 a 124), que reconoció la pensión en cuantía de $ 499. 744. 77, efectiva al primero de mayo de 1.999, siempre y cuando la beneficiaria demostrara la dejación del cargo. (ii). Frente a solicitud de reliquidación, por mayores tiempos servidos, visible al folio 36, se dictó la Resolución N° 15170 de 2.003 -12 de agosto -, que elevó la cuantía a US$ 394.370, 50 (fls. 7 a 10 y 129 a 132). (iii). Y, por Resolución N° 22531 de 2.003 -24 noviembre – (fls. 11 a 19 y 135 a 143), ante nueva petición de la accionante, como se ve a las páginas 20 y 21 junto con los anexos apostillados obrantes a los folios 22 a 33, relacionados con la adquisición de la nacionalidad norteamericana, se le vuelve a reliquidar la jubilación al monto mensual de $620.105,57.

En el primer evento se tuvo en cuenta como factores la asignación básica y la bonificación por servicios prestados; se calificó la decretada pensión como jubilación por aportes (Art. 1° Decreto 2709 de 1994); se expresó que tenía derecho conforme al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, y que la liquidación se efectuaba con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio entre el 1° de abril de 1.994 al 30 de abril de 1.999. Para el segundo caso sólo se tuvo en cuenta la asignación básica, manteniéndose el resto de consideraciones, salvo que se decretó en dólares estadinenses, y el promedio del sueldo también cambió por razón del nuevo tiempo de servicio, esto es, del 1° de abril de 1.994 al 9 de julio de 2.002. 13 En la tercera oportunidad se volvió a tener en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados como factores salariales –así se había expresado en la primera -; se enmendó lo de la moneda extranjera y el resto del acto administrativo mantuvo la fecha del 1° de abril de 1.994 al 9 de julio de 2.002, y el promedio del 75% a disfrutar. 6. 2. 4. El salario base para el reconocimiento. La regulación salarial encuentra sustento en el artículo 6° del Decreto 1160 de 1947 que determina los elementos que constituyen salario: “(…) Parágrafo 1°- Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no sólo el salario fijo, sino todo lo

que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones, pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono….” Posteriormente su desarrollo se consagró en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 –junio 7 -: “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondiente a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”, en el que se preceptuó: “Art. 42. De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. Son factores de salario: a) Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este decreto. b) Los gastos de representación. c) La prima técnica. d) El auxilio de transporte. e) El auxilio de alimentación. f) La prima de servicios. g) La bonificación por servicios prestados. h) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.” A su vez, el Decreto 1045, del mismo día y de la misma anualidad: “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones 14

sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”, a través de los artículos 17, 33, 45 y 46 reguló, en su orden, los factores salariales para liquidar vacaciones y prima de vacaciones; para liquidar la prima de navidad; para la liquidación de cesantías y pensiones; y, para liquidar otras prestaciones. Dado el tema objeto de controversia, los factores salariales a tener en cuenta para el reconocimiento, liquidación y pago de la jubilatoria de la demandante son, al tenor de lo preceptuado por el citado artículo 45: “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decretoley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y

bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.” Se halla establecido que por los años de 1986 a 1989 se le tuvo en cuenta el factor salarial de bonificación por servicios (fl. 93); por el lapso de 1994 a 1997 se le reconocieron a la peticionaria los factores salariales de bonificación por servicios, prima de servicios, prima vacacional y prima de navidad (fl. 86), aunque al folio 94, solo el factor salarial de bonificación por servicio se documenta desde el año de 1993 a 1999, y, de otra parte, de este año a la fecha de retiro, no hay constancia de los pagos y por qué conceptos realizados, cuestiones dudosas u oscuras que deben ser dilucidadas a través 15 del ejercicio oficioso de recaudo probatorio para mejor proveer. (art. 169 C.

C. A.).

Ahora bien, igualmente se acreditó con la prueba documental pública proveniente del Ministerio de Relaciones Exteriores (fls. 127 - 128), que las cotizaciones que en su oportunidad se hicieron con destino a la pensión de la actora lo fueron en moneda nacional, no extranjera, como lo estima, para fundamentar su pretensión que el reconocimiento sea en dólares. Sin embargo, debe anotarse, según lo demuestran dichas documentales, que la cotización se hizo con un salario muy inferior al que realmente devengaba la demandante, como lo demuestra la certificación de folio 40, ya que al convertir la asignación en dólares al tipo de cambio vigente a la f