PGN - PENSION DE JUBILACION - Régimen de transición para docentes del orden nacional con cincue

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Alegato 152 Bogotá D.C., 30 de julio de 2007 Doctor

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

REF: 47001233100020010018401

No. Interno 1411-2006

ACTOR: ALICIA LACOUTURE ZUÑIGA

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA ____________________________________

2 Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto, dentro del término legal, en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud de la demanda instaurada por ALICIA LACOUTURE ZUÑIGA.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1 PRETENSIONES La ciudadana ALICIA LACOTURE ZUÑIGA, por intermedio de representante judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C. C. A., demandó la nulidad parcial del artículo 1° de la Resolución 00681 del 27 de noviembre de 2000, expedida por el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Departamento del Magdalena, mediante la cual se ordenó el reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación, a partir del 7 de octubre de 2000, cuando debió haberse

ordenado a partir del 6 de octubre de 1995, cuando cumplió 50 años de edad, con efectos fiscales a partir del 9 de octubre de 1997, por prescripción trienal, en cuantía de $ 416.936.32 Como consecuencia de esa declaración, solicitó, a título de restablecimiento, ordenar a la NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar la pensión mensual vitalicia de jubilación de su mandante, a partir del momento del 6 de octubre de 1995, con efectividad a partir del 9 de octubre de 1997. Así mismo solicitó que sobre la pensión inicialmente reconocida a su poderdante, se reconozca y paguen las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al IPC, según lo autoriza el artículo 178 del C. C. A.. 3 1.2 HECHOS 1°- La demandante, por cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el Magdalena, entidad a la cual se encontraba afiliada al momento de cumplir con el status pensional. Nació el 6 de octubre de 1945 y ha venido prestando sus servicios a la Nación en el ramo de la docencia oficial durante más de 20 años. 2°- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el Magdalena reconoció la pensión de jubilación solicitada por la actora, mediante Resolución 00681 del 27 de noviembre de 2000, pero con efectividad desde el 7 de octubre de 2000, es decir, desde que su mandante cumplió 55 años de edad, cuando

debió ser desde el 6 de octubre de de 1995, cuando cumplió 50 años de edad. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El libelista señaló como causal de nulidad del acto acusado las de:  Violación de los artículos 2, 25 y 58, de la Constitución Política.  Violación del artículo 4° de la Ley 4ª de 1966, 1° y 2° de la Ley 4ª de 1976, 21 del C. S. T., 2° de la Ley 153 de 1887, 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 del Decreto 1848 de 1969; 1045 de 1978, la Ley 71 de 1988, y los artículos 1, 2 ( nums. 1° y 5°) y 15, inciso 2° numeral 1° de la Ley 91 de 1989. El jurista después de transcribir las normas constitucionales y legales que estimó vulneradas, manifestó que la regla general sobre la cuantía y edad establecida en el inciso 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, no es aplicable a la pensión de su mandante, pues ella es acreedora de la aplicación de la regla contenida en el

D. L. 3135 de 1968; el D. R. 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978; esto en 4 aplicación del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, normatividad de donde se deduce expresamente que su representada, por su condición de mujer, se pensiona con 50 años de edad y 20 años de servicios al sector oficial, requisitos que fueron

acreditados oportunamente por la demandante al momento de solicitar su pensión de jubilación. Según el profesional del derecho, la entidad demandada, al aplicar la Ley 33 de 1985, violó y dejó de aplicar la norma que legalmente le correspondía, que no es otra que la Ley 91 de 1989, norma que expresamente determinó, en el inciso 3° del artículo 15, para efecto de las prestaciones económicas y sociales que los docentes nacionales se regirán por las normas aplicables a los demás empleados públicos del orden nacional; es decir, se les seguían aplicando los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Señaló que el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 claramente dispuso que para acceder a la pensión de jubilación era necesario prestar 20 años de servicios continuos o discontinuos y acreditar 50 años, en el caso de las mujeres. Requisitos que fueron reiterados por el Decreto 1848 de 1969 para los empleados del orden nacional, como es el caso de su representada. Así las cosas, no fue voluntad del legislador que la Ley 33 de 1985 se aplicara a los docentes del orden nacional; pues si ese hubiera sido su deseo, habría enunciado como aplicable a los mencionados docentes la precitada ley, pues ésta ya regía cuando se expidió la Ley 91 de 1989, la cual constituye una norma de carácter especial aplicable a los educadores oficiales nacionales y nacionalizados, luego entonces, sus preceptos se aplican de manera preferente a los de una norma general, según lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley 57 de

1887. Adujo que a la aplicación de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 se llega también por la aplicación del principio pro-operario o pro-laborate, consignado en el artículo 21 del C. S.T., principio que fue constitucionalizado en el artículo 53 de la Carta Política. 5

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DEL MINISTERIO DE

EDUCACIÓN La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no contestó la demanda.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Magdalena negó las súplicas de la demanda; a tal conclusión llegó, al hacer un análisis de la evolución del régimen jurídico de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados; determinando que la resolución acusada parcialmente por la demandante se encuentra ajustada a derecho, por lo que negó el reconocimiento de la mencionada prestación, a partir del 6 de octubre de 1995.

El a quo tuvo en cuenta que la actora no cumplía con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 para tal fin; es decir, al momento de entrar en vigencia la citada ley no tenía 15 años continuos o discontinuos de servicios, para seguir aplicándole las disposiciones que regían con anterioridad a la Ley 33; vale decir, el Decreto 3135 y su D. R. 1848 de 1969. Al revisar los antecedentes de la demandante, el a quo estableció que ésta entró a prestar sus servicios el 17 de julio de 1978 (fl. 26), hecho este que la imposibilita para ser beneficiaria del régimen de transición, y poder acceder a la

pensión de jubilación al acreditar 20 años de servicios y 50 años de edad.

4. RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, en el que reiteró que su mandante tiene derecho al 6 reconocimiento y pago de su pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del día que cumplió 20 años de servicios y 50 años de edad.

Precisó, que en su criterio, la Ley 33 de 1985 no es aplicable a los docentes, por disposición expresa de la misma, en cuanto advierte que ésta no se aplica a quienes gocen de un régimen especial. Indicó que si bien el legislador unificó los requisitos del status pensional de los empleados oficiales en 20 años de servicios y 55 años de edad, se exceptuó de ese nuevo régimen a los empleados oficiales que se encontraran en una de las tres situaciones que en forma clara y perentoria la Ley 33 señaló. Después de transcribir el artículo 1° de la citada ley, concluyó, que la norma aplicable al caso, no es otra que la contemplada en el inciso segundo del artículo 1° de la precitada norma; y no la señalada el parágrafo 2° del inciso 2° del artículo mencionado; por lo que es evidente, que los docentes gozan de un régimen especial de pensiones. La jurista clarificó que antes de la Ley 43 de 1975, por medio del cual se nacionalizó la educación, los docentes para efectos prestacionales se encontraban clasificados en dos grupos; los docentes nacionales, cuyo régimen prestacional estaba gobernado por el D. L . 3135 de 1968 y su D. R. 1848 de

1969, con la excepción contemplada en el Decreto 224 de 1972, que autorizó la compatibilidad entre el sueldo y la pensión; y el otro grupo de docentes, conformado por quienes prestaran sus servicios a entidades territoriales, cuyo régimen prestacional se regía por la Ley 6ª de 1945, salvo las excepciones de ley. Con la expedición y entrada en vigencia de la Ley 43 de 1975, se presentó un vacio legislativo relacionado con el régimen prestacional de los docentes, el cual fue suplido en cierta forma por la jurisprudencia contencioso administrativa. Sin embargo, al expedirse la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 7 La mencionada ley determinó que algunas prestaciones quedarían a cargo de las antiguas entidades prestacionales y otras a cargo del recién creado fondo; por lo que resulta claro que su mandante en su condición de docente nacional, en lo que tiene que ver con sus prestaciones económicas y sociales se rige por las normas legales vigentes, aplicables a los demás empleados del orden nacional, que no son otras que los Decretos 3135 de 1968; 1848 de 1969 y 1045 de 1978, pues así lo ordenó el legislador en el inciso 3° del artículo 15 de la Ley 91. Según la recurrente, de acuerdo a lo anterior, queda claro que a su representada debió reconocérsele la pensión de jubilación con 50 años de edad y 20 años de servicios. Reitera que los docentes tienen un régimen especial de pensiones, razón por la cual no es posible aplicar la Ley 33 de 1985, sino que por el contrario quedan

exceptuados de dicha norma. Resaltó que el régimen especial de pensiones puede determinarse, teniendo en cuenta la naturaleza especial de la función, y éste puede referirse total o parcialmente a aspectos tales como el tiempo de servicio exigido para la pensión, la edad, la exigencia o no del retiro del servicio, su compatibilidad con otras asignaciones del tesoro público, entre otras. Según la apoderada, el régimen especial de los docentes está contenido en el Decreto 2285 de 1955, mediante el cual se autorizó que los educadores percibieran sueldo y pensión sin límite alguno, prevenda reiterada a su vez en los Decretos 224 de 1972 y 2277 de 1979. Sustentó sus argumentos con diversos pronunciamientos del H. Consejo de Estado, entre otras, las sentencias del 3 de mayo de 2001, con ponencia del Dr. Jesús María Lemos Bustamante, y la adoptada el 6 de diciembre de 1994, por la Sala de Consulta y Servicio Civil, con ponencia del Dr. Humberto Mora Osejo. Rad. 655. 8

5. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico en el sub lite se centra en establecer si a la demandante, en su condición de docente del orden nacional, para el reconocimiento de su pensión de jubilación, se le deben aplicar los requisitos estipulados en los Decretos 3135 de 1968; 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o, si, por el contrario, los determinados en la Ley 33 de 1985.

El Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda,

afirmando que la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se rige por la Ley 33 de 1985 y que a la actora no le es aplicable la normatividad anterior sobre edad de jubilación, toda vez que para el momento en que entró a regir la mencionada ley (13 de febrero de ese año), no había completado 15 años de servicio oficial. Esta agencia del Ministerio Público estima que las peticiones de la demanda carecen de fundamento; para llegar a tal conclusión, es necesario revisar la legislación que ha regulado la pensión de los docentes de carácter nacional y cuya aplicación controvierte la parte actora, así: La Ley 6ª de 1945, artículo 17: Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a)... b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a la edad de cincuenta (50) años, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados... en cada mes... 9 El Decreto 3135 de 1968, por medio del cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, estableció como requisitos para acceder a la pensión de jubilación:

ARTÍCULO 27. PENSIÓN DE JUBILACIÓN O VEJEZ.

El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón o 50 si es mujer, tendrá

derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia o de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente. PARÁGRAFO 1o. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación o vejez sólo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro o más horas. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro; el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley. PARÁGRAFO 2o. Para los empleados y trabajadores que a la fecha del presente Decreto hayan cumplido diez y ocho años continuos o discontinuos de servicios 10 continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad al presente Decreto. PARÁGRAFO 3o. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que actualmente se hallen retirados del servicio, con veinte (20) años de labor continua o discontinua, tendrán derecho cuando cumplan los 50 años de edad a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. (Subrayas extra texto) Por su parte el Decreto 3135 de 1968, estipuló en el artículo 68:

ARTICULO 68. DERECHO A LA PENSIÓN. Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o dicontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1° de este Decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer. PARÁGRAFO. Para calcular el tiempo de servicios que da derecho a la pensión de jubilación solamente se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) horas o más. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o labor no llegan al límite mínimo indicado, el cómputo se hará sumando las horas efectivamente laboradas y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga, se tomará como el de días laborados, los 11 cuales se adicionarán con los de descanso remunerado y de vacaciones remuneradas. El Decreto 1045 de 1978, sobre el tema que nos ocupa previó en el artículo 44: ARTICULO 44. DE OTRAS PRESTACIONES. El reconocimiento y pago de las pensiones a que se refieren los ordinales j, k y l del artículo 5° de este decreto, así como del auxilio funerario y del seguro por muerte, se hará de conformidad con las disposiciones legales o con las estipulaciones previstas en las convenciones y pactos colectivos. La Ley 33 de 1985, señaló: Art. 1°. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte

(20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. ” (...) Parágrafo 2° Para los empleados oficiales que la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.... 12 La Ley 91 de 1989: Art. 2°. De acuerdo con lo dispuesto por la ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: 1. 5. (…) Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la ley 43 de 1975 . Art. 15. A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1° Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada

entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro con las excepciones 13 consagradas en esta ley… (subrayas y negrillas extra texto). La Ley 115 de 1994, señaló un régimen especial para los educadores. No obstante en materia pensional mantuvo las previsiones de la Ley 91 de 1989, así: ARTÍCULO 115. RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS EDUCADORES ESTATALES. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente ley. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores. Precisado el entorno normativo que regula el caso, la revisión de las pruebas documentales que obran en el proceso permiten al despacho establecer que la demandante se vinculó al servicio docente oficial desde el 26 de julio de 1978 (fl. 40); de tal manera que para la fecha en que comenzó a regir la Ley 33 de 1985

(13 de febrero de 1985), no contaba con 15 años de servicios, sino sólo con 7 años, 6 meses y 5 días de servicios, razón por la cual la excepción del parágrafo 2º del artículo 1º de esta ley – que exigía 15 años de labores cumplidos – no le es aplicable, para poder otorgarle la pensión de jubilación conforme a los artículos 14 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 del Decreto 1848 de 1969, esto es, a los 50 años de edad y 20 años de servicios. La accionante nació el 6 de octubre de 1945 (folio 41); por ello el acto acusado reconoció la pensión de jubilación, a partir de la fecha en que cumplió 55 años de edad, es decir el 6 de octubre de 2000, momento a partir del cual adquirió el status de pensionada, pues contaba con la edad y los 20 años de servicios, exigidos por la ley, para tales efectos. La recurrente insiste en un régimen especial de pensión para los docentes, por lo que pretende que se le dé aplicación a los decretos arriba mencionados. Ahora bien, es importante resaltar que la defensora, al pretender la aplicación del Decreto 3135 de 1968, ignora que dicha norma fue derogada por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985, al igual que los parágrafos 1° y 2° del precitado decreto, los cuales fueron sustituidos por los parágrafos 1° y2° del artículo 1° de la Ley 33, la que unificó la edad de hombres y mujeres en 55 años para jubilarse; por tal razón

a la demandante no le asiste el derecho a pensionarse con 50 años de edad, de acuerdo con la excepción consagrada por tal Ley 33 de 1985, pues no tenía 15 años de servicios al momento de entrar en vigencia la precitada ley. Esta delegada reitera que los docentes no han tenido un régimen especial para su pensión ordinaria de jubilación, pues tal prerrogativa sólo la han tenido los docentes territoriales, beneficiarios de la pensión gracia. No es de recibo para el despacho que, alegándose un pretendido régimen especial de pensiones para educadores, se solicite la aplicación de una norma de carácter pensional de índole general, como es el Decreto 3135 de 1968, mediante el cual se previó la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional; la mencionada norma dispuso: 15

ARTÍCULO 27. PENSIÓN DE JUBILACIÓN O VEJEZ.

El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia o de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente. PARÁGRAFO 1o. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación o vejez sólo se

computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro o más horas. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro; el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley. PARÁGRAFO 2o. Para los empleados y trabajadores que a la fecha del presente Decreto hayan cumplido diez y ocho años continuos o discontinuos de servicios continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad al presente Decreto. PARÁGRAFO 3o. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que actualmente se hallen retirados del servicio, con veinte (20) años de labor continua o discontinua, tendrán derecho cuando 16 cumplan los 50 años de edad a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. (subrayas extra texto). Es evidente que esta norma no fue expedida para regir la supuesta pensión especial de los educadores oficiales, sino para establecer una regla general de pensiones de los empleados oficiales del orden nacional, que luego la Ley 33 de 1985 extendió a los servidores territoriales, incluidos los docentes el régimen pensional en ella estipulado. CONCLUSIÓN Con base en las anteriores consideraciones, la Procuraduría Segunda Delegada solicita respetuosamente a la H. Sala confirmar la sentencia proferida por el

Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las peticiones de la demanda. Del Honorable Consejero Ponente, atentamente. FANNY ESTHER RAMÍREZ ARAQUE Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado FERA.TMDM consejodeestado2@.procuraduria.gov.co