PGN - PENSION DE JUBILACION - Régimen especial para funcionarios de la rama judicial y del mini

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 134

13-07-07

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

E.S.D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 1588-06

ACTOR : ALVARO DAVID PEREA MOSQUERA

DEMANDADO : I.S.S.

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.- Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 19 de septiembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo deL Chocó que accedió a las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES A folios 3 y s.s. del expediente y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor a través de apoderado judicial demandó parcialmente la resolución No. 0782 del 1º de septiembre de 2003 por la cual se liquidó su pensión de jubilación en la suma de $5.976.750 dejándose de aplicar a favor del actor los incrementos salariales dispuestos en el Decreto 546 de 1971 y el

Reglamentario 717 de 1978 después de haber servido a la Rama Judicial y al Ministerio Público por más de 18 años; en su totalidad los actos administrativos 1077 del 23 de diciembre y 031 del 17 de agosto expedidas por la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado y por la Vicepresidencia de Pensiones del mismo instituto, respectivamente, por las cuales se resolvieron negativamente los recursos de reposición y apelación. 2 Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al ISS reliquidar dicha pensión “con base al porcentaje del 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios, la que se compone de salario, gastos de representación, prima especial, bonificación por compensación, prima vacacional, prima de navidad y bonificación anual de conformidad con el Decreto 546 de 1971, así como el reconocimiento y pago de la indexación correspondiente. Como hechos que fundamentan las pretensiones, manifiesta que laboró en la Rama Judicial y el Ministerio Público desde el año 1968 hasta el año 1972 como Juez de la República; desde al año 1985 hasta 1987 en el mismo cargo; desde el año 1990 hasta 1992 como Juez Penal Único del Circuito de Quibdo; desde febrero de 1992 hasta marzo de 1993 como Visitador de la Procuraduría Regional del Chocó; desde marzo desde 1993 hasta 1996 como Juez de la República y desde abril de 1996 en el Ministerio Público, como Procurador Judicial Primero Penal de Istmina, cargo que

se encontraba desempeñando en la fecha en que presentó la demanda, es decir, el 6 de octubre de 2004; Presentó su solicitud de reconocimiento y pago de pensión de vejez el 8 de febrero de 2000 por haber cumplido más de 18 años al servicio del Estado; nació el 28 de marzo de 1939 por lo que para la fecha en que elevó la solicitud mencionada superaba los 55 años de edad exigidos para ser beneficiario de la pensión de vejez y contaba con más de 10 años al servicio de la Rama Judicial y al Ministerio Público, por lo que el 8 de febrero de 2002 entregó la documentación a la oficina del ISS de Quibdo y tuvo que transcurrir más de 3 años y 6 meses para que mediante acción de tutela se ordenara la liquidación de la pensión de vejez, trámite que surtió la Gerente Nacional de Atención al Pensionado del Seguro Social, mediante resolución No. 0782 de 2003 pero en la cual no se incluyeron los incrementos salariales a que tenía derecho, pues el ISS se apartó del postulado del artículo 6º del Decreto 546 de 1971 y su decreto reglamentario 717 de 1978, los cuales señalan que los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público que cumplan con los requisitos exigidos tendrán derecho al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios, más los incrementos correspondientes; no obstante, el acto administrativo mencionado liquidó la pensión en comento aplicando parcialmente la norma, pues tuvo en cuenta también los parámetros de la ley 100 de 1993, “al asignar un promedio de los

últimos diez años, lo que es violatorio al régimen de transición que tiene derecho mi 3 poderdante” (fl. 7); ante lo cual el demandante interpuso los recursos de reposición y apelación contra tal decisión, negándosele el recurso de reposición y concediéndosele el de apelación y a través de la resolución No. 034 del 6 de septiembre de 2004 en la que enteran al demandante de que por medio de la resolución No. 031 del 23 de diciembre de 2003 se le había concedido el recurso de apelación sin que se le hubiera notificado al interesado ni se le hubiera entregado copia de dicho acto administrativo; la notificación de la resolución No. 034 mencionada le fue notificada al actor el 6 de septiembre de 2004 y además se procede a dar cumplimiento al fallo de tutela 31 días después de haberse proferido, liquidando la cuantía de la pensión en la suma de $6.853.293 para el año 2004 cuando, a juicio del actor, esta suma corresponde al año 2003 porque para el año 2004 el reajuste salarial aún no se había decretado. La entidad demandada no contestó el libelo demandatorio.

2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A folios 232 y s.s. del expediente el Tribunal Administrativo del Chocó mediante providencia del 19 de diciembre de 2005 accedió a las súplicas de la demanda para lo cual consideró que la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido reiterativa en afirmar que los empleados y funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público gozan de un régimen pensional especial y por ende, para liquidar la pensión

vitalicia de jubilación debe aplicarse lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971 y 717 de 1978 y no como equivocadamente hizo la entidad cuando aplicó el artículo 36 de la ley 100 de 1993 que prescribe el régimen de transición, pues consideró que el régimen aplicable al actor era la ley 33 de 1985 que exige para acceder a la pensión de jubilación acreditar 55 o más años de edad en el caso de los hombres y 20 o más años de servicios exclusivos al Estado y como a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, es decir, al 1º de abril de 1994, el actor tenía acreditados más de 40 años de edad y más de 15 años de servicios, debe tenerse en cuenta para liquidar su pensión no sólo la remuneración básica mensual sino todos los factores reconocidos y pagados mensualmente como retribución de sus servicios. Una vez hechas las operaciones aritméticas, el a quo manifiesta que el ingreso base de liquidación de la prestación solicitada es la suma de $9.137.724 que al aplicar le el 75% arroja la suma de $6.853.293, como valor de la mesada pensional del actor y 4 que como al expediente obra la resolución No. 034 del 6 de septiembre de 2004 por la cual la entidad demandada, “en cumplimiento del fallo de tutela del 4 de agosto de 2004, por medio del cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Quibdo, dispuso tutelar los derechos fundamentales de petición, igualdad, debido proceso, vida digna, seguridad social y trabajo al actor ALVARO DAVID PEREA MOSQUERA, y en ella se decidió modificar las resoluciones acusadas, fijando como mecanismo transitorio, el valor de la

mesada pensional en $6.853.293, para el año 2004 valor igual al que aquí se liquida, el Tribunal dispondrá que dicha resolución quede en firme definitivamente” (fl. 244).

3. EL RECURSO DE APELACIÓN A folios 251 y s.s. del expediente la entidad demandada se opone al fallo de primera instancia pues insiste en que el demandante se encuentra dentro del régimen de transición previsto en la ley 100 de 1993 debe liquidársele su pensión de jubilación con base en los aportes que para el efecto realizó a la entidad de previsión social durante el último año de servicios, tal como decidió la entidad demandada en el acto administrativo acusado y por ende, las pretensiones de la demanda deben negarse.

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLLICO Se trata de dilucidar si le asiste razón al demandante para impetrar la nulidad parcial de la resolución No. 0782 del 1º de septiembre de 2003 por la cual se liquidó su pensión de jubilación en la suma de $5.976.750 dejándose de aplicar a su favor los incrementos salariales dispuestos en el Decreto 546 de 1971 y el Reglamentario 717 de 1978 después de haber servido a la Rama Judicial y al Ministerio Público por más de 18 años; en su totalidad los actos administrativos 1077 del 23 de diciembre y 031 del 17 de agosto expedidas por la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado y por la Vicepresidencia de Pensiones del mismo Instituto, respectivamente, por las cuales se resolvieron negativamente los recursos de reposición y apelación.

Esta Agencia del Ministerio Público, hará el estudio, en este caso, analizando los siguientes aspectos: a). La norma legal aplicable al caso, y 5 b). El concepto de salario. ¿Qué comprende?, para así definir qué factores se deben tener en cuenta al momento de liquidar la pensión respectiva. a). De la lectura del expediente se tiene que la entidad demandada no accedió en ese aspecto a la petición del actor, en consideración a que al liquidar la pensión de jubilación reconocida tuvo en cuenta los aportes proporcionales a la remuneración del empleado efectivamente realizados a la entidad de previsión social descrita, al aplicar al actor el régimen de transición previsto en la ley 100 de 1993, por cuanto la demandante “…como quiera que a la fecha en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones contaba con más cuarenta (40) años de edad, demostrando también adicionalmente más de 15 años de servicios prestados al Estado” (fl. 135 cdno ppal); olvidando que al demandante le ampara el régimen especial previsto en el decreto 546 de 1971 que establece el régimen de seguridad social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público, y que se trata por ende, de una norma de carácter especial, aplicable a un grupo también especial de servidores del Estado como son los funcionarios que laboran en la Rama Judicial del Poder Público. Dicho decreto en su artículo 6º, determina: “Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si son hombres y de cincuenta (50) si son mujeres, y cumplir veinte (20) años

de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto de los cuales por lo menos diez hayan sido exclusivamente en la rama jurisdiccional o al ministerio público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicios en las actividades citadas” (Negrillas y cursivas del Despacho). Esta norma fue reglamentada por el artículo 132 del Decreto 1660 de 1978, en cuanto a las áreas en las cuales el funcionario debe desempeñarse durante un período de diez (10) años. Por tanto, la legislación establece dos (2) clases de pensiones de jubilación para este sector de funcionarios del Estado – Rama Judicial y Ministerio Público, a saber: - Pensión especial de jubilación, conforme a la situación descrita en la norma transcrita en el párrafo anterior. Para efectos de la liquidación de esta 6 pensión especial, se deben tener en cuenta todos los factores que constituyen salario al tenor de lo consagrado en los Decretos 717 y 1045 de 1978, teniendo en cuenta que a dicha liquidación no se le aplica tope alguno o límite en su cuantía, como se verá más adelante en este escrito, y - La pensión ordinaria de jubilación, en las mismas condiciones referidas anteriormente, en cuanto a la edad y funciones desarrolladas, pero siempre y cuando, el servicio prestado durante un término inferior a diez (10) años, haya sido prestado exclusivamente a la Rama Judicial o al Ministerio Público, o las Direcciones de Instrucción Criminal, individualmente, o sumados dichos

tiempos en los tres organismos, equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios. A diferencia de la anterior, en la liquidación de esta clase de pensión, sí aplican los topes establecidos en la ley. De lo anteriormente expuesto es claro que la entidad demandada respetó el régimen de transición previsto en la ley 100 de 1993, pero se equivocó en los factores salariales que tuvo en cuenta al momento de liquidar la pensión del actor, pues descuidó el régimen especial, que en materia de liquidación de la prestación social ampara al accionante, como es el decreto 546 de 1971, pues el actor laboró al servicio del Estado por un término superior a los treinta y dos (32) años, veinticinco (25) de los cuales los prestó al servicio de la Rama Jurisdiccional y al Ministerio Público (fl. 28 cdno ppal), por lo que al cumplimiento de los requisitos de ley, se le otorgó pensión de jubilación pero tomando como base los factores sobre los cuales cotizó a la entidad de Previsión Social y no totalidad de los factores salariales devengados por el actor. Amén de lo anterior, nació el 28 de mazo de 1939 (fl. 20 cdno ppal), es decir, que los cincuenta (50) años de edad que exige la norma, los cumplió el 28 de marzo de 1989 y la pensión en comento le fue reconocida el 1º de septiembre de 2003 (fls. 23 a 32 cdno ppal). El legislador colombiano expidió la ley 33 de 1985, por la cual se fija el régimen

general de pensiones y en virtud de la cual se manutuvo el tiempo de servicios, se igualó la edad en cincuenta y cinco (55) años para hombres y mujeres, se mantuvo 7 el porcentaje del 75%, pero se modificó en cuanto a la base salarial de liquidación, es decir, que la pensión corresponde al salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Ahora bien, el inciso 2º del artículo 1º de la citada ley 33, prescribió: “No quedan sujetos a esta regla general, los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza, justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquéllos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones” (negrillas del despacho). Lo anterior, significa claramente que la ley exceptúa de su régimen general a aquellos funcionarios que gocen de un régimen especial, como es el caso del actor, al pertenecer al grupo de funcionarios de la Rama Judicial, cuyo estatuto, en tratándose de liquidación de pensiones de jubilación, es el contenido en el Decreto Ley 546 de 1971. Con ocasión de la expedición de la ley 4ª de 1992, por la cual se señalan los criterios y objetivos que debe observar el Gobierno Nacional, para la fijación del régimen salarial y prestacional de los funcionarios públicos, sus artículos 2º y 10 determinan que en ningún caso, se podrán desconocer los derechos adquiridos, los regímenes especiales aplicables y la observancia plena del principio de favorabilidad, en cuanto que no se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones

sociales. Es así como el Instituto de Seguro Social “I.S.S.” violó los preceptos antes descritos, pues no tuvo en cuenta la norma especial aplicable al actor, sino la general, desconociendo abruptamente sus derechos adquiridos y desmejorando notoriamente su situación económica. En consecuencia, es claro para este Despacho que la entidad demandada actuó desconociendo los parámetros legales y por ende el acto acusado adolece de ilegalidad. Así deberá declararse. 8 Más aún, debe tenerse en cuenta que el demandante interpuso acción de tutela el 16 de julio de 2004 ante el Juez Penal del Circuito de Quibdo según escrito de folios 48 a 71 del expediente, resuelta en primera instancia mediante providencia del 4 de agosto de 2004 (fls. 72 a 98) y en la cual se resolvió: “(…) SEGUNDO: CONCEDER como mecanismo transitorio, la tutela interpuesta por el doctor ALVARO DAVID PEREA MOSQUERA, para la protección de los derechos fundamentales a al Igualdad, Petición, Debido Proceso, a la Vida Digna, la Seguridad Social y al Trabajo; en consecuencia, se ORDENA al Señor Presidente del Instituto de Seguro Social, doctor HÉCTOR JOSÉ CADENA CLAVIJO, o a quien haga sus veces, dentro del término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la siguiente a la de la notificación de este fallo, proceda, de no haberlo hecho ya, a reconocer al tutelante una mesada pensional vitalicia de vejez equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que le corresponda durante el último año de

servicios, aplicando en su integridad el inciso 6º del decreto 546 de 1971, debiendo entenderse por asignación mensual lo percibido a título de salario básico, gastos de representación, prima especial de servicios, bonificación por compensación y las doceavas concernientes a lo percibido a título de bonificación por servicios, primas de servicios, vacaciones y navidad; y que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas posteriores a aquélla en que quede ejecutoriado el acto administrativo que se expida en obedecimiento de este fallo, se incluya en nómina de pensionados al actor, sin necesidad que acredite su desvinculación como servidor público” (fl. 98 cdno ppal). Es así como mediante Resolución No. 0034 del 6 de septiembre de 2004 “Por medio de la cual se da cumplimiento a un fallo de tutela”, en escrito visible de folios 100 a 105 del cuaderno principal, la Vicepresidente de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales, acata la decisión cuyo aparte se transcribió en párrafo anterior, liquidando la pensión del actor en cuantía de “$6.853.293” (fl. 105 cdno ppal), valor liquidado también por el juez de primera instancia en el fallo apelado (fl. 243 cdno ppal), por el cual se accedió a las súplicas de la demanda y se dejó en firme la Resolución No. 034 del 67 de septiembre de 2004 antes transcrita, criterio que, igualmente, comparte este Despacho, por las razones expuestas en este concepto jurídico. Este criterio ha sido sostenido por el H. Consejo de Estado en proveídos como el

contenido en la sentencia del 28 de octubre de 1993, expediente No. 5244, M. P. Dolly Pedraza de Arenas, cuando manifestó: “La pensión de jubilación para empleados y funcionarios de la rama jurisdiccional y del ministerio público, según el art. 7 del decreto 9 546 de 1971 se liquidará en forma ordinaria establecida para los empleados de la rama administrativa del poder público, a menos que hubieren prestado sus servicios por lo menos diez años a la rama jurisdiccional o al ministerio público, o a ambas actividades, pues en estos casos, por disposición del art. 6 del mismo decreto, tienen derecho a una pensión equivalente al 75 de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicios, en las actividades citadas, lo cual constituye un régimen especial “. “(…)” “De manera que por virtud de la ley 33 de 1985, los funcionarios y empleados de la rama judicial y del ministerio público hoy tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75 del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, a menos que por un lapso de diez años o más hubieren laborado en la rama jurisdiccional y o en el ministerio público, pues teniendo entonces esto un régimen especial, continúan en el derecho de disfrutar una pensión igual al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios en las citadas actividades” negrillas del Despacho). b). En cuanto al concepto de “salario” y cuáles factores lo constituyen, para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación de los funcionarios de la rama judicial,

se dirá lo siguiente: La doctrina y la jurisprudencia colombianas han coincidido en afirmar, conforme a lo dispuesto en el C. S. T., artículo 127 que constituye salario: no sólo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la denominación que se adopte…” Consejo de Estado, M. P. Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia del 27 de abril de 2000, expediente 14477. En esta sentencia del 28 de octubre de 1993, se dijo: “El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 señala algunos factores de salario “para la rama jurisdiccional y el ministerio público, pero establece un principio general: que además de la asignación mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario, todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios”. “(…)” 10 “Habiendo probado la accionante que tenía derecho al régimen especial de pensión de jubilación establecido por la ley para la rama jurisdiccional y el ministerio público y en la liquidación de esta prestación no se le tuvo en cuenta las primas de servicios, vacaciones y navidad, que según el artículo 12 del decreto 717 de 1978, son factor salarial, ni el valor total de la prima ascencional devengada, habrá lugar a acceder a las pretensiones de su demanda”. De lo anterior se desprende que los factores que debían tenerse en cuenta para la reliquidación de su pensión de jubilación son: - Básico mensual

• Gastos de Representación
• Prima Especial de Servicios - Bonificación por Compensación Mensual - Bonificación por Servicios - Prima de Servicios - Prima de Vacaciones - Prima de Navidad (fl. 109 cdno ppal) Dichos factores no fueron tenidos en cuenta en su integridad por la entidad demandada para expedir los actos demandados.

En reciente pronunciamiento del H. Consejo de Estado, radicado bajo el No. 0432401, del 4 de septiembre de 2003., M. P. Tarsicio Cáceres Toro, se reiteró ese criterio y la reciente sentencia cuya radicación es el número 5761 -05 del 3 de agosto de 2006, con ponencia de la Magistrado Ana Margarita Olaya Forero. Por otra parte, como ya quedó expresado, a esta pensión no se le aplica tope alguno en su cuantía, por tratarse de una pensión de carácter especial para cuya liquidación la ley no le fijó límite, como sí lo estableció la norma general para las pensiones ordinarias. En mérito de lo expuesto en este proveído y al compartir los argumentos esbozados por el juez de primera instancia, esta Agencia del Ministerio Público, solicita se CONFIRME la sentencia apelada, en cuanto accedió a las súplicas de la demanda. De los Señores Consejeros, 11

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado GBF/Macro.-