PGN - PENSION DE JUBILACION - Régimen especial para funcionarios y empleados de la rama judicia

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Alegato 119 Bogotá D.C., 1 de junio de 2006 Doctora

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

CONSEJERA PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA.

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

REF: 76001233100020010575101

No. Interno 9479-2005

ACTOR: MÉLIDA RIVERA MILLÁN

DEMANDADO: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN

SOCIAL

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA ____________________________________ Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro del término legal a emitir concepto en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud de la demanda instaurada por MÉLIDA RIVERA MILLÁN.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1 PRETENSIONES La ciudadana MÉLIDA RIVERA MILLÁN, por intermedio de representante judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C. C. A. demandó la nulidad del acto administrativo ficto o presunto surgido del silencio 2 administrativo originado en la no contestación de la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación solicitada el 8 de julio de 2002, según la última aclaración de la demanda efectuada por el apoderado de la actora.

Como consecuencia de esa declaración, solicitó, a título de restablecimiento, ordenar a CAJANAL la reliquidación de la pensión de

jubilación reconocida a la demandante tomando como base no sólo la asignación más elevada que devengó durante su último año de servicios en la Rama Jurisdiccional, sino las doceavas partes de los otros factores saláriales de ley, omitidos en la liquidación adoptada mediante Resolución N°. 003392 del 5 de junio de 1.992. Así mismo solicitó se condene a la demandada a reconocer y pagar a favor de la actora la suma correspondiente a la diferencia entre los nuevos valores reliquidados, con sus incrementos con retroactividad al 16 de octubre de 1.989, fecha a partir de la cual le fue reconocida la pensión, hasta el día en que se efectúe realmente el pago, así como el pago de las mesadas atrasadas causadas, con los correspondientes ajustes conforme al IPC e intereses moratorios, en aplicación de los artículos 176 y 178 del C. C. A. 1.2 HECHOS 1.- La demandante fue pensionada por CAJANAL mediante Resolución 07652 del 3 de agosto de 1989, bajo radicación N°. 10643-89 con efectos fiscales a partir del 16 de mayo de 1988. 2.- La actora desempeñó como último cargo público el de secretaria de Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, sin embargo su pensión fue reconocida teniendo en cuenta los factores determinados en la Ley 33 de 1985. 3 3°- La entidad demandada mediante Resolución 003392 del 5 de junio de 1992 radicada bajo el número 1.911-90 reliquidó la pensión de la actora, pero no tuvo en cuenta las primas de servicios, vacacional y de navidad, considerando su calidad especial por haber laborado por más

de 10 años en la Rama Jurisdiccional. 4°- CAJANAL mediante auto 105159 del 24 de junio de 1998 indicó a la demandante que la reliquidación de su pensión se efectuó conforme a derecho, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley 33 de

1985. En el mencionado acto administrativo se señaló que previa su comunicación, no se concedían los recursos por vía gubernativa.

1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La demanda señaló como causal de nulidad del acto acusado las de:  Violación de la Constitución, en los artículos 1,2 y 53.  Violación de las Leyes 33 y 62 de 1985. Los Decretos 546 de 1971, 717 de 1978 y el artículo 85 del C.C.A.. Manifiesta el apoderado, que a la demandante se le están vulnerando sus derechos derivados de una relación laboral que le dieron el status de pensionada bajo unas normas específicamente vigentes en la época de su reconocimiento. Indica que su prohijada laboró al servicio de la Rama Jurisdiccional por más de 12 años, razón por la cual se le debe aplicar el Decreto 546 de 1971. 4 Así mismo, aduce que el artículo 12 del decreto 717 de 1978 modificado por el 911 de 1978 determina los factores de salario para la Rama Judicial y el Ministerio Público, los cuales fueron desconocidos sin razones válidas por CAJANAL al reliquidar la pensión de jubilación de su prohijada. Sustenta sus argumentos en la sentencia del 28 de octubre de 1993 del

H. Consejo de Estado. Rad. 5244. C. P. Dra. Dolly Pedraza.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja Nacional de Previsión Social no contestó la demanda.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que dentro del sumario está acreditado que la actora laboró en la Rama Jurisdiccional durante más de veinte años, por lo tanto tiene derecho a que se aplique el régimen especial de pensión de jubilación establecido para la Rama Judicial.

De igual manera señaló que se debe tener en cuenta el salario más alto devengado en su último año de servicios y los valores más altos de los demás emolumentos percibidos durante ese año, como la prima de antigüedad, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, subsidio de alimentación y las doceavas partes de la prima de antigüedad y los reajustes por concepto de la Ley 71 de 1988, que según el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 conforman factor salarial. 5 El A quo sustenta su decisión en los fallos del Consejo de Estado del 28 de octubre de 1993 C. P. Dra. Dolly Pedraza de Arenas y el 8 de junio de 2000. Rad. 2729-99 C. P. Dr. Alejandro Ordóñez.

4. RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, en el que indicó que la cuantía de la pensión de jubilación de la demandante se debe establecer

incluyendo los factores salariales aplicables a todos los empleados oficiales y previstos en las leyes 33 y 62 de 1985, por cuanto las excepciones previstas en estas normas se refieren es al tiempo de servicio y edad de jubilación, sin hacer discriminaciones respecto de los factores de liquidación. En ese orden de ideas, la pensión se debe liquidar con base en los factores devengados mensualmente y sobre los cuales se cotizó para seguridad social en pensiones, los que se encuentran listados en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, tal y como lo hizo CAJANAL. Solicita la profesional del derecho que en el evento en que se confirme la sentencia recurrida, se ordene a CAJANAL realizar los descuentos correspondientes a los aportes sobre todos los factores que según la providencia deben tenerse en cuenta para la reliquidación de la respectiva pensión y los cuales nunca fueron realizados por la demandante. Por otra parte, indica que la actora no agotó la vía gubernativa, y presumió el silencio administrativo negativo. 6 Precisa que el silencio administrativo no agota la vía gubernativa, que es necesario tal agotamiento para que el peticionario pueda acudir en demanda ante la jurisdicción competente. Señala que el Código Contencioso Administrativo establece que pasados tres meses, contados a partir de la presentación de una petición, sin que se haya notificado la decisión, se tendrá que esta es negativa; ante la configuración del acto administrativo presunto puede interponer contra él los recursos de reposición y apelación, siendo este último necesario para agotar la vía gubernativa, salvo que el acto no

sea susceptible de recurso gubernativo alguno. De lo que se colige que la demandante no agotó vía gubernativa, razón por la cual el Tribunal no podía pronunciarse frente a la demanda impetrada.

5. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO La presente controversia gira en torno a dos aspectos:

1. Si respecto del acto presunto impugnado se agotó o no la vía gubernativa, según los argumentos del apelante.

2. Precisado lo anterior, si a la demandante por haber sido funcionaria de la Rama Judicial, le asiste el derecho a que se le liquide la pensión de jubilación equivalente al 75% de la asignación más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios, teniendo en cuenta todos los factores salariales de acuerdo a lo dispuesto en el D.546 de 1971, en concordancia con el artículo 12 del Decreto 717 de 1978; o si la reliquidación se debe efectuar teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación considerando los factores salariales sobre los cuales cotizó.

Para resolver el primer problema jurídico planteado, es necesario tener en cuenta que de acuerdo a lo estipulado en los artículos 40 y 60 del 7 C.C.A., el silencio administrativo se configura por la omisión de la administración tanto en la etapa de formación del acto, como en la vía gubernativa, de dar respuesta oportuna a las peticiones incoadas por los ciudadanos o para resolver los recursos interpuestos contra los actos administrativos, por lo que se presume el surgimiento de actos administrativos formales (fictos) con determinados efectos frente a los interesados. El legislador ha determinado que transcurridos tres meses a partir de la

presentación de una petición, sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se debe entender que esta es negativa, contra este acto, que la doctrina ha denominado ficto o presunto, pueden presentarse los recursos de vía gubernativa en cualquier tiempo, pero no son obligatorios, pues el inciso 2° del artículo 135 ibidem señala que el silencio negativo de la primera petición también agota la vía gubernativa. Analizado el punto anterior, se resolverá el segundo problema jurídico. Las normas que regulan la pensión de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, y las disposiciones que estipulan el monto y los factores que se deben considerar al momento de liquidar una pensión de jubilación son las siguientes:  La Ley 33 de 1985, por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público, en el artículo 1°, señaló que el quantum de las pensiones de jubilación será del setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, sin embargo en el inciso primero del referido artículo, excluyó expresamente de dicha regla a quienes gozan de un régimen especial de pensiones así: 8 “ No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”  El Decreto 546 de 1971, regula la pensión especial de jubilación de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del

Ministerio Público así: “Artículo 6° Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la rama jurisdiccional o al ministerio público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en la actividades citadas” (subrayado fuera de texto)  Por su parte, el Decreto Ley 717 de 1978, establece los factores salariales de la Rama Jurisdiccional, en el artículo 12 preceptúa: “ Art. 12. Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba le funcionario y empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a)Los gastos de representación. b) La prima de antigüedad c) El auxilio de transporte d) La prima de capacitación 9 e) La prima ascensional f) La prima semestral, y g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio” Del recuento normativo se deduce que la demandante si tiene derecho al reajuste de su pensión de jubilación, toda vez que por su condición de empleada de la Rama Jurisdiccional, se le debe aplicar el régimen especial estipulado en el D. 546 de 1971.

De igual manera, respecto a los factores que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, son los establecidos en el artículo 12 del D. 717 de 1978. Obra en el expediente a folios 7-9 copia de la resolución 003392 del 5 de junio de 1992 expedida por la entidad demandada, mediante la cual reliquidó la pensión de jubilación de la actora, teniendo en cuenta sólo la asignación básica y el incremento de antigüedad, desconociendo que dicha liquidación debe efectuarse sobre los factores devengados por la demandante pues acreditó para el reconocimiento de la pensión de jubilación la prestación de servicios a la Rama Jurisdiccional por más de diez , lo que le otorga el derecho a que la determinación de la base de su liquidación pensional corresponda a la estipulada en el régimen especial antes anotado. Por lo tanto, la exclusión de los factores salariales devengados por la accionante ( fls. 14 y 45) y la afirmación de que se aplicaron para la liquidación de su pensión las Leyes 33 y 62 de 1985 no son de recibo para el Despacho. Sobre este tema en particular el H. Consejo de Estado en diversas providencias ha reiterado el criterio de que a los funcionarios y empleados de la rama judicial los ampara un régimen especial, así lo 10 señaló en providencia del 24 de agosto de 2.000. Rad. Exp. 681-00, en el que se expresó: “…Como se ha precisado en diversos pronunciamientos a los funcionarios y empleados de la rama judicial los ampara un régimen especial, el previsto en el Decreto Ley 546 de 1.971 por el cual

se establece un régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público. Estos servidores tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiera devengado en el último año de servicio. La especialidad de dicho régimen consiste en que debe liquidarse el valor de la pensión de jubilación en el equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, siempre y cuando el servidor lleve por lo menos 10 años de labores en las citadas entidades, presupuesto que a cabalidad se cumplen en el sub lite. El concepto de asignación para los funcionarios y empleados amparados por dicho régimen, también ha sido resuelto en diversos pronunciamientos de esta corporación y par el efecto se ha aplicado el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 el cual comprende, no solo la asignación básica mensual sin todas las sumas que habitual y periódicamente perciba el servidor a título de retribución por sus servicios, tales como gastos de representación, prima de antigüedad, auxilio de transporte, prima de capacitación, prima ascensional, prima semestral….” Con fundamento en lo expuesto, esta Delegada comparte los planteamientos expuestos por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el sentido de que CAJANAL al liquidar la pensión de la actora, no atendió lo estipulado en el artículo 6° del D. 546 de 1971, toda vez que laboró al servicio de la rama judicial por un lapso mayor de diez

11 años, lo que le da derecho a gozar del régimen especial y a que se le tenga en cuenta los emolumentos reclamados, razón por la cual esta Agencia del Ministerio Público, estima conducente confirmar la sentencia impugnada. Por ultimo, este Despacho solicita se ordene compulsar copias al funcionario competente para que se investigue la razón por la cual aparece dentro del expediente una constancia secretarial de fecha 26 de abril de 2002, vista al respaldo del folio 27(es decir casi dos meses antes), respecto de una corrección de la demanda en la que el apoderado de la actora solicita la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo originado por la no contestación por parte de CAJANAL de la solicitud de fecha 8 de julio de 2002. Petición que efectivamente aparece dentro del sumario vista a folios 38 y 39 con la fecha mencionada que es posterior a la presentación de la corrección. Además esta petición fue allegada por el profesional del derecho el 13 de diciembre de 2002, lo que indica que la corrección se hizo por fuera del término. Por otra parte, no era posible presentar una demanda solicitando la nulidad de un acto presunto, sin que se haya configurado el silencio administrativo negativo, el cual solo se materializó tiempo después de ser admitida la última de las 3 correcciones y adiciones de la demanda, es decir el 28 de enero de 2003, fecha en que se admitió otra vez la demanda y se fijó en lista (fl. 41). Tales irregularidades también habían podido ser alegadas por parte de CAJANAL en el momento de contestar la demanda, etapa procesal que

fue desaprovechada por la mencionada entidad. Como estas no fueron alegadas por la demandada, se considera que fueron subsanadas y se puede dictar sentencia de fondo, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se haya podido incurrir por la actuación secretarial y demás que se hayan producido. 12 CONCLUSIÓN Por las razones expuestas, la Procuraduría Segunda Delgada solicita respetuosamente a la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en consecuencia acceder a las pretensiones de la demanda. Así mismo se compulsen las copias para la investigación disciplinaria a que haya lugar. De la señora Consejera Ponente, atentamente.

FANNY ESTHER RAMÍREZ ARAQUE

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

FERA.TMDM