PGN - PENSION DE JUBILACION - Responsables del pago de los pasivos pensionales de los aviadores

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., diciembre 19 de 2007. Alegato No. 177

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera

Consejero Ponente: Dra. Martha Sofía Sanz Tobón.

Ref.: Expediente 110010324000200500068 01

Acción: Nulidad

Actor: Néstor Raúl Correa Henao.

Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales. I.- ANTECEDENTES El ciudadano NESTOR RAUL CORREA HENAO, en ejercicio de la acción de nulidad promovió demanda de nulidad contra el Decreto 1015 de 1956, expedido por el Gobierno Nacional durante un estado de excepción constitucional, mediante el cual se autorizó al Sindicato de Pilotos, denominado Asociación Colombiana de Aviadores Civiles, para crear una Caja de Compensación Privada, encargada de administrar las pensiones de los aviadores particulares, los cuales tienen rango de reservistas de segunda clase de la Fuerza Aérea Colombiana. Con fundamento en dicha autorización se creó la Caja de Auxilios y de Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles (CAXDAC). 2 La Ley 32 de 1961 convirtió en legislación permanente el anterior decreto y el Decreto Reglamentario 60 de 1973 la desarrolló. La Ley 100 de 1993 reguló todo el régimen de seguridad social en Colombia, sin perjuicio de conservar algunos regímenes exceptuados; en el caso de los pilotos

se respetó el régimen anterior pero se indicó que los nuevos aviadores deberían regirse en lo sucesivo por el régimen común, o sea por la Ley 100. Los Decretos 1282 y 1283 de 1994 reglamentaron la Ley 100 de 1993, el primero de ellos desarrolló el régimen pensional de los aviadores civiles y el segundo fijó las prestaciones a cargo de CAXDAC. El Decreto 824 de 2001 expedido por el Gobierno Nacional objeto de la demanda expedido por el Gobierno Nacional reglamenta parcialmente el Decreto 1283 de 1994. La Ley 860 de 2003 amplió los plazos para amortizar y pagar el cálculo actuarial de los pensionados del CAXDAC. El Decreto 2210 de 2004 reglamentó la Ley 860. Dentro de este contexto normativo estima el actor que el decreto acusado vulnera los artículo 13, 28, 34, 48, 58 y 189-11 de la Constitución Política de 1991. Fundamenta sus pretensiones en los siguientes cargos: 1.- Violación de la igualdad; 2.- Violación de la propiedad y, 3.- Extralimitación de la potestad reglamentaria. Desarrolla el concepto de violación en los siguientes términos: 3 1.- Violación de la igualdad.- El artículo 1º del Decreto 824 de 2001 desconoce en forma directa el artículo 13 de la Constitución, que es norma superior en la cual se debía fundar el acto, al disponer que las empresas aportantes continuarán siendo responsables por el pago de los pasivos pensionales hasta el momento en que realicen la entrega íntegra del valor del cálculo actuarial de los afiliados a su cargo, con lo cual se

está señalando que si CAXDAC no cuenta con los recursos suficientes para pagar las pensiones, los trabajadores no tienen frente al Estado, y ni siquiera frente a las aerolíneas, el derecho al pago de su pensión, sino que deben esperar a que la Caja demande a la aerolínea y a que ésta pague, pues éstas (las aerolíneas) son las únicas que “continuarán siendo responsables”. Desde otra arista el Estado no brinda un tratamiento igual a los pilotos frente a los demás pensionados, pues no les garantiza su pensión ya que si la Caja no tiene los fondos suficientes o carece de reservas, no asume la obligación del pago de dichas acreencias. 2.- Violación de la propiedad privada.- El artículo 1º del Decreto 824 de 2001 desconoce los artículos 58, 28 y 34 de la Carta, pues el pago de la contribución parafiscal del empresario aeronáutico no lo libera de su obligación ya que, a pesar de haber pagado la cotización, continúa como responsable de la obligación hasta tanto haga entrega íntegra del cálculo actuarial de los afiliados a su cargo. 3.- Extralimitación de la potestad reglamentaria El decreto acusado fue expedido para reglamentar parcialmente el Decreto 1283 de 1994 que a su vez desarrolla la Ley 100 de 1993. Estas normas no disponen que la obligación de las empresas aportantes a CAXDAC, tenga la calidad de 4 pasivo pensional. Al contrario, del ordenamiento jurídico vigente en Colombia se deduce que las cotizaciones que los patronos realizan a las Cajas o fondos administradores de pensiones tiene una naturaleza parafiscal, como una especie

de impuesto alterno, que se reinvierte en el mismo sector del cual se extrae. El pasivo pensional tiene una naturaleza jurídica diferente, cuando una cosa es la deuda pensional y otra la fiscal o tributaria. Impugnante.- La Caja de auxilios y prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles “CAXDAC”, se opuso a las súplicas de la demanda y como argumentos de su impugnación señaló los siguientes: 1.- La finalidad del Decreto 824 de 2001 es reglamentar el Decreto Ley 1283 de 1994 y se limita a consagrar las reglas relativas a la responsabilidad de las empresas aportantes a “CAXDAC” (artículo 1º demandado) y regular algunos aspectos puntuales de los gastos de administración de CAXDAC. 2.- El acto legislativo 1 de 2005, adicionó el artículo 48 de la C.P. y entre otros aspectos consagró el principio de la sostenibilidad financiera, ligado directamente con las previsiones de la preceptiva demandada, toda vez que ésta busca hacer viable financieramente las obligaciones que se hagan exigibles por parte de los afiliados a CAXDAC. 3.- En sentencia de tutela (T-122/2005) la Corte Constitucional consideró que AVIANCA por ministerio de la ley (Decreto Ley 1283 de 1994) se encuentra expresamente obligada a realizar los aportes necesarios, con los cálculos actuariales establecidos en la ley para garantizar el pago oportuno de las pensiones de los aviadores civiles afiliados a CAXDAC y dispuso, para el efecto, “Prevenir al Ministerio de la Seguridad Social, a las Superintendencias Bancaria y

de Sociedades, para que ejerzan de manera eficaz la inspección y vigilancia que 5 les corresponde, en orden a garantizar el cumplimiento oportuno de las obligaciones legales de la empresa Aerovías nacionales de Colombia S.A. AVIANCA para con la Caja de Auxilios y de Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles –CAXDAC-“. 4.- No se desconoce el derecho a la igualdad, porque en primer lugar los argumentos traídos por el actor son apreciaciones subjetivas. La norma acusada no modifica, ni siquiera trata lo referente a la garantía estatal de pensiones consagrada en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 797 de 2003. 5.- Incurre en error la accionante en cuanto las aerolíneas no tienen una obligación de naturaleza parafiscal sino un pasivo pensional y desconoce la jurisprudencia constitucional al respecto. La Corte Constitucional ha sentenciado la naturaleza parafiscal de tales aportes, así lo sostuvo en sentencia C-179 de 1997, reiterados en las sentencias C-386 de 1997 y SU-430 de 1998. 6.- También es equivocada la aseveración de que los pilotos no son afiliados a CAXDAC sino “afiliados a cargo de la aerolínea”, pues, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la asunción de las pensiones de los aviadores civiles está a cargo de CAXDAC, acorde con la Ley 32 de 1961; lo que ocurre es que si se incumplen las obligaciones con CAXDAC, es elemental que la respectiva aerolínea no se libere da dichas obligaciones.

7.- No se desconoce el derecho a la propiedad privada. El accionante entiende que condicionar la liberación de una obligación pensional al pago del cálculo actuarial viola el régimen de la propiedad privada, en el fondo lo que propone es que la falta de pago de una deuda sea factor liberatorio de la misma llevando al traste con la lógica en que reposa el sistema obligacional, pues se pretende que las aerolíneas no paguen el pasivo pensional y sean por lo tanto eximidas de esa obligación. 6 8.- Inexistencia de extralimitación en la potestad reglamentaria. El decreto acusado tiene naturaleza de un decreto reglamentario del Decreto 1283 de 1994 expedido por el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 138 de la Ley 100 de 1993, cuya constitucionalidad quedó definida en la sentencia C-376 de 1995. El artículo acusado es reflejo del artículo 8 del Decreto 1283 de 1994, por lo que pretender exponer un desbordamiento de las facultades, que se cae con la simple confrontación de las normas. Contestación de la demanda.- 1.- El Ministerio de la Protección Social, estima que no existe violación de norma superior por la disposición acusada puesto que el Decreto 1283 de 1994 establece el régimen de la Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles CAXDAC y al definir su naturaleza jurídica señaló que es una entidad de seguridad social de derecho privado y sin ánimo de lucro, creada por el Decreto legislativo 1015 de 1956 y la Ley 32 de 1961.

2.- El citado decreto estableció la forma y plazos para amortizar gradualmente el cálculo actuarial, contemplando que para el año 2005 dicho cálculo debería estar amortizado en el 100% por parte de las empresas aéreas empleadoras de los aviadores civiles, pensionados por CAXDAC, no obstante el artículo 3º de la Ley 860 de 2003, prorrogó el plazo para la constitución del 100% de las reservas hasta el 31 de diciembre de 2003. 3.- El artículo 3º de la Ley 860 de 2003, fue reglamentado por el Decreto 2210 de 2004, normas de las cuales se puede inferir que si las empresas aéreas empleadoras de los aviadores civiles, pensionados por CAXDAC, dieron cumplimiento al Decreto 1283 de 1994, a la fecha de expedición del Decreto 2210 7 de 2003, habrían amortizado aproximadamente un 90% del cálculo actuarial de los pasivos pensionales a su cargo y transferido los recursos adicionales a CAXDAC. 4.- En estos términos el Decreto acusado no impone una carga adicional a los aviadores frente a los demás pensionados. 5.- Como los recursos con los cuales CAXDAC asume el pago de las pensiones de los aviadores civiles constituyen en los términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, un recurso parafiscal y éstos, por definición, tienen una destinación específica. 6.- No se desconoce la potestad reglamentaria sino que fija la responsabilidad de CAXDAC por el pago de los pasivos pensionales hasta el momento que realicen la entrega íntegra del valor del cálculo actuarial de los afiliados a su cargo. El

decreto acusado en ningún momento se aparta de la norma que reglamenta sino que traduce lo que ella señala. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: La disposición acusada fue expedida en desarrollo del Decreto Ley 1282 de 1994, que estableció un régimen especial para los aviadores civiles, en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, las empresas de aviación debían transferir a CAXDAC la totalidad del cálculo actuarial. No es posible asimilar la situación de las empresas que deben aplicar un régimen que viene de la ley anterior, respecto de trabajadores anteriores, en el cual en principio ellas eran responsables del pasivo pensional. Existe una gran diferencia en la situación fáctica y jurídica anterior que justifica la diferencia de tratamiento que se establece. 8 No se desconoce el artículo 53 de la Carta, porque si bien es deber del Estado establecer una serie de reglas para asegurar el pago de las pensiones y la vigilancia correspondiente, ello no puede interpretarse en el sentido de liberar a los empleadores de las pensiones que están a su cargo, ni que las deba asumir el Estado. Si el empleador es el responsable de la pensión, sólo se libera en la medida que pague el pasivo actuarial, él es el responsable y no la Nación. Así se desprende además del Acto Legislativo No. 1 de 2005 que establece la no responsabilidad de la Nación por pasivos pensionales de particulares. De acuerdo con el artículo 8° del Decreto 1282 de 1994, CAXDAC surge como un instrumento para que las empresas de aviación cumplan sus obligaciones

pensionales con sus aviadores. Cuando una persona tiene una obligación pensional, para que la obligación pase a un tercero, debe transferir el valor del cálculo actuarial correspondiente. La única consideración que el actor hace respecto a la extralimitación de la potestad reglamentaria es que la norma acusada inventó nuevas categorías o regímenes, el calificar los aportes a CAXDAC no contradice su naturaleza de aportes parafiscales; lo que señala la norma reglamentaria es que como tales pagos tienen por objeto cumplir la obligación que en materia pensional tenían las empresas, las mismas tienen que considerarse obligaciones pensionales, sin perjuicio de que se trata de aportes parafiscales. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Pretende el actor se declare la nulidad del artículo 1° del Decreto 824 de 11 de junio de 2001, por considerar que el ejecutivo excedió la potestad reglamentaria, desconoció el principio de igualdad y el derecho a la propiedad, al exigir a las empresas aéreas el pago actuarial de las obligaciones pensionales a su cargo y cuyos aportes se deben efectuar a la Caja de Auxilios y de Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles –CAXDAC-. 9 El problema jurídico planteado por el apelante radica en establecer si la responsabilidad por el pago de los pasivos pensionales hasta el momento en que se realice la entrega íntegra del valor del cálculo actuarial a CAXDAC de los afiliados a su cargo, corresponde a las empresas aéreas o a la Nación.

La disposición acusada dispone: DECRETO 824 DE 2001

(mayo 11) Diario Oficial No 44.425, de 17 de mayo de 2001 MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto 1283 de 1994. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política,

DECRETA: ARTÍCULO 1o. RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS APORTANTES. De conformidad con el artículo 8o. del Decreto-ley 1283 de 1994, las empresas aportantes a la Caja de Auxilios y de Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles, "Caxdac", continuarán siendo responsables por el pago de los pasivos pensionales hasta el momento en que realicen la entrega íntegra del valor del cálculo actuarial de los afiliados a su cargo. A partir del momento en que culmine dicha entrega, la responsabilidad por el pago de los pasivos pensionales estará a cargo de Caxdac, en su calidad de entidad administradora del régimen de transición y de las pensiones especiales transitorias establecidas en el Decreto-ley 1282 de

1994. Esta disposición fue expedida por el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria contenida en el artículo 189 numeral 11 y en desarrollo del Decreto 1283 de 1994. El Decreto 1283 de 1994 dispone DECRETO 1283 DE 1994 (junio 22) Diario Oficial No. 41.403, del 23 de junio de 1994

10 Por el cual se establece el régimen de la Caja de Auxilios y de Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles Caxdac. EL MINISTRO DE GOBIERNO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA, Delegatario de las funciones presidenciales, en uso de las facultades constitucionales y legales, de conformidad con el Decreto 1266 de 1994 y en especial de las facultades extraordinarias que le confiere el numeral 4o. del artículo 139 de la Ley 100 de 1993, DECRETA: ARTICULO 1o. NATURALEZA JURIDICA. La entidad administradora del régimen de transición de los aviadores civiles definido en el Decreto 1282 de 1994, lo mismo que del régimen de pensiones especiales transitorias contenido en el artículo 6o. de dicho decreto, será la Caja de Auxilios y de Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles, ACDAC, denominada "CAXDAC", entidad de seguridad social de derecho privado y sin ánimo de lucro, creada por medio del Decreto Legislativo número 1015 de 1956 y la Ley 32 de 1961. (…) ARTICULO 6o. INTEGRACION DEL CALCULO ACTUARIAL. Las empresas aéreas empleadoras de los aviadores civiles actualmente pensionados por Caxdac, de quienes hayan causado el derecho y de los beneficiarios del régimen de transición, deberán completar la totalidad del cálculo actuarial de aquellos cuya pensión corresponde administrar a Caxdac de la forma prevista en el artículo siguiente. (…) ARTICULO 8o. RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS. La responsabilidad de

las empresas aportantes a Caxdac cesará con la entrega íntegra del valor del cálculo actuarial de cada aviador, conforme a los artículos anteriores. En caso de incumplimiento de la empresa, Caxdac podrá repetir contra ella por el valor de las pensiones reconocidas y pagadas. La Corte Constitucional ha establecido en sentencia C-191 de 2006: Analizado el contenido de los Decretos 1283 y 1282 de 1994[], la Corte concluye que el conjunto de sus previsiones normativas configuran un ordenamiento legal comprehensivo sobre el sistema de pensiones aplicable a los aviadores civiles y, en especial, sobre la naturaleza jurídica, obligaciones, facultades y forma de financiación de la Caxdac. Por lo tanto, es válido inferir que estos decretos sustituyeron las normas acusadas en la medida en que, como se determinó en apartado anterior de esta sentencia, estas previsiones estaban dirigidas a definir la naturaleza jurídica de la Caxdac y fijar las obligaciones respecto de la seguridad social de sus trabajadores afiliados. Estos asuntos han sido regulados en su integridad por los Decretos mencionados y, en consecuencia, las disposiciones demandadas no hacen actualmente parte del ordenamiento jurídico vigente. Debe anotarse, además, que la constitucionalidad de algunas normas de estos decretos han sido analizados por esta Corporación. Al respecto, puede estudiarse C-179/97, M.P. Fabio Morón Díaz. 11 No obstante, la Sala advierte que en contra de la anterior conclusión puede argumentarse que, a pesar de las nuevas regulaciones, las normas demandadas

perviven, pues el artículo 1º del Decreto 1283/94 determina que la entidad administradora del régimen de transición de los aviadores civiles definido en el Decreto 1282/94 “será la Caja de Auxilios y de Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles, ACDAC, denominada “CAXDAC”, entidad de seguridad social de derecho privado y sin ánimo de lucro, creada por medio del Decreto Legislativo número 1015 de 1956 y la Ley 32 de 1961”. Empero, la Corte constata que la mención que realiza el legislador extraordinario no configura, de forma alguna, una remisión normativa a las normas acusadas que permitiera predicar su vigencia. En contrario, esta mención pretende identificar la entidad que es objeto de reformulación de acuerdo con las reglas fijadas por la Ley general de seguridad social, tarea que se llevó a cabo a través de los Decretos citados, los cuales le otorgaron a la Caxdac una nueva naturaleza jurídica, distinta y diferenciada a la del régimen legal anterior. Además en sentencia C-179 de 1997, señaló: Los aportes hechos por las empresas y destinados por Caxdac al pago de las prestaciones correspondientes a los aviadores civiles, cuyo costo asumió la Caja en sustitución de las compañías de aviación civil, actuando como verdadero patrono; constituyen una contribución parafiscal. Merced a sus especiales características, los aportes efectuados por las empresas civiles de aviación a Caxdac, en los términos de la normatividad a la que se ha hecho referencia, son ubicables dentro de esta categoría de las contribuciones

parafiscales que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte se encuentra a mitad de camino entre las tasas y los impuestos, por cuanto siendo el fruto de la soberanía fiscal del Estado son obligatorias y se imponen a un grupo, gremio o colectividad que, con los recursos recaudados, satisface sus necesidades e intereses. Los aportes que en esta ocasión se analizan reúnen todas las notas propias de las contribuciones parafiscales, ya que el legislador gravó a determinados sujetos, obligándolos a pagar en favor de un sector, en este caso los aviadores civiles, recursos administrados por una entidad privada, como es Caxdac. Dentro de este contexto normativo y jurisprudencial, el Ejecutivo en ejercicio de la potestad reglamentaria expidió el Decreto 824 de 2001 con el objeto de reglamentar el artículo 8° del Decreto 1283 de 1994, que establece la obligación a cargo de las empresas aportantes, compañías aéreas civiles, de efectuar el pago del pasivo pensional hasta que se realice la entrega íntegra del cálculo actuarial de los afiliados a su cargo. 12 Tal obligación se deriva del régimen de transición que en materia de pensiones estableció el legislador, que permitió la subsistencia de Cajas para administrar las pensiones de trabajadores particulares, como es el caso de CAXDAC, comprehensivo del sistema de pensiones aplicable a los aviadores civiles, estableciéndole un régimen especial, naturaleza jurídica, obligaciones, facultades y forma de financiación a través del Decreto Ley 1283 de 1994. No se desconoce el derecho a la igualdad de los aviadores civiles por el hecho

que CAXDAC administre los recursos para el pago de sus pensiones con los recursos parafiscales recaudados de las empresas aéreas que están obligadas a realizar los aportes hasta que se realice la entrega íntegra del cálculo actuarial de los afiliados a su cargo. El principio de igualdad ha señalado la Corte Constitucional “se traduce en el derecho a que no se apliquen excepciones o privilegios que excluyan a unos individuos de lo que se concede a otros, en similares o idénticas circunstancias, de donde se colige necesariamente, que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada uno de los acaecimientos según las diferencias constitutivas de ellos. El principio de igualdad exige precisamente el reconocimiento a la variada serie de desigualdades entre los hombres, es decir, el principio de la igualdad es objetivo y no formal: él se predica de la igualdad de los iguales y de la diferencia entre desiguales, con lo cual se configura el concepto de generalidad concreta, que significa que no se pueden permitir regulaciones diferentes de supuestos iguales o análogos”.1 En estos términos no puede compararse el régimen establecido para la generalidad del régimen especial de los aviadores civiles frente a los cuales se conservó para quienes se encontraban pensionados al expedirse la Ley 100 de 1993 y en el régimen de transición, que los pagos de la pensión se efectuaran con 1 Sentencia T-612-95. 13 los aportes parafiscales efectuados a la Caja de Auxilios y de Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles –CAXDAC-, luego no es posible hacer juicio de igualdad frente a dos situaciones reguladas expresamente por la

ley en forma diferente y sin que por ello exista vulneración al principio de igualdad. Esta forma de hacer el pago de pensiones no establece diferencia alguna porque fue la propia ley la que permitió la continuidad de la Caja para que substituyera a las compañías de aviación civil en el pago de las pensiones a los pilotos civiles con los recursos recibidos para el efecto, de naturaleza parafiscal con destinación específica. En relación con la potestad reglamentaria, la Corte Constitucional en sentencia C228 de 1993, precisa su alcance en los siguientes términos: La potestad reglamentaria en materia tributaria, al ser una potencialidad no contradice la naturaleza de la rama ejecutiva del poder público, porque la función es la de reglamentar, como acto administrativo que hace real el enunciado abstracto de la ley. Si el legislador hace la ley, el ejecutivo tiene el derecho-deber de encauzarla hacía la operatividad efectiva en el plano de lo real. Ejercer esa potestad no implica que el gobierno esté legislando, pues el hecho de reglamentar una ley no equivale a legislar. Otra cosa es que el acto reglamentario produzca, como deber ser, efectos jurídicos, lo cual es apenas connatural a un estado de derecho, donde toda significación jurídica. Y es que no están frente a frente la ley y la consecuencia de la potestad reglamentaria, porque ambas integran el concepto de norma, con la diferencia cualitativa de ser norma general la ley y norma particular el efecto de la reglamentación. En ejercicio de esta facultad del Presidente de la República cuyo objetivo es la cumplida ejecución de la ley se expidió el Decreto 824 de 2001, que determina la

responsabilidad de las aerolíneas civiles y de CAXDAC para el pago de los pasivos pensionales hasta el momento en que se realice la entrega íntegra del valor del cálculo actuarial de los afiliados a su cargo. En estos términos las previsiones hechas en la norma acusada se ajustan al precepto legal objeto de reglamentación razón por la cual el cargo por desconocimiento de la potestad reglamentaria no está llamado a prosperar. 14 Finalmente, en cuanto a la violación del artículo 53 de la Carta porque a juicio del actor corresponde al Estado garantizar el pago de las pensiones, ello no es cierto puesto que la obligación a cargo del Estado es la de ejercer la vigilancia y control sobre las entidades que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones de los trabajadores, en ningún momento significa que quienes tiene a cargo esta obligación y no la cumplen la deba asumir el Estado, pues esta obligación está expresamente regulada por la ley. En el caso de los aviadores civiles el empleador es el responsable de la pensión y sólo se libera en la medida en que pague el pasivo actuarial a CAXDAC encargada de administrar tales recursos, así como de efectuar el pago correspondiente. Respecto de las empresas de aviación, la Corte Constitucional señaló en sentencia T-122-05: (…) la ley creó la Caja de Auxilios y de Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Caxdac, es esta entidad la encargada por el legislador de manejar y administrar las reservas de jubilación de los aviadores, como patrimonios independientes, con contabilidad separada y con mecanismos impuestos por la ley

para asegurar su rentabilidad (art. 5 Dto 1283/94). Es más, el propio legislador de manera expresa autorizó a Caxdac para repetir lo pagado en caso de incumplimiento por parte de las compañías de aviación encargadas de realizar el pago de los aportes parafiscales, y, con mayor razón podrán ejercer las acciones directas de cobro de esa obligación parafiscal. Téngase en cuenta además, que como se sabe, los recursos parafiscales son recursos públicos y “[u]na técnica del intervencionismo económico legitimada constitucionalmente, -destinada a recaudar y administrar (directa o indirectamente) y por fuera del presupuesto nacionaldeterminados recursos para una colectividad que presta un servicio de interés general. Dicha técnica se utiliza, por ejemplo, para el fomento de actividades agrícolas, de servicios sociales como la seguridad social, de la investigación científica y del progreso tecnológico, que constituyen todos intereses de gremios o colectividades especiales, pero con una relevante importancia social. Es por esta razón que el Estado impone el pago obligatorio de la contribución y presta su poder coercitivo para el recaudo y debida destinación de los recursos. Se trata, en últimas, de la aplicación concreta del principio de solidaridad, que revierte en el desarrollo y fomento de determinadas actividades consideradas como de interés general[]”. (…) Avianca por ministerio de la ley se encuentra expresamente obligada a realizar los aportes necesarios, con los cálculos actuariales establecidos en la ley para garantizar el pago oportuno de las pensiones de los aviadores civiles afiliados a Sent. C-040/93 M.P. Ciro Angarita Barón

15 Caxdac. Esa obligación por ser establecida por la ley, no puede alterarse ni modificarse por acuerdos negociales privados, celebrados entre Avianca o sus accionistas con terceros, ya sean estos personas jurídicas o naturales, pues ni aquella ni estos tienen potestad legislativa alguna. Dicho de otra manera, los particulares no pueden alterar o modificar, ni poner en riesgo normas de orden público sobre seguridad social que puedan causar perjuicios a los trabajadores Dentro de estos lineamientos jurisprudenciales, la obligación a cargo de las empresas de aviación puede trasladarse a la Nación, pues las normas que regulan el régimen pensional de los pilotos civiles son de orden público y de obligatorio acatamiento. El Estado debe contribuir con el cumplimiento de dichas disposiciones y para ello exigir en ejercicio de su facultad de vigilancia el cumplimiento de dichas obligaciones pero en ningún momento está obligado a asumir tales obligaciones. Por ello, no se desconoce el artículo 53 de la Carta en cuanto establece que “El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”. En estos términos, esta Agencia del Ministerio Público estima que las pretensiones del actor no están llamadas a prosperar y solicita, muy respetuosamente a esa Honorable Corporación, así se declare. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/CVB.-