PGN - PENSION DE JUBILACION - Sobre su liquidación según sentencia del consejo de estado

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto por el cual la UGPP negó el reconocimiento y pago de reliquidación de pensión post mortem solicitada PENSION DE JUBILACION-Requisitos para acceder a esta, cálculo de la liquidación y régimen de transición según regulación legal PENSION DE JUBILACION-Jurisprudencia del Consejo de Estado aplicable frente al régimen de transición PENSION DE JUBILACION-Sobre su liquidación según sentencia del Consejo de Estado DEMANDANTE-En el sub examine no tiene derecho a reliquidación de pensión de sobreviviente con factores salariales contemplados en el decreto 3135 de 1968 Ahora bien, el Despacho considera necesario precisar que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 revisa, analiza e interpreta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para establecer los aspectos que comprende el régimen de transición y los efectos de la normatividad anterior aplicable, esto es, la Ley 33 de 1985 y en el caso sublite se advierte que si bien el causante….. no era beneficiario de la ley 100 de 1993, sí lo era frente al establecido en la Ley 33 de 1985, regulación que, precisamente, examinó la jurisprudencia mencionada para señalar que es viable incluir no solo los factores salariales que taxativamente menciona en artículo 3º, sino todos aquellos que percibió el servidor de forma habitual, criterio que varió la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, según se señaló anteriormente. Por tal virtud, la aquí demandante, en calidad de cónyuge supérstite, no tiene derecho a la

reliquidación de la pensión de sobrevivientes con los factores salariales que contempla el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y el artículo 73 del Decreto 1848 de 1973, sino solo aquellos que relaciona el artículo 3º de la ley 33 de 1985, respecto de los cuales efectivamente cotizó y, de otro parte, si bien la Caja Nacional de Previsión, a través de la Resolución 003873 del 19 de abril de 1994, ordenó la reliquidación de la prestación al causante…., al agregar la asignación básica, el auxilio de alimentación, las primas de navidad y servicios, conceptos estos últimos que no están incluidos literalmente en la referida disposición, se debe entender, como acertadamente lo mencionó el A-quo, que ese acto de reliquidación no fue demandado en este proceso, razón por la cual no es viable proceder a revisar su legalidad.

IUS E-2020-543453

Demandante: Fabiola García Rodríguez

Demandado: UGPP

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

IUS E-2020-543453

Concepto No. 167 Bogotá, D.C., 13 de noviembre de 2020 Doctor

CÉSAR PALOMINO CORTES

Consejero Ponente Sección Segunda - Subsección “B” Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Expediente: 66001233300020150025102

No. Interno 5767-2019

Actor: Fabiola García Rodríguez

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y

Contribución Parafiscales y Protección Social (UGPP) Asunto: Apelación sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - Ley 1437 de 2011 Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES La demandante solicitó ante el Tribunal Administrativo de Risaralda que declare la nulidad del oficio UGM035297 del 27 de febrero de 2012, a través del cual la UGPP le negó el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión post mortem solicitada, mediante escrito radicado el 9 de junio de 2011, de conformidad con lo previsto en el Decreto 3135 de 1968.

Solicitó que como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad a reconocer y pagar la reliquidación de la pensión post mortem, esto es con el 75% del promedio e incluyendo la totalidad de los factores salariales que percibió el causante Humberto Hurtado Torres, durante el último año de servicios (asignación básica, auxilio de alimentación, prima de navidad, prima de

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2 servicios, prima de vacaciones, viáticos y demás factores), según las previsiones contempladas en el Decreto 3135 de 1968 y la Ley 33 de 1985. De igual modo, pidió el reconocimiento de las diferencias generadas por el retraso en el pago de las mesadas pensionales, desde la fecha en que el causante falleció hasta la inclusión en nómina y el cumplimiento de la sentencia. 1.2. HECHOS La parte demandante relacionó como supuestos fácticos los siguientes: El causante, Humberto Hurtado Torres, nació el 25 de mayo de 1933, e ingresó al servicio del Estado entre el 8 de marzo de 1967 y el 30 de junio de 1993 y cumplió el estatus pensional el 25 de mayo de 1988. La Caja Nacional de Previsión Social le reconoció la pensión de jubilación, mediante la Resolución 11783 del 10 de marzo de 1993, en cuantía equivalente a $116.841.31, efectiva a partir del 1º de diciembre de 1991. Posteriormente, CAJANAL a través de la Resolución 003873 del 19 de abril de 1994, ordenó la reliquidación de la prestación y elevó su cuantía a $ 277.405.68, efectiva a partir del 1º de julio de 1993, incluyendo los factores salariales (asignación básica, auxilio de alimentación, prima de navidad, prima de servicios, sin tener en cuenta la totalidad de los factores que percibió durante el último año de servicios. El señor Hurtado Torres falleció el 11 de julio de 2006. La Caja Nacional de Previsión Social, a través de la Resolución 10754 del 4 de marzo

de 2009, le reconoció la pensión de sobrevivientes en un 100% a la cónyuge supérstite, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, pero solo respecto a la edad, tiempo de servicios y monto, es decir, que el cálculo lo hizo teniendo en cuenta lo que devengó el causante durante el último año de servicios, en cuantía de $1.440.151.41, sin incluir todos los factores salariales que percibió, efectiva a partir del 12 de julio de 2006, día siguiente al fallecimiento del causante, con efectos fiscales a

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3 partir del 1º de agosto de 2006 según certificación expedida por el FOPEP. Por lo anterior, la parte demandante solicitó el 9 de junio de 2011 la reliquidación de la prestación del periodo comprendido entre el 1o de julio de 1992 hasta el 30 de junio de 1993, con efectos a partir del 1o de agosto de 2006, petición que negó CAJANAL mediante el acto acusado (Resolución UGM035297 del 27 de febrero de 2012, argumentando que la liquidación de las pensiones se debía efectuar con base en el inciso 3º del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, aplicando la sentencia C-932 de 2006 y la

sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, que señala que se deben incluir todos los factores salariales que percibió de manera habitual y permanente, atendiendo los principios de inescendibilidad, favorabilidad y progresividad. 1.3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte accionante citó como normas infringidas los artículos 1º, 2º, 3º, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; Leyes 33 y 62 de 1985; artículo 27 del Decreto 3135 de 1968; 130 del Código Sustantivo del Trabajo; 79 del Decreto 1950 de 1973; y el Decreto 1045 de 1978. Argumentó que la entidad accionada vulneró el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993, porque al ser el causante beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 1º de Ley 33 de 1985, tenía derecho a que la liquidación de la pensión post mortem se calculara con la normatividad anterior, esto es, el Decreto 3135 de 1968 y la Ley 62 de 1985, por tanto, a su juicio, se deben incluir todos los factores salariales que percibió en el último año de servicio, es decir, no solo los que regula taxativamente sino lo que percibió en forma habitual y permanente, descontando los aportes que no se efectuaron, tal y como lo interpretó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. 1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda, por las

siguientes razones:

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 A su juicio, no se puede dar aplicación a la sentencia del 4 de agosto de 2020, toda vez que el causante en este caso cumplió el estatus pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), en consecuencia, no es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, razón por la cual la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció y liquidó la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, y la prestación se liquidó con el 75% y los factores salariales regulados taxativos por la Ley 62 de 1985, que no contempla el auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de servicios, vacaciones y navidad; en consecuencia, no es posible aplicar retroactivamente otras disposiciones (Decreto 3135 de 1968), como lo pretende la demandante, pues la transición solo refiere a la edad del servidor. Indicó que la accionante no tiene derecho al reconocimiento a la indexación que reclama, como quiera que el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011, derogó los artículos 177 y 178 de la Ley 01 de 1984 y la solicitud la elevó con posterioridad a la entrada del nuevo código contencioso administrativo.

Para finalizar, solicitó se de aplicación de la prescripción del derecho, frente a las prestaciones contempladas en el decreto 1848 de 1969, reglamentario del el Decreto 3135 de 1968, y los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código de Procedimiento del Trabajo, porque han transcurrido más de 23 años desde que la prestación se hizo exigible, toda vez que el causante se pensionó el 10 de marzo de

1993. 1.5. FALLO DE INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante proveído del 15 de agosto de 2019, negó las pretensiones de la demanda al considerar: La accionante no tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación de sobrevivientes que reclama, porque la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2020, que permitía la inclusión de todos los factores salariales que percibió el trabajador de manera habitual y permanente, incluso de los que no estaban establecidos en forma taxativa por la ley, fue modificada por la sentencia de unificación

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 del 28 de agosto de 2018, que estableció que solo pueden ser tenidos en cuenta los conceptos previstos por el legislador, en este caso, la Ley 33 de 1985 y respecto de los cuales haya cotizado efectivamente al sistema de seguridad social. Precisó que en este caso no es posible aplicar el Decreto 3135 de 1968, porque si bien

el causante tenía 15 años para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que el régimen de transición previsto en este compendio normativo solo autoriza a aplicar para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación lo concerniente a la edad, pero no lo atinente a la liquidación de la prestación que se regula por la Ley 33, adicionada por la ley 62 de 1985, que contempla entre los factores salariales a tener en cuenta la asignación básica, concepto que fue incluido por el ente de previsión social. Indicó que no se pronunciaría sobre el acto de reliquidación, a través del cual la Caja Nacional de Previsión Social incluyó el auxilio de alimentación para calcular la pensión, al igual que la prima de navidad y de servicios, porque no fue demandado, atendiendo los principios de relatividad de la jurisdicción y favorabilidad en materia laboral. 1.6 RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la demandante apeló la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Risaralda, al considerar que la entidad reconoció la pensión de jubilación al causante, Humberto Hurtado Torres, porque consolidó el estatus pensional el 25 de mayo de 1988, esto es, por haber cumplido los 55 años de edad en ésta fecha, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual tenía derecho a que en el cálculo de la liquidación se le incluyeran todos los factores salariales que percibió durante el último año de servicios (1º de julio de 1992 al 30 de junio de 1993), de conformidad con la normatividad anterior (artículo 27 del Decreto

3135 de 1968, artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y artículo 73 del Decreto 1848 de 1973), tal y como lo expresó la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 25 de marzo de 2010, con ponencia del magistrado Luis Rafael Vergara Quintero.

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II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA El problema jurídico a dilucidar en el presente asunto, consiste en determina si la demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de sobrevivientes, atendiendo el régimen pensional previsto en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y artículo 73 del Decreto 1848 de 1973, esto es, incluyendo todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicio de manera habitual y permanente, según lo interpretó la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, o si por el contrario, solo deben ser tenidos en cuenta los conceptos que aparecen relacionados taxativamente en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, respecto de los cuales cotizó efectivamente, como lo interpretó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

El Despacho, antes de resolver el problema jurídico planteado, precisa que el debate jurídico en este caso, no se refiere al promedio del Ingreso Base de liquidación (IBL), sino solo a los factores a tener en cuenta para liquidar la mesada pensional del causante Humberto Hurtado Torres. 2.1. Régimen de transición (jurisprudencia aplicable) El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 consagra sobre los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, el cálculo de la liquidación y el régimen de transición, lo siguiente: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse

antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 1º. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley. Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Subraya fuera de texto. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. Parágrafo 3º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley”. (Subraya fuera de texto)

La Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el tema de la liquidación de la pensión de jubilación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, decidió la situación de un pensionado beneficiario del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, jurisprudencia en la que señaló que tenía derecho a que se le aplicara la normatividad anterior, esto es, la Ley 33 de 1985 en un monto del 75% del promedio base que percibió en el último año de servicio, incluyendo todos los factores que devengó de manera habitual y permanente, es decir, que la aplicación de la transición no comprendía solamente lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicio y el monto, sino también el cálculo del ingreso base de liquidación, pues de lo contrario se estarían desconociendo los principios de favorabilidad y de inescendibilidad. Consideró al respecto: “Entre tanto, como en otras oportunidades lo ha expresado esta Corporación, cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la demanda.”1 Posteriormente, la Sala Plena del Consejo de Estado, en la sentencia del 28 de agosto

de 2018, unificó el criterio respecto a los factores salariales a tener en cuenta y en la segunda subregla señaló sobre el tema lo siguiente: “96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales

del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensiona l.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario

cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en 1 Sección Segunda Consejo de Estado. Sentencia del 4 de agosto de 2010. MP. Víctor Hernando

Alvarado Ardila. Exp. 25000232500020060750901

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9 materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.”2 (Negrillas del texto. Subraya fuera de texto.) De suerte que al interpretar nuevamente la Ley 33 de 1985, el Consejo de Estado varió la decisión en el sentido de considerar que los factores utilizar para liquidar la pensión de jubilación, son los que aparecen relacionados taxativamente en este compendio normativo y respecto de los cuales cotizó el trabajador, atendiendo los principios de solidaridad, universalidad y eficiencia, pues la postura que venía sosteniendo y que

aparece contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010 afectaba el sistema financiero, a diferencia de la subreglas establecidas en la sentencia del 28 de agosto de 2018, que garantizan las finanzas del Estado y la contribución bipartita entre lo aportado y lo que retorna al pensionado. 2.2. Caso concreto: Al analizar la situación particular del causante Humberto Hurtado Torres, se observa que en efecto estaba cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues el causante al momento de entrar a regir esta normatividad contaba con más de 15 años de servicio, pues ingresó a trabajar desde el 3 de agosto de 19673, sin embargo, según esta disposición solo le permite pensionarse con la normatividad anterior en lo relacionado con la edad, en tanto que la liquidación se regula bajo las previsiones del artículo 3º ibidem, modificado por la Ley 62 de 1985, disposición que expresamente establece los conceptos salariales a tener en cuenta: 2 Sentencia del 28 de agosto de 2018. MP. César Palomino Cortés. Exp. 5200123330002012-0014301 3 Folio 39

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 10 “Artículo 3º. Modificado por la Ley 62 de 1985. "Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar

los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión." "Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio." "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." (Subraya fuera de texto). Ahora bien, el Despacho considera necesario precisar que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 revisa, analiza e interpreta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para establecer los aspectos que comprende el régimen de transición y los efectos de la normatividad anterior aplicable, esto es, la Ley 33 de 1985 y en el caso sublite se advierte que si bien el causante Humberto Hurtado Torres no era beneficiario de la ley 100 de 1993, sí lo era frente al establecido en la Ley 33 de 1985, regulación que, precisamente, examinó la jurisprudencia mencionada para señalar que es viable incluir no solo los factores salariales que taxativamente menciona en artículo 3º, sino todos aquellos que percibió el servidor de forma habitual, criterio que varió la sentencia

de unificación del 28 de agosto de 2018, según se señaló anteriormente. Por tal virtud, la aquí demandante, en calidad de cónyuge supérstite, no tiene derecho a la reliquidación de la pensión de sobrevivientes con los factores salariales que contempla el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y el artículo 73 del Decreto 1848 de 1973, sino solo aquellos que relaciona el artículo 3º de la ley 33 de 1985, respecto de los cuales efectivamente cotizó y, de otro parte, si bien la Caja Nacional de Previsión, a través de la Resolución 003873 del 19 de abril de 1994, ordenó la reliquidación de la prestación al causante Humberto Hurtado Torres, al agregar la asignación básica, el auxilio de alimentación, las primas de navidad y servicios, conceptos estos últimos que no están incluidos literalmente en la referida disposición, se debe entender, como acertadamente lo mencionó el A-quo, que ese acto de reliquidación no fue demandado en este proceso, razón por la cual no es viable proceder a revisar su legalidad.

III. CONCEPTO

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 11 Por lo antes expuesto, esta Delegada solicita respetuosamente a la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CONFIRMAR la sentencia apelada.

De los Señores Magistrados,

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

DMVV/RABM /CFRA

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