PGN - PENSION DE JUBILACION - Su liquidación no cumplió presupuestos de la ley 33 de 1985

PROCESO EJECUTIVO-Mandamiento de pago contra Colpensiones por no cumplir con sentencia condenatoria que liquidó pensión de jubilación PENSION DE JUBILACION-Su liquidación no cumplió presupuestos de la ley 33 de 1985/PENSION DE LIQUIDACION-Criterio para tener en cuenta su ingreso base sobre el promedio del último año de servicios El Despacho advierte que en efecto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia del 29 de agosto de 2013, declaró la nulidad de las Resoluciones 013256 del 12 de abril de 2011 y 01331 del 20 de abril de 2012, porque, a su juicio, la liquidación de la mesada pensional no cumplía los presupuesto establecidos en la Ley 33 de 1985, que consagra que el ingreso base de liquidación se debe efectuar con el promedio del último año, incluyendo todos los factores que percibió, criterio vigente antes de la expedición del fallo de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, por cuenta de la Sala Plena del Consejo de Estado. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA-Acerca de su procedencia como excepción para la UGPP ACTO LEGISLATIVO-Estableció un tope de 25 salarios mínimos legales vigentes para liquidar mesada pensional/INTERESES MORATORIOS-Deben incluir período comprendido desde fecha de ejecutoria de sentencia condenatoria Ahora bien, el A-quo advirtió que de la liquidación inicial contenida en la Resolución 342015 del 5 de diciembre de 2013, sí existe una diferencia a favor del ejecutante, toda vez que la entidad liquidó el promedio de salarios del último año de servicios y fijó el tope pensional atendiendo los

25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pero del año 2008, teniendo en cuenta que el promedio se calculó en $15.986.795.64, valor al que aplicó el 75% y dio como resultado la suma de $11.990.096.73; sin embargo, según el análisis que hizo la contadora de la Sección Segunda del Tribunal, la accionada lo disminuyó sin fundamento hasta el tope de $11.537.500.00, según se explicó, por lo que el resultado de $8.653.125 realmente equivale a 18.75 salarios mínimos legales vigentes, cuando lo pertinente era haber aplicado el tope en los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes para 2008, esto es, haber liquidado la pensión en $11.537.500. Así las cosas, es evidente que el tope que estableció el Acto Legislativo No. 1 de 2005 de los 25 salarios mínimos legales vigentes, se debe tomar para liquidar la mesada pensional, tal y como ordenó la sentencia condenatoria….Por consiguiente, además del valor de la diferencia que surge de los valores antes mencionados, se deben reconocer, de un lado, la indexación como lo dispuso la primera instancia y, de otra parte, los intereses moratorios deben incluir el período comprendido desde la fecha de ejecutoria de la sentencia condenatoria (20 septiembre de 2013), teniendo en cuenta que el demandante elevó la reclamación dentro de los tres meses que establece el inciso 5º del artículo 192 del CPACA. E-2019-E 2019-744576

Demandante: Armando Entralgo Merchán

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

IUS E-2019-744576

Concepto No. 282 Bogotá, D.C., 19 de diciembre de 2019 Doctor Gabriel Valbuena Hernández Consejero ponente Sección Segunda - Subsección “A” Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Expediente 25000234200020150392201

No. Interno 5400-2018

Actor: Armando Entralgo Merchán Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) Medio de control: Ejecutivo Asunto: Apelación sentencia - Ley 1437 de 2011

Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES La demandante solicitó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se libre mandamiento de pago en contra de COLPENSIONES, por valor de $328.447.426.oo, correspondiente al capital indexado resultante de la diferencia de la reliquidación pensional reconocida en la sentencia del 29 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el expediente 25000234200020130103500, decisión que quedó ejecutoriada el 19 de septiembre de 2013, que comprende el periodo entre el 27 de noviembre de 2008 hasta la fecha en que se pague efectivamente.

I.1. HECHOS La parte demandante indicó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 29 de agosto de 2013, declaró la nulidad parcial de los actos

administrativos acusados en el proceso declarativo y como consecuencia ordenó reliquidar la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 33 de 1985, en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los salarios devengados durante el último año de servicios, esto es, del periodo comprendido entre el 25 de noviembre de 2007 al 25 de noviembre de 2008, incluyendo los factores salariales (asignación básica, prima técnica, 1/12 de la prima semestral, 1/12 de la prima de vacaciones y 1/12 de la prima de navidad, a partir del 26 de noviembre de 2008.

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Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3 Indicó que, según certificación del 15 de octubre de 2013, la sentencia condenatoria quedó ejecutoriada el 19 de septiembre de 2013. Señaló que el ente de previsión mediante la Resolución GNR 342015 del 5 de diciembre de 2013, reliquidó la pensión de jubilación en cumplimiento del fallo judicial en cuantía de $8.653.125, decisión que le fue notificada el 12 de diciembre de 2013. Luego, por medio de Resolución GNR 141727 del 13 de mayo de 2016, reliquidó nuevamente la mesada cuyo valor lo fijó en $10.571.513.

I.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN El demandante citó como normas infringidas (fundamentos de derecho) los artículos 155, numeral 7º; 156 numerales 3º y 9º; 192; y 199, modificado por el artículo 612 del Código General del Proceso; artículos 297 a 299; 613, inciso 2º, de la Ley 1564 de 2012; 488, 497 y 498 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 25 del Código General del Proceso. Argumentó que se requiere librar mandamiento de pago contra la entidad accionada, porque no cumplió con la sentencia condenatoria que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que liquidó la pensión de jubilación tomando como índice base de liquidación la suma de $11.537.5000.oo, que corresponde a la suma de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, valor que para el año 2008 era de $ 461.500.oo, a pesar de que el ingreso base de liquidación debió ser el equivalente a $11.646.052 y, adicionalmente, no se indexó debidamente por el período comprendido entre noviembre de 2008 a julio de 2015, pues el valor exacto es de $328.447.426. I.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1.3.1. La apoderada de la UGPP propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, porque si bien el actor presentó la demanda ejecutiva en el mes de agosto de 2015 contra COLPENSIONES, atendiendo la sentencia condenatoria que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 29 de agosto de 2013, lo cierto es

que no elevó petición alguna contra la entidad que representa, en la que esbozara su inconformidad sobre la liquidación de la pensión de jubilación, y, además el mandamiento de pago se libró en contra COLPENSIONES, no contra la Unidad Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 1.3.2. Colpensiones en la contestación de la demanda propuso la excepción de pago de la obligación, puesto que, en su criterio, mediante la Resolución GNR 342015 del 5 de diciembre de 2013 ordenó el pago de la reliquidación de la pensión de vejez, cumpliendo con la orden que impartió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, esto es, la suma de $23.048.555.oo y no reconoció intereses moratorios, porque, reiteró, la ejecutada cumplió en su integridad con la sentencia, no sin antes hacer un recuento normativo del plazo con que dispone el beneficiario para instaurar la solicitud de que trataba el artículo 177 del CCA y, en la actualidad, el inciso 5º del artículo 192 del CPACA, una vez se produce la ejecutoria de la sentencia en el proceso declarativo.

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Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 Colpensiones también invocó las excepciones de cobro de lo no debido, buena fe,

inexistencia del derecho reclamado y prescripción. I.4. FALLO DE INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 4 de septiembre de 2018, declaró improcedentes las excepciones de cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia del derecho reclamado y prescripción propuestas por Colpensiones. De otro lado, declaró probada la excepción de pago parcial de la obligación y, por consiguiente, dispuso seguir adelante con la ejecución en contra de la accionada, por concepto de las diferencias pensionales adeudadas desde el 26 de noviembre de 2008, hasta el día anterior al pago de la obligación; también ordenó la indexación para dicho período y, además, los intereses moratorios que se causen desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia (20 de septiembre de 2013) hasta el día que se ejecute el pago total de la obligación, descontando la suma que le fue pagada a través de la Resolución GNR 141727 del 13 de mayo de 2016. Lo anterior, teniendo en cuenta que la sentencia proferida en el proceso declarativo presta merito ejecutivo y contiene una obligación clara, expresa y exigible, en la que se ordenó pagar la suma de suma de $325.878.52, cuantía provisional, como quiera que el valor real se concreta en el momento en que se efectúa la liquidación, el cual resultó de la nueva base prestacional establecida por la entidad correspondiendo a la suma de $10.571.513, dinero que es inferior a la fijada por la sentencia judicial, esto es $11.537.550.oo. El a-quo precisó que como existe un pago parcial equivalente a la suma de $235.242.190, éste debe ser descontado a la fecha en que se efectué la liquidación

definitiva. Ordenó liquidar los intereses moratorios sobre el capital neto, es decir, luego de descontar los aportes en salud, valor que debe ser indexado (actualizado a la fecha de la ejecutoria) y fijo (causado a la fecha de ejecutoria de la sentencia). I.5. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló la decisión y señaló que la entidad cumplió a cabalidad con el pago de la obligación, porque inicialmente le reconoció por concepto de la mesada pensional para el año 2008, la suma mensual de $8.653.125; para 2009, $9.316.820, 2010; para 2010, $9.503.156; para 2011, $9.804.406; para 2012, $10.170.110; para 2013, $10.418.261; y la reliquidación por $23.048.555.oo, ciñéndose a la orden judicial, cuantía que indexó en los términos de ley. Reiteró el tema de los intereses moratorios atendiendo lo dispuesto por el artículo 192 del CPACA, que regula un plazo máximo de 10 meses contados a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia, y su valor se liquida a partir de esta última actuación,

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Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 siempre que el interesado eleve petición en tal sentido dentro de los 3 meses

siguientes, pues de lo contrario los intereses se suspenden hasta que se realice la reclamación respectiva.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA El problema jurídico se circunscribe en determinar si la entidad demandada cumplió en su totalidad con las obligaciones pecuniarias contenidas en la sentencia del 29 de agosto de 2013, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó reliquidar la pensión de jubilación del demandante incluyendo la indexación.

El demandante adujo que la entidad no cumplió con el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque liquidó la pensión de jubilación y tomó como base la suma de $11.537.500.oo, que corresponde a la suma de 25 salarios mínimos legales vigentes (tope previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005), que para el año 2008 era de $ 461.500.oo, valor al que aplicó equivocadamente la tasa de reemplazo del 75%, obteniendo una mesada de $8.653.125, a pesar de que el ingreso base de liquidación que se debía tomar era el equivalente a la suma de $11.646.052, según la certificación expedida por su último empleador, cuantía a la que se debió adicionar las doceavas de las bonificaciones, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios percibidas, obteniendo un valor de $16.991.950, esta sí sobre la que correspondía aplicar el 75%, con lo que se obtiene un valor que al superar el tope constitucional, debía ajustarse a la cuantía que resulte de multiplicar 25 veces el valor del salario mínimo mensual legal, de ahí que la pensión del ejecutante sea de $11.537.500, cifra a

la que se debe reconocer la indexación respectiva, generando un capital equivalente a $328.447.426 entre noviembre de 2008 y julio de 2015. Al corroborar lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó librar mandamiento de pago, por la diferencia que deriva de la suma que liquidó la entidad en cumplimiento del fallo judicial (Resoluciones GNR 342015 del 5 de diciembre de 2013 y 141727 del 13 de mayo de 2016), ésta última en la que estimó la mesada pensional para el 26 de noviembre de 2008 en la suma de $10.571.513.oo, pese a que la cantidad correcta era $11.537.500.oo, razón por la cual el demandante tiene derecho al pago de esta diferencia, descontando el valor que el ente de previsión ya le canceló ($235.242.190). El Despacho advierte que en efecto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia del 29 de agosto de 2013, declaró la nulidad de las Resoluciones 013256 del 12 de abril de 2011 y 01331 del 20 de abril de 2012, porque, a su juicio, la liquidación de la mesada pensional no cumplía los presupuesto establecidos en la Ley 33 de 1985, que consagra que el ingreso base de liquidación se debe efectuar con el promedio del último año, incluyendo todos los factores que percibió, criterio vigente antes de la expedición del fallo de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, por cuenta de la Sala Plena del Consejo de Estado. La entidad accionada para dar cumplimiento al fallo condenatorio, mediante la Resolución GNR 342015 del 5 de diciembre de 2013, liquidó inicialmente el ingreso

base de liquidación en $11.537.500, suma a la que aplicó, según se dijo, el 75%, para obtener un total de $8.653.125, de modo que el demandante reclama la diferencia,

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Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 porque, en su sentir, el valor del ingreso base de liquidación que se debió usar era el equivalente a $11.646.052, sin agregar las doceavas correspondientes a las primas y bonificaciones devengadas. Posteriormente, a través de la Resolución 141727 del 13 de mayo de 2016, la accionada dio alcance a la Resolución GNR 342015 del 5 de diciembre de 2013 y reliquidó la pensión de jubilación de la siguiente manera: 2009 11.382.348.00 2010 11.609.995.00 2011 11.978.032.00 2012 12.424.813.00 2013 12.727.978.00 2014 12.974.901.00 2015 13.449.782.00 2016 14.360.332.00 Adicionalmente, liquidó el retroactivo así:

Mesadas: 203.735.479.00

Mesadas adicionales: 17.624.028.00

Indexación: 29.821.561.00

Descuentos en salud: 24.412.500.00

Total a pagar: 235.242.190.00

Ahora bien, el A-quo advirtió que de la liquidación inicial contenida en la Resolución 342015 del 5 de diciembre de 2013, sí existe una diferencia a favor del ejecutante, toda vez que la entidad liquidó el promedio de salarios del último año de servicios y fijó el tope pensional atendiendo los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pero del año 2008, teniendo en cuenta que el promedio se calculó en $15.986.795.64, valor al que aplicó el 75% y dio como resultado la suma de $11.990.096.73; sin embargo, según el análisis que hizo la contadora de la Sección Segunda del Tribunal, la accionada lo disminuyó sin fundamento hasta el tope de $11.537.500.00, según se explicó, por lo que el resultado de $8.653.125 realmente equivale a 18.75 salarios mínimos legales vigentes, cuando lo pertinente era haber aplicado el tope en los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes para 2008, esto es, haber liquidado la pensión en $11.537.500. Así las cosas, es evidente que el tope que estableció el Acto Legislativo No. 1 de 2005 de los 25 salarios mínimos legales vigentes, se debe tomar para liquidar la mesada pensional, tal y como ordenó la sentencia condenatoria, pues el parágrafo 1º del artículo 1º de este compendio normativo consagra: " A partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública". Por consiguiente, además del valor de la diferencia que surge de los valores antes

mencionados, se deben reconocer, de un lado, la indexación como lo dispuso la primera instancia y, de otra parte, los intereses moratorios deben incluir el período comprendido desde la fecha de ejecutoria de la sentencia condenatoria (20 septiembre

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Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 de 2013), teniendo en cuenta que el demandante elevó la reclamación dentro de los tres meses que establece el inciso 5º del artículo 192 del CPACA.

III. CONCEPTO Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CONFIRMAR la sentencia apelada.

De los Honorables Consejeros, cordialmente,

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

DMVV/RABM/CFRA

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