PGN - PENSION DE JUBILACION - Sustitución pensional a la cónyuge supérstite

PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Sustitución pensional a la cónyuge supérstite SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Vigencia El reconocimiento y la sustitución pensional se produjeron antes del 30 de junio de 1995, fecha en la que entró a regir la Ley 100 de 1993 en el orden territorial, lo que permite afirmar que, al contrario de lo sostenido por el Departamento del Atlántico, sí estamos en presencia de derechos adquiridos CONVALIDACIÓN DE LOS DERECHOS PENSIONALES-Sustento en las normas del orden territorial en materia de pensiones de jubilación El artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dejó a salvo, o convalidó los derechos pensionales consolidados con base en las normas territoriales expedidas con anterioridad a su entrada en vigencia, por considerar que se trataba de derechos adquiridos, como reiteradamente lo ha reconocido el máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. se debe tener presente que la Corte Constitucional, en la sentencia C-410 de 1997, precisó que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, convalidó los reconocimientos pensionales efectuados con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, los cuales constituyen verdaderos derechos adquiridos, no sólo de quienes ya tenían reconocida la pensión, sino también de quienes, a la fecha de entrada en vigencia de la precitada ley, hubieran cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez de acuerdo con normas favorables anteriores ( 20 años de servicios y 50 años de edad), aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento. Caso en el cuál les asiste el derecho a que se les

reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos, pues son derechos consolidados y no meras expectativas

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Alegato 195 IUS 2010-262456 Bogotá D. C., 23 de agosto de 2010 Doctor

GERARDO ARENAS MONSALVE

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D. 2

REF: 08001233100020030226101

No. Interno 0625-2010

ACTOR: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO

DEMANDADO: EMMA JUDITH OLMOS DE HENRÍQUEZ

(cónyuge supersite de ARISTÓBULO HENRÍQUEZ

MERCADO)

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA __________________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto en el proceso de la referencia, que conoce el H. Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1 PRETENSIONES El Departamento del Atlántico, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C. C. A., solicitó la nulidad de las Resoluciones 120, del 5 de septiembre de 1979 y 095, del 24 de septiembre de 1991, mediante las cuales, en la primera, se reconoció y ordenó pagar la pensión de jubilación a Aristóbulo Henríquez Mercado, a partir del 3 de

marzo de 1976, en cuantía del 100% del salario promedio devengado en el último año, y, en la segunda, se sustituyó la pensión en la señora Emma Judith Olmos de Henríquez, en su calidad de cónyuge supérstite del señor Henríquez Mercado. Igualmente, solicitó declarar la excepción de inconstitucionalidad de la ordenanza 101 de 1960, expedida por la Asamblea del Departamento del Atlántico, por ser contraria a los artículos 62 (1), 76 (9-10), 187 (5) de la Constitución de 1886 y, si el Tribunal no consideraba procedente esta petición, en subsidio solicitó que se declare la excepción de ilegalidad, por cuanto que también son contrarias a las leyes vigentes aplicables a esta clase de servidores públicos, al momento de hacer dicho reconocimiento. 3 Como consecuencia de lo anterior, solicitaron la reliquidación, el pago y reintegro a favor de la gobernación, de todas las sumas pagadas desde el momento en el que se hizo efectiva la pensión, hasta la fecha de la ejecutoria de la providencia que declare su nulidad, en los términos del artículo 176 del C. C. A. 1.2 HECHOS La demandante sostiene que: 1°- Mediante Resolución 120, del 5 de septiembre de 1979 al señor Aristóbulo Henríquez Mercado, le fue reconocida su pensión vitalicia de jubilación. Prestación que fue reajustada a través de la Resolución 250, del 23 de marzo de 1981, a partir del 10 de septiembre de 1970, con fundamento en la Ordenanza 101 de 1960, el decreto 1611 de 1962, la Ley 1ª de 1963 y la Ley 4ª de 1976.

2°- La citada pensión fue sustituida en la cónyuge supérstite del pensionado, Emma Judith Olmos, mediante Resolución 095, del 24 de septiembre de 1991, dado que éste falleció el 18 de mayo de 1989. 3°- La pensión de jubilación demandada en el sub lite, se reconoció en cuantía del 100% del salario devengado por Aristóbulo Henríquez en el año de 1976, siendo que debió serlo en cuantía del 66% del último salario promedio devengado, en virtud de lo dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 (17 B) y 65 de 1946. 4°- El artículo 3° de la Ordenanza 101 de 1960, estipuló que “Cada vez que se decreten aumentos de sueldos a los instructores departamentales en ejercicio, ipso facto se aumentaran las pensiones jubilatorias y las de invalidez en una cuantía equivalente a las 2/3 partes del aumento que se decreta para la respectiva categoría a la que pertenece el jubilado, que se establezca en forma de porcentaje”.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

4 Como causal de nulidad de los actos acusados, la demanda señaló las de violación de la Constitución de 1886 en sus artículos 62 (1-2), 76 ( 9-10), 187 (5), y las Leyes 6ª de 1945 (art. 17 literal b), 65 de 1946, por falta de competencia del órgano que los expidió, pues en la vigencia de la Constitución de 1886, era el Congreso de la República quien tenía conferida exclusivamente tal atribución.

Según la demandante, por medio de la Resolución 120, del 5 de septiembre de 1979, se reconoció una pensión al señor Henríquez Mercado, sin que se determinara el fundamento legal para el reconocimiento, y con ello se violaron los preceptos legales que fijaban un porcentaje no superior al 66.66% del salario promedio. Respecto a la excepción de inconstitucionalidad de la Ordenanza 101 de 1960, sostuvo que los actos administrativos acusados, otorgaron a los pensionados del Departamento del Atlántico unos reajustes de su mesada pensional, cada vez que se hicieran aumentos a los trabajadores activos, con lo que a su juicio se alteraba la edad cronológica, el tiempo de servicios, el porcentaje y los factores salariales que correspondía aplicar para efectos de establecer el monto porcentual de cada pensión otorgada a los servidores públicos. Todo ello, sostiene, en contravía de la Constitución y la ley, razón por la que juzga que la citada ordenanza no puede ser fuente formal ni material de derechos. Recordó que la Ley 153 de 1887, consagró la excepción de ilegalidad, por la incompatibilidad entre la ley y otra norma jerárquicamente inferior. (Fls. 1-13, 3638) Finalmente, solicitó la suspensión provisional de las resoluciones acusadas, con argumentos similares a los de la demanda. (Fls.14-18).

3. DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL En el auto admisorio de la demanda, de fecha 28 de abril de 2004, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó la suspensión provisional de los actos

5 acusados, porque, en su criterio, del cotejo entre los actos demandados y las normas citadas por la accionante, no se observa la flagrante vulneración de las mismas, luego se impone un análisis de fondo. (Fls. 59-62).

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Emma Judith Olmos de Henríquez no contestó la demanda. (fl. 81).

5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las súplicas de la demanda.

Recordó, sin embargo, que tanto en la vigencia de la Carta Política de 1886, como en la actual, la atribución para definir el régimen pensional de los servidores del Estado, siempre ha estado en cabeza del legislador. Pero, en consideración a que mediante los artículos 146 y 151 de la ley 100 de 1993, la ley salvaguardó derechos adquiridos con fundamento en normas y convenciones de carácter territorial, siempre y cuando, como en el sub lite, las situaciones jurídicas se hubieran definido antes de la entrada en vigencia de la Ley 100, en el orden territorial, juzgó que los actos demandados deben permanecer incólumes, porque el señor Henríquez Mercado, se pensionó el 20 de septiembre de 1979, y a su cónyuge se le sustituyó la citada pensión, el 24 de septiembre de 1991. (Fls. 135-161)

6. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del Departamento del Atlántico interpuso recurso de alzada contra la decisión de primera instancia, en el que reiteró los argumentos de la demanda.

Señaló que no es posible afirmar, como lo hace el a quo, que el demandado

tenga consolidado el derecho pensional, puesto que, en su parecer, es contrario a la constitución y la ley darle el carácter de derecho adquirido a situaciones jurídicas que, a pesar de ser individuales y subjetivas, se han consolidado con fundamento en una ordenanza que a todas luces es inconstitucional e ilegal y, 6 advirtió que, en el presente caso, no se puede hablar de las situaciones jurídicas consolidadas a las que está referido el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

7. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico en el sub lite, radica en establecer si a la cónyuge supersite del señor Aristóbulo Henríquez Mercado, le asiste el derecho a seguir percibiendo la pensión de jubilación, en cuantía del 100%, de acuerdo con el régimen especial definido por normas internas del Departamento del Atlántico, en virtud de la aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, o si, por el contrario, se debió dar aplicación de las Leyes 6ª de 1945, 24 de 1946, 65 de 1947, 4ª de 1966 y 4ª de 1976, como lo señaló el demandante.

Como punto de partida para resolver la controversia planteada, este despacho considera pertinente transcribir los artículo 146 y 151 (parágrafo) de la Ley 100 de 1993, así: (…) ARTICULO. 146.-Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en

materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley. (El texto en negrilla fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en 7

Sentencia C-410 de agosto 28 de 1997, ver Sentencia Corte Constitucional 590 de 1997). (…) ARTICULO. 151.-Vigencia del sistema general de pensiones. El sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1º de abril de 1994. No obstante, el gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente ley, a partir de la vigencia de la misma.

PARAGRAFO.-El sistema general de pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental. (Negrillas extra texto). Precisado lo anterior y, de acuerdo con las pruebas documentales obrantes en el plenario, encuentra establecido esta agencia fiscal que el reconocimiento y la sustitución pensional se produjeron antes del 30 de junio de 1995, fecha en la

que entró a regir la Ley 100 de 1993 en el orden territorial, lo que permite afirmar que, al contrario de lo sostenido por el Departamento del Atlántico, sí estamos en presencia de derechos adquiridos. El artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dejó a salvo, o convalidó los derechos pensionales consolidados con base en las normas territoriales expedidas con anterioridad a su entrada en vigencia, por considerar que se trataba de derechos adquiridos, como reiteradamente lo ha reconocido el máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.1 En sentencia del 17 de abril de 208. Rad. 68001-23-15-000-2001-03267-02(077207). C. P. Gustavo Gómez Aranguren, en un caso similar al que nos ocupa, sostuvo que: 1 El Consejo de Estado, en diversos pronunciamientos ha indicado, entre otros, en las sentencias del 3 y 17 de abril de

2008. Rad. (0736-2007), (2309-06). Sentencia del 31 de julio de 2008. Rad. (0218-08). Sentencia del 14 de agosto de

2009. Rad. (1465-2007), en la que precisó la Alta Corporación: (…) En estas condiciones el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dejó a salvo convalidó los derechos adquiridos con base en las normas territoriales expedidas con anterior a su vigencia, sin consideración a su irregularidad.

8 (…) Se observa entonces, que al confrontar la actuación acusada con el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, no emerge la invocada ilegalidad y por el contrario, tal disposición convalida las normas de alcance territorial y las

proferidas por los entes descentralizados en materia pensional, por tanto, los acuerdos de la Universidad con fundamento en los cuales se efectuó el reconocimiento pensional fueron convalidados por esta disposición. Debe tenerse en cuenta que aunque la autonomía universitaria no incluye la facultad de reglamentar el régimen pensional de sus empleados, pues tal función es exclusiva del Congreso de la República, por expresa disposición de la Carta Política, con lo que es ilegal cualquier disposición perteneciente a normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos, resoluciones, acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, lo cierto es que, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, dejó a salvo o convalidó los derechos adquiridos con base en las normas territoriales expedidas con anterioridad a su vigencia, sin consideración a su irregularidad. En el caso sub examine, se debe tener presente que la Corte Constitucional, en la sentencia C-410 de 1997, precisó que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, convalidó los reconocimientos pensionales efectuados con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, los cuales constituyen verdaderos derechos adquiridos, no sólo de quienes ya tenían reconocida la pensión, sino también de quienes, a la fecha de entrada en vigencia de la precitada ley, hubieran cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez de acuerdo con normas favorables anteriores ( 20 años de servicios y 50 años de edad), aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento. Caso en el cuál les asiste el derecho a que se les

reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos, pues son derechos consolidados y no meras expectativas. Además, los pensionados con base en normas extralegales expedidas antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993, o sus beneficiarios, son ya, o están cerca de ser personas de la tercera edad, que el Estado debe proteger (art. 46 Superior). 9 Así las cosas, las súplicas de la demanda no están llamadas a prosperar. CONCLUSIÓN Por todo lo anterior, la Procuraduría Segunda Delegada solicita respetuosamente a la H. Sala confirmar la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las súplicas de la demanda. Del Señor Consejero Ponente, atentamente. DIEGO BRAVO BORDA Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado DBB.TMDM consejodeestado2@.procuraduria.gov.