PGN - PENSION DE JUBILACION Y VEJEZ - Contabilización días por año según regulación legal

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Actos administrativos que negaron la pensión de vejez SUSTITUCIÓN PENSIONAL-Causante no cumplía con el tiempo del servicio según jurisprudencia del Consejo de Estado PRINCIPIO GENERAL DE EQUIDAD-Se aplica en tratándose de sustitución según jurisprudencia del Consejo de Estado PRINCIPIO GENERAL DE EQUIDAD-Aplica los criterios auxiliares cuando el legislador no contempla todas las situaciones De la revisión de cada una de estas sentencias, la Delegada evidencia que en efecto el Consejo de Estado en sus decisiones ha acudido al principio de equidad para decidir situaciones que no fueron contempladas por el legislador y que ameritaban que el juez las decida acudiendo a criterios auxiliares. Sin embargo, las citas no se ajustan al caso, puede que se enuncie dicho principio pero no se resuelve con fundamento en él, sino acudiendo a la ley. Por ejemplo, en la sentencia del 26 de octubre de 2006 el juez contencioso enunció este principio para señalar que el demandante podría tener derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión, pues no cumplía con los requisitos señalados en la ley para obtener el derecho a la pensión jubilación y su régimen especial no contemplaba dicha figura y el actor no podía seguir cotizando al sistema por haber llegado a la edad de retiro forzoso, no obstante, lo que se dijo fue que no podía aplicarle la Ley 100 de 1993 porque se encontraba en régimen de transición, de ahí que debía acudirse a la Ley 546 de 1971, la cual señalaba en el artículo 10, que los funcionarios,

que lleguen o hayan llegado a la edad de retiro forzoso dentro del servicio judicial o del Ministerio Público, sin reunir los requisitos exigidos para una persona ordinaria de jubilación, pero habiendo servido no menos 5 años continuos en tales actividades, tendrían derecho a una pensión de vejez equivalente a un 25% del último sueldo devengado, más un 2% por cada año servido. Lo que llevó a que no se reconociera la indemnización sustitutiva de la pensión que era lo que reclamaba, sino la pensión de vejez, pues contaba con 17 años de servicio y tenía edad de retiro forzoso. Entonces, el caso se resuelve aplicando la ley y no por equidad. CRITERIOS AUXILIARES-Se aplica a las providencias judiciales de los jueces Por otra parte, esta Delegada no comparte que exigencias que han sido fijadas por el legislador puedan obviarse acudiendo a un criterio auxiliar como la equidad, si la ley establece que para obtener determinada prestación es necesario que el trabajador cumpla 20 años de servicio y 50 de edad, no se puede conceder un derecho si este no lo cumple, pues ello afecta el sistema pensional y desestabiliza el ordenamiento jurídico. El conceder derechos sin que se cumplan los requisitos legales, podría dar lugar a la inequidad, pues ya no habría un término claro para negar o conceder derechos, entonces también se le debe reconocer la pensión al que cumplió tan solo 15, lo mismo que al de 16, 17, 18, 19 años, no hay límite, ni es claro cuando se concede o no el derecho prestacional, lo cual puede dar lugar a que el juez incurra en la arbitrariedad.

Ahora, el artículo 230 inicia prescribiendo que “los jueces en sus providencias se encuentran sometidos al imperio de la ley” y señala que son criterios auxiliares de la 2 actividad judicial la doctrina, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la equidad. PRINCIPIO GENERAL DE EQUIDAD-Que al no aplicarlo puede generar injusticia según jurisprudencia de la Corte Constitucional PRINCIPIO GENERAL DE EQUIDAD-En materia laborar se expresa en el equilibrio salarial según jurisprudencia de la Corte Constitucional En la sentencia SU-837 de 2002 la Corte Constitucional señaló que “[E]n materia laboral, la equidad se expresa, entre otras materias, en el equilibrio salarial según la cantidad y calidad del trabajo, en el subsidio familiar, en la favorabilidad para el trabajador en caso de duda, en régimen salarial y prestacional de los servidores públicos” y agregó “[S]i bien el lugar y la función de la equidad varían en cada caso, se puede constatar una confluencia hacia un mínimo denominador común: en todos ellos se puede apreciar que quien decide en equidad dispone de una amplia discrecionalidad para resolver el conflicto sin que ello signifique que la confianza que se le ha depositado le permita ser arbitrario, ya que su función es, precisamente, la de brindar justicia, lo cual le impide fundar sus dictámenes en su capricho, puesto que su misión es razonar en equidad consultando el contexto fáctico del caso.”. INDEMNIZACION POR MUERTE DEL TRABAJADOR-Regulación legal RETROSPECTIVIDAD DE LA LEY-No se aplico porque el causante murió antes

de entrar en vigencia Lo anterior indica que la instancia de cierre en esta materia asumió una decisión corrigiendo la tesis que en su momento había sido acogida y reiterada por mucho tiempo, lo que de manera alguna la hace arbitraria o contraria al marco constitucional. Es más, con posterioridad y en acogimiento de este fallo, tanto la Subsección A como la B han negado la aplicación de la figura de la retrospectividad para aplicar el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 porque el causante falleció antes de entrar en vigencia la referida norma. PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y VEJEZ-Contabilización días por año según regulación legal 3

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto No. 264-16 IUS 224210-2016 Bogotá D. C., 28 de junio de 2016 Doctora

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CONSEJERA PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

Referencia: 050012333000201401754 01

No. Interno: (5073-2015)

Actor: Ligia Barrera de Restrepo

Demandado: Departamento de Antioquia.

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Apelación Sentencia ________________________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

La señora Ligia Barrera de Restrepo, por intermedio de su apoderado y a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1. Resolución No. 028 del 18 de enero de 1985 por medio de la cual se niega la pensión de sobreviviente reclamada por la señora Ligia Barrera de Restrepo con ocasión del fallecimiento de su cónyuge el señor Carlos

Enrique Restrepo Ponce.

2. Resolución No. 001906 del 21 de octubre de 1985 por medio de la cual se decide no reponer la Resolución anterior y se concede el recurso de apelación.

3. Resolución No. 34296 del 14 de febrero de 1986 por medio de la cual se confirman las decisiones anteriores.

4 Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicita que ordene al Departamento de Antioquia reconocer y pagar al señor Carlos Enrique Restrepo Ponce la pensión pos mortem de jubilación y la correspondiente sustitución a favor de la señora Ligia Barrera de Restrepo. Que se condene al Departamento de Antioquia a que reconozca y pague al actor el retroactivo pensional generado desde el día 20 de junio de 1984, fecha del fallecimiento del señor Carlos Enrique Restrepo Ponce. Condenar al Departamento de Antioquia a que reconozca y pague al actor los intereses moratorios, sobre cada una de las mesadas causadas y no pagadas a la fecha. En subsidio de los intereses moratorios, y en caso de considerar que los mismos no proceden, solicita que la condena del retroactivo de la pensión de jubilación de

la que es beneficiaria la actora, se actualice de conformidad con previsto en el último inciso del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, aplicando los ajustes de valor, desde la fecha de causación de cada una de las mesadas pensionales. Condenar al Departamento de Antioquia al pago de las costas, gastos procesales y agencias en derecho que se causen en el transcurso del proceso, en los términos del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. Que se ordene a la entidad demandada que proceda a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.2 HECHOS Refiere el escrito de demanda los siguientes supuestos fácticos: Que la señora Ligia Barrera de Restrepo y el señor Carlos Enrique Restrepo Ponce Contrajeron matrimonio el 6 de mayo de 1945, convivencia que perduró de manera ininterrumpida hasta el 20 de junio de 1984, fecha en la que falleció. Su esposo el señor Carlos Enrique Restrepo Ponce laboró en el Departamento de Antioquia en diferentes empleos: del 21 de agosto de 1961 al 31 de marzo de 1963; del 1 de abril de 1963 al 11 de abril de 1965; y del 15 de febrero de 1968 hasta el 19 de junio de 1984. El señor Carlos Enrique Restrepo Ponce nació el 15 de mayo de 1924 y falleció el 20 de junio de 1984. 5 Mediante derecho de petición la actora solicitó al Departamento de Antioquia el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge

supérstite del señor Carlos Enrique Restrepo Ponce. Solicitud que le fue negada mediante los actos demandados. El ente territorial emitió constancia del tiempo laborado del señor Carlos Enrique Restrepo Ponce y el sueldo devengado. 1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El apoderado de la demandante señaló que los actos acusados desconocen los artículos 2, 4, 13, 23, 25, 29, 48, 53, 58, 83, 90, 209, 228 y 229 de la Constitución Política de Colombia; Leyes 6 de 1945; 65 de 1946; 24 de 1947; 4 de 1966; y Decreto1045 de 1978. Como concepto de violación manifestó que los actos demandados desconocieron normas de carácter superior referidas a la igualdad, seguridad social, derecho al trabajo, y la condición mínima favorable al trabajador, y principios como el de la buena fe, la prevalencia del derecho sustancial, el debido proceso, la irrenunciabilidad de derechos y garantías mínimas laborales y prestacionales, pues la entidad demandada no reconoció la jubilación postmortem al señor Carlos Enrique Restrepo Ponce y la respectiva sustitución a la demandante, esto en razón a que al momento del fallecimiento del trabajador ya tenía el derecho a la pensión.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada del Departamento de Antioquia contestó la demanda oponiéndose a las prestaciones de la misma y señalando que al causante le faltaban al momento del fallecimiento 9 días para cumplir los 20 años de servicio. La Ley 6 de 1945 en el artículo 17, literal b, dispuso que para obtener el derecho a la

pensión, el trabajador debía acreditar 20 años de servicio, esto es, 7.300 días y tener 50 años de edad. La Ley 12 de 1975 estableció una segunda modalidad más favorable en favor del cónyuge supérstite, para la sustitución del riesgo, con tan solo cumplir el tiempo de servicio, esto es, si el titular fallece antes de cumplir la edad cronológica para su reconocimiento y tiene 20 años de servicio, la cónyuge y sus herederos tienen derecho a la pensión de jubilación. Para el caso, el causante al momento del fallecimiento no contaba con los 20 años de servicio, le faltaban 9 para cumplirlos, como lo establecieron los actos demandados al negar la pensión de sobreviviente a la actora.

3. LA AUDIENCIA INICIAL.

6 Se realizó el 24 de julio de 2015 con la asistencia de los apoderados de las partes y del Ministerio Público, se saneó el proceso, se resolvieron las excepciones previas, fijó el litigio en “si el señor Carlos Enrique Restrepo Ponce reunió los requisitos de tiempo de servicios y de edad para tener derecho a la pensión de jubilación consagrada en la Ley 6 de 1945 y de esta forma transmitir este derecho a su cónyuge, la señora Ligia Barrera de Restrepo.”. La parte demandante solicitó unos testimonios los cuales fueron negados por inconducentes, al no haber pruebas por practicar se dispuso correr traslado para que presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público rindiera concepto de fondo; y se informó que vencido este término siguiendo el turno se

proferiría sentencia.

4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda porque encontró que el señor Carlos Enrique Restrepo Ponce, al momento del fallecimiento no cumplía con el requisito de tiempo para tener derecho a la pensión, de ahí que tampoco se pueda sustituir a la actora.

El causante debió haber laborado 7300 días y tan solo laboró 7291, por lo que la actora no tiene derecho a la sustitución pensional.

5. RECURSOS DE APELACIÓN La apoderada de la demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión del Tribunal, señalando que el Tribunal se aleja, pues debió considerar como criterio auxiliar para decidir el principio de equidad, pues no hay justicia real y material al negar la prestación deprecada, por cuanto que al causante le faltaban 9 días de los 7300 que exige la ley para el reconocimiento de la pensión post mortem y su respectiva sustitución en la demandante, persona de la tercera edad quien en la actualidad cuenta con 91 años de edad.

El Consejo de Estado en diferentes pronunciamientos ha acudido al criterio auxiliar de la equidad para resolver situaciones como esta; por ejemplo, en la sentencia del 2 de octubre de 2008, y en un caso de similares condiciones donde para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la cónyuge de un policía, al cual le faltaron alrededor de cuatro meses para completar los 15 años de servicio exigidos por el régimen especial, el alto Tribunal acudió como criterio auxiliar al principio de equidad. Sentencia que se reiteró en la decisión del 3 de marzo de 2015.

El señor Carlos Enrique Restrepo Ponce laboró al servicio del Municipio de Medellín y del Departamento de Antioquia, un total de 7291 días de los 7300 días 7 exigidos, ello conforme lo dicho en la sentencia, el causante alcanzó a cumplir un 99.87% del 100% requerido legalmente para alcanzar la pensión de jubilación y de este modo poder sustituirla en su cónyuge la señora Ligia Barrera de Restrepo. Es con fundamento en el principio de equidad, y el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado que solicita, se revoque la sentencia de primera instancia y se declare la nulidad de los actos demandados y se condene al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación post mortem y la sustitución de la misma en favor de la demandante.

7. PRUEBAS RECAUDADAS QUE INTERESAN AL PROCESO.

Examinado el expediente, se observa que obran los siguientes documentos relevantes para la litis: Que el señor Carlos Enrique Restrepo Ponce laboró para el Municipio de Medellín y para el Departamento de Antioquia, desde el 21 de agosto de 1961 al 19 de junio de 1984 con interrupciones. Un total de servicio de 7291 días, que equivalen a 19 años y 356 días. El señor Carlos Enrique Restrepo Ponce nació el 15 de mayo de 1924 y falleció el 20 de junio de 1984. La señora Ligia Barrera de Restrepo y el señor Carlos Enrique Restrepo Ponce Contrajeron matrimonio el 6 de mayo de 1945, tal como consta en el Registro Civil de Matrimonio. Que la demandante elevó petición ante la entidad accionada Departamento de

Antioquia –el 13 de noviembre de 1984solicitando el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la que cree tener derecho por la muerte de su fallecido esposo Carlos Enrique Restrepo Ponce. Petición a la que se dio respuesta mediante la Resolución No. 028 del 18 de enero de 1985, la cual niega el derecho pensional reclamado, aduciendo que el causante solo laboró 19 años, 11 meses y 21 días. Dicho acto fue recurrido en reposición y apelación; recursos que fueron decididos mediante las Resoluciones Nos. 001906 del 21 de octubre de 1985 y 34296 del 14 de febrero de 1986, confirmando la decisión anterior. Constancia del tiempo laborado del señor Carlos Enrique Ponce, junto con los sueldos devengados. 8

8. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 8.1 Problema jurídico El problema jurídico en el sub lite se circunscribe a determinar: si hay lugar a que el juez declare la nulidad de las resoluciones Nos. 028 del 18 de enero de 1985, 001906 del 21 de octubre de 1985 y 34296 del 14 de febrero de 1986 por medio de las cuales se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a la actora en calidad de cónyuge supérstite del señor Carlos Enrique Restrepo Ponce, porque el causante al momento del fallecimiento no contaba con los 20 años, sino con 19 años 11 meses y 21 días, aplicando el criterio auxiliar de equidad.

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda dándole la razón a la entidad demandada, en cuanto a que el causante no alcanzó a cumplir los 20 años de

servicio, que la Ley 12 de 1975 exigía como requisito para obtener la pensión de jubilación. El apelante sostiene que se debe reconocer la pensión de sobrevivientes a la actora aplicando como criterio auxiliar para decidir el principio de equidad. Negar la prestación deprecada porque el causante le faltaban 9 días de los 7300 que exige la ley para el reconocimiento de la pensión post mortem, es un decisión injusta y extrema, máxime que la demandante es una persona de la tercera edad quien en la actualidad cuenta con 91 años de edad. Para resolver el problema jurídico planteado, la Delegada verificara las sentencias del Consejo de Estado que el apelante refiere en las que, en casos similares, se ha reconocido la pensión de jubilación al cónyuge supérstite, sin que el causante al momento del fallecimiento cumpliera con los requisitos para pensionarse; como segundo, se analizara si la actora se encuentra en los mismos casos que resolvieron las sentencias; y por último, se resolverá el caso concreto. 8.2. Análisis jurisprudencial. El apoderado de la demandante en el recurso de apelación, relaciona varias sentencias que soportan su solicitud de que el asunto se resuelva aplicando el principio de equidad. La primera, es la sentencia del 2 de octubre de 2008, radicado 25000232500020020605001; la segunda, es la del 3 de marzo de 2015 radicado 05001233300020120077201. En la primera sentencia, la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió una situación distinta a la que aquí se plantea, en esta sentencia se determinó “si la

señora María Araminta Muñoz de Luque reunía los requisitos para acceder a la 9 sustitución de la asignación de retiro del señor José Joaquín Luque Guerrero.”, y no si el causante cumplía con los requisitos para obtener el derecho a la pensión de jubilación, la discusión estuvo en si la demandante tenía derecho a la sustitución pensional, verificándose la calidad de sucesora, pues el causante ya tenía reconocida la pensión. En ningún aparte de la sentencia hubo un pronunciamiento sobre el principio de equidad y el caso no se resolvió con fundamento en este principio. Lo anterior permite a la Delegada concluir que esta cita jurisprudencial no puede tenerse como sustento para acudir a dicho principio y obviarse los requisitos señalados en la ley, para obtener el derecho a la pensión. La otra sentencia1, parece que resuelve un caso similar a este, pues el Consejo de Estado reconoció la sustitución pensional al cónyuge sobreviviente a pesar de que el causante no cumplía con el tiempo de servicio para tener derecho a la pensión por muerte en actividad. Las razones fueron las siguientes: Ahora bien, el artículo 120 del Decreto 2063 de 1984, “por el cual se reforma el estatuto de carrera de Agentes de la Policía Nacional”, en el cual se ampara la entidad accionada en el acto cuestionado para negar lo que pretende la actora, exigía que un Agente para tener derecho a pensión por muerte en simple actividad debía tener cumplidos al momento de su fallecimiento quince (15) años de servicio. Dentro del plenario está probado que el Sr. Luís Eduardo García Orrego al momento de su muerte -el 21 de diciembre de 1987contaba

con 14 años 4 meses 16 días al servicio de la Policía Nacional que, con los tres meses de alta que deben ser tenidos en cuenta para efectos de prestaciones sociales2, se extendieron hasta el 21 de marzo de 1988, para un total de 14 años 7 meses 16 días, que equivalen al 98% del 100% que representan los quince (15) años de servicio. Considerando que el juez debe estar inspirado al momento de realizar la interpretación normativa por principios de justicia material y no formal, y que conforme el criterio auxiliar de equidad, éste se encamina a evitar la arbitrariedad y la injusticia que se pueda derivar de la aplicación de una ley a una situación particular, cuyas especificidades exigen una solución distinta a la estricta y rigurosamente deducida de la norma legal, para la Sala es claro que si del 100% de la exigencia legal aplicable para este caso (15 años de servicio), el causante y cónyuge de la accionante alcanzó a cumplir el 98% (14 años 7 meses 16 días), no existe justificación real alguna que invalide el derecho a otorgarle el reconocimiento pensional bajo el régimen especial dispuesto en el aludido decreto, máxime que el 1 Sentencia del 3 de marzo de 2015 2 En la parte final del artículo 103 del Decreto Ley 2063 de 1984 textualmente decía: “El lapso de los tres (3) meses de alta se considerará como de servicio activo, únicamente para efectos de prestaciones sociales” 10 ínfimo 2% restante, representado en escasos 4 meses 14 días, no lo alcanzó a cumplir por un simple capricho o decisión suya, sino por el acaecimiento de un hecho fortuito como es la muerte.3

Aunado a lo anterior, como está acreditado que la demandante y cónyuge supérstite del causante en la actualidad cuenta con 77 años de edad, al haber nacido en 1948, es diáfano que la hace merecedora de una protección especial, conforme lo ha estimado nuestro Tribunal Constitucional en su profusa jurisprudencia, de ahí que dejarla en el vacío al negarle la pensión de sobrevivientes, a pesar de las particularidades reseñadas, sería exponerla a condiciones de indignidad por una lectura literal y árida de la norma, comprometiendo su derecho a la seguridad social y a su mínimo vital que, por supuesto, ofendería su derecho esencial a una vida digna. En cuanto al objeto y/o propósito de la pensión de sobrevivientes la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado que “es una prestación social fundada en los principios de solidaridad y de universalidad de la seguridad social, que busca garantizar a los familiares de la persona afiliada fallecida, una estabilidad económica suficiente para asegurar su subsistencia en condiciones dignas, máxime, cuando dicha prestación es la única fuente de ingreso de sus beneficiarios, que tiene por fin evitar una situación de desamparo. En este último caso la naturaleza de la pensión de sobrevivientes siempre estará ligada a la protección del derecho fundamental al mínimo vital y por tanto, adquiere el carácter de fundamental.”(Sentencia T-584 de 2011). Vemos que el asunto que resolvió el Consejo de Estado corresponde a: un agente de la Policía con un régimen especial; que el causante le faltaron escasos

4 meses 14 días, para cumplir el requisito del tiempo de servicio, que equivalen al 98% del 100% que representan los quince (15) años de servicio; que no pudo seguir cotizando por un simple capricho o decisión suya, sino por el acaecimiento de un hecho fortuito como es la muerte; bajo el criterio auxiliar de equidad se obvio la exigencia legal y se ordenó el reconocimiento de la pensión; y se tuvo en cuenta la condición de tercera edad de la cónyuge supérstite. Ahora es importante señalar, que en dicha sentencia se citan como sustento otras sentencias, refiriendo que en oportunidades anteriores, y bajo ciertas circunstancias parecidas al caso bajo estudio, en aplicación de criterios de equidad y justicia, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha ordenado reconocer prestaciones pensionales cuando lo que faltaba para cumplir el requisito de ley ha sido menor y obedece a circunstancias ajenas al querer del interesado, tal y como lo resolvió, v.gr., en sentencias de la Subsección A, del 26 de octubre de 2006, radicado interno 4109-04, CP Dr. Jaime Moreno García, y del 10 de octubre de 2013, radicado interno 1776-12, CP Dr. Luís Rafael Vergara 3 11 Quintero, y la Subsección B, la sentencia del 30 de septiembre de 2010, radicado interno 1067-09, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve. De la revisión de cada una de estas sentencias, la Delegada evidencia que en efecto el Consejo de Estado en sus decisiones ha acudido al principio de equidad

para decidir situaciones que no fueron contempladas por el legislador y que ameritaban que el juez las decida acudiendo a criterios auxiliares. Sin embargo, las citas no se ajustan al caso, puede que se enuncie dicho principio pero no se resuelve con fundamento en él, sino acudiendo a la ley. Por ejemplo, en la sentencia del 26 de octubre de 2006 el juez contencioso enunció este principio para señalar que el demandante podría tener derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión, pues no cumplía con los requisitos señalados en la ley para obtener el derecho a la pensión jubilación y su régimen especial no contemplaba dicha figura y el actor no podía seguir cotizando al sistema por haber llegado a la edad de retiro forzoso, no obstante, lo que se dijo fue que no podía aplicarle la Ley 100 de 1993 porque se encontraba en régimen de transición, de ahí que debía acudirse a la Ley 546 de 1971, la cual señalaba en el artículo 10, que los funcionarios, que lleguen o hayan llegado a la edad de retiro forzoso dentro del servicio judicial o del Ministerio Público, sin reunir los requisitos exigidos para una persona ordinaria de jubilación, pero habiendo servido no menos 5 años continuos en tales actividades, tendrían derecho a una pensión de vejez equivalente a un 25% del último sueldo devengado, más un 2% por cada año servido. Lo que llevó a que no se reconociera la indemnización sustitutiva de la pensión que era lo que reclamaba, sino la pensión de vejez, pues contaba con 17 años de servicio y tenía edad de retiro forzoso. Entonces, el caso

se resuelve aplicando la ley y no por equidad. Lo mismo ocurre con la sentencia del 30 de septiembre de 2010, en la que se dilucidó “si resultaba compatible el reconocimiento de la pensión de invalidez con la pensión gracia consagrada en la Ley 114 de 1913 y en caso afirmativo, si se puede recibir ambas prestaciones a pesar de no haberse acreditado veinte años de servicios como docente”. En ese caso, la docente había laborado 17 años, 10 meses y 12 días, y no pudo completar los 20 años de servicio por discapacidad laboral; teniendo para el momento de la demanda reconocida la pensión de invalidez. Se dijo que la actora tenía derecho a la pensión gracia y que esta no era incompatible con la invalidez; en cuanto al tiempo de servicio se explicó que la Ley 114 de 1913 establece como tiempo de servicio para tener derecho a la pensión gracia, que el docente tenga 20 años de servicio, a su vez el numeral 6 del artículo 4, estableció que para gozar de la gracia sería preciso que demostrase que se halla en incapacidad por enfermedad, para el caso, la docente tenía una discapacidad laboral que impidió que siguiera laborando, supuesto que encuadra en el citado numeral, reconociendo con fundamento en ello la pensión gracia aun cuando la docente no contaba con los 20 años de servicio. 12 Para la Delegada este asunto no se resolvió por equidad sino aplicando la ley. La única sentencia que decidió un asunto acudiendo al principio de equidad fue la del 3 de marzo de 2015 y en efecto se reconoció la sustitución pensional al

cónyuge sobreviviente a pesar de que el causante no cumplía con el tiempo de servicio para tener derecho a la pensión por muerte en actividad. 8.3 Tratamiento del principio de equidad en la jurisprudencia. Para empezar, tenemos que el régimen pensional del causante es el de un empleado del orden territorial, que falleció el 20 de junio de 1984, por lo que las leyes vigentes para dicha época eran las Leyes 6 de 1945 y 12 de 1975; se desconoce en el expediente las razones del deceso; se dice por parte de la entidad demandada que el causante al momento de su muerte contaba con 19 años, 11 meses y 21 días, no cumpliendo con el requisito de 20 años de servicio que exige las referidas normas para tener derecho a la pensión de jubilación. Elementos estos, que permiten a la Delegada concluir que no estamos ante un caso similar al de la sentencia del 3 de marzo de 2015, por lo que este asunto no puede resolverse bajo el mismo presupuesto que allí se estableció. Pueda que exista una similitud respecto a que el causante no cumplía con el tiempo de servicio para tener derecho a la pensión y aun así se le reconoció la pensión a la cónyuge supérstite, pero es que ese caso tiene unos matices que lo hacen diferente a este; y es que el régimen pensional era especial y el caso fortuito que impidió seguir cotizando fue la muerte en actividad del agente de Policía, cosa que no ocurre aquí. De ahí que no se pueda acudir a esta sentencia para resolver el caso. Por otra parte, esta Delegada no comparte que exigencias que han sido fijadas

por el legislador puedan obviarse acudiendo a un criterio auxiliar como la equidad, si la ley establece que para obtener determinada prestación es necesario que el trabajador cumpla 20 años de servicio y 50 de edad, no se puede conceder un derecho si este no lo cumple, pues ello afecta el sistema pensional y desestabiliza el ordenamiento jurídico. El conceder derechos sin que se cumplan los requisitos legales, podría dar lugar a la inequidad, pues ya no habría un término claro para negar o conceder derechos, entonces también se le debe reconocer la pensión al que cumplió tan solo 15, lo mismo que al de 16, 17, 18, 19 años, no hay límite, ni es claro cuando se concede o no el derecho prestacional, lo cual puede dar lugar a que el juez incurra en la arbitrariedad. Ahora, el artículo 230 inicia prescribiendo que “los jueces en sus providencias se encuentran sometidos al imperio de