PGN - PENSION DE SOBREVIVIENTES - Aplicación de la ley mas favorable

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 216 - 2007 16 – XI - 07

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: VARGAS RINCÓN

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 1346 - 2007

ACTOR : MARÍA HELENA QUINTERO RAMÍREZ

DEMANDADO : NACIÓN - MINDEFENSA - POLICÍA NACIONAL

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO

ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA I.- INTROITO Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a rendir su concepto en el proceso de la referencia que conoce la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo del Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el día 26 de enero de 2007, atendiendo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró el demandante de conformidad con el artículo 85 del Código Contencioso

Administrativo. 2 II.- ANTECEDENTES 2. 1. Invalidez solicitada La demandante MARÍA ELENA QUINTERO RAMÍREZ en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (Arts. 85 D. L. 01 de 1984 y 15 D. L. 2304 de 1989), por intermedio de apoderada especial, en su propio

nombre y en representación de sus dos (2) menores hijos, formuló, el día 10 de diciembre de 2004 (Fl. 19), demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca con el fin de que se declarara “la nulidad del Acto administrativo contenido en el oficio No 17210 GRUSO UNDIN del 30 de noviembre del 2004, mediante el cual se dispuso negarle, en calidad de esposa del agente de policía OSCAR EDISON CASTILLO SÁNCHEZ, la pensión de sobrevivientes del citado causante”. 2. 2. Reclamación dineraria Como consecuencia de lo anterior, pidió la actora a título de restablecimiento del derecho se ordene al Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, en los términos de ley, el pago de la pensión de sobrevivientes, “desde la fecha en que éste falleció, el 24 de mayo de 1999…las mesadas pensionales causadas y demás correspondientes al cargo, junto con los incrementos legales, desde la fecha de su muerte hasta que se profiera sentencia favorable…de las adicionales con su correspondiente indexación o corrección monetaria…por el daño moral ocasionado que se manifiesta en la constante angustia, preocupación y repercusiones sociales, familiares y económicas que han sufrido por la negación de la pensión de sobrevivientes, de su hijo, los perjuicios morales los estimo en 100 salarios Mínimos legales.“. 2. 3. Hechos La demandante indicó que el Agente de la Policía Nacional OSCAR EDISON CASTILLO SÁNCHEZ, encontrándose en servicio activo, falleció el día 24 de mayo de 1999, siendo calificada la defunción “en simple actividad”, no

habiendo cumplido sino como tiempo de servicio el correspondiente a 10 años, 9 meses y 26 días, motivo por el cual se le concedió una 3 indemnización por muerte pero se le negó el derecho a la pensión de sobrevivientes a través del acto administrativo acusado, bajo la consideración que no le era aplicable la Ley 100 de 1993 por su expreso mandato de excepcionalidad contemplada en su artículo 279, y sin reparar en el derecho constitucional de la igualdad que bien se podía sustraer de lo decidido el 6 de marzo de 2003, dentro del expediente 1707 de 2002, con ponencia de la ex magistrada OLAYA FORERO. 2. 4. Disposiciones violadas y del concepto de la transgresión El extremo accionante citó como disposiciones violadas los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 13, 48, 53 y 90 de la Constitución Política; y la Ley 100 de 1993, en lo tocante con el artículo 46 que trata sobre la pensión de sobrevivientes bajo la estimación que: “LAS DISPOSICIONES constitucionales que se relacionan, en primer lugar fijan las condiciones, para el ejercicio del poder público por parte de la administración, de ello surge la exigencia para las autoridades de la República de proteger a las personas en su vida, honra y bienes y derecho, a fin de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, se prevee (Sic) que el trabajo es una obligación social que debe ser protegida por el Estado, por ello exige la responsabilidad de los funcionarios, esta protección debe extenderse hasta las personas que dependen

del trabajador, es decir sus hijos menores y su familia, en caso de este llegar a fallecer y haber dejado causados ciertos derechos laborales, como es la pensión de sobrevivientes. El acto demandado quebranta en forma Ostensible, los anteriores preceptos, al desconocer que tiene el Estado de proteger a aquellas personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, y preocuparse porque estas gocen de los mismos derechos libertades y oportunidades, sin ninguna discriminación y prever que el administrador público sea el primer llamado a respetar la normatividad que rige el Estado Social de Derecho. La negativa de reconocer la pensión de sobrevivientes no debe llegar al desconocimiento de las exigencias de la ley y de los Principios Fundamentales Constitucionales, ya que de ser así no se estaría dando cumplimiento a los fines esenciales del Estado, sino por el contrario estaríamos frente a un Estado autoritario, que además de desconocer los derechos fundamentales, les niega la oportunidad de vivir dignamente, porque no les da un trato acorde con su condición humana, aún teniendo pleno conocimiento que los afectados con su decisión es una madre 4 cabeza de familia y a un niño, aún más cuando en el caso que nos ocupa surge el alcance de la seguridad social como un derecho fundamental, por la calidad de los reclamantes, quien han sido afectados por la decisión tomada por el accionado mediante el citado oficio”. (Fls. 15 a 19). III.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada –Policía Nacional – ocurrió en oportunidad a la controversia y se opuso a las pretensiones de la demanda aduciendo que el

artículo 121 del Decreto 1213 de 1990 (Estatuto de Agentes de la Policía Nacional) exige el requisito, debidamente cumplido, de mínimo 15 años de servicios por parte del causante muerto en simple actividad, para que los beneficiarios sean acreedores al 50% de los haberes computables para prestaciones sociales, según el artículo 100 ibídem, y que no es posible aplicar la favorabilidad, de que trata el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, puesto que el artículo 279 de la ley de seguridad social integral excepciona los regímenes especiales, como el de la policía, además que trajo a colación apartes jurisprudenciales del tribunal en los cuales ha juzgado la imposibilidad de atender y aplicar el derecho constitucional a la igualdad porque se somete al imperio de la ley y no a las jurisprudencias, sin perjuicio de tener presente que el postulado de la favorabilidad laboral consagrado en el artículo 53 del Estatuto Jurídico Superior solo es atendible en caso de duda. (Fls. 38 a 40). IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 4. 1. Interviniente pasivo Iterando la contestación de la demanda, el ente citado a litis, alegó de conclusión. (Fls. 52 a 54) 4. 2. El activo 5 Guardó silencio. V.- FALLO DE INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por la providencia de mérito recurrida por el extremo activo, negó las pretensiones de la demanda, estimando en esencia que el régimen aplicable era el especial contemplado

en el artículo 121 del Decreto 1213 de 1990, más no el de la ley de seguridad social integral, y para sustentar el aserto trajo a colación grandes apartes de la S – C – 835 de 2002 (M. P. MONROY CABRA), que trató la exequibilidad del precitado artículo 121, para concluir: “…Siendo así, es claro que la norma aplicable al presente asunto es la especial contenida en el Decreto 1213 de 1990, régimen formulado para los agentes de la Policía Nacional y no la contenida en la Ley 100 de 1993, razón por la cual la Sala recoge el criterio que hasta la fecha venía aplicando a casos similares al que nos ocupa y en su lugar negará las pretensiones de la demanda, debido a que no se cumple el requisito exigido en el literal C) del mentado decreto para reconocer la pensión de sobrevivientes solicitada a la demandante, pues el agente al momento de su muerte llevaba en el servicio activo de la policía apenas 10 años 09 meses y 16 días, cuando lo requerido para obtener dicha prestación es que al momento de su muerte hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio.” (Fls. 69 a 83). VI.- RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló el precedente fallo, aduciendo que a nivel jurisprudencial tanto la Corte Constitucional (Sentencia C – 461 de 12 de octubre de 1995), como el Consejo de Estado (Decisión proferida dentro del expediente 1707 de 2002), han aplicado a los miembros de la Fuerza Pública los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, atendiendo los principios

de igualdad y favorabilidad, y, por ende, reconociendo que con esta normatividad general y una hermenéutica favorable, se debe cancelar la pensión deprecada. 6 En particular razonó, la recurrente: “…Así las cosas no hay razón para que esta corporación continúe vulnerando sus Derechos Fundamentales Constitucionales a mi poderdante y sus hijos menores, desconociendo la favorabilidad que tiene para ellos la aplicación de la ley 100 de 1993…Manifestando que no es posible dar aplicación a la ley 100 de 1993 para conceder la pensión de sobrevivientes a mi poderdante porque el artículo 279 de esta misma ley establece que el sistema integral de seguridad social, no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la policía Nacional, y que resulta más favorable el Decreto 1213 de 1.990 que la ley 100 de 1.993, en materia de pensión de sobrevivientes, este solo hecho constituye una flagrante vulneración del DERECHO FUNDAMENTAL CONSTITUCIONAL A LA IGUALDAD, ya que mi poderdante está en igualdad de condiciones de la señora que la señora CENTENO MIER, quien reclamó la pensión de sobrevivientes de su esposo que también era agente de policía. La precitada sentencia dice que fue estudiada y aprobada por la sala en sesión. Considero con todo respeto que no se debe conceder pensión de sobrevivientes por los mismos hechos a unos beneficiarios de agentes de la policía Nacional y a otras no, es decir amparando a unas viudas y desamparando a otras, en este sentido los administradores de justicia deben ponerse de acuerdo, para no generar injusticia

con sus fallos, las Cortes como el Consejo de Estado deben tomar una decisión frente a estos hechos. Porque aunque el Derecho sea de libre interpretación, no se debe premiar a unos y perjudicar otras personas que están en igualdad de derechos realizando comparaciones irreales e ilógicas como la realizada por el magistrado, a quien se le puede ocurrir que es mejor recibir una indemnización de dos años, que recibir una pensión de sobrevivientes vitalicia. Además hay que tener en cuenta que los miembros de la policía nacional son las personas que más exponen sus vidas, es decir mantienen en constante riesgo, y que a partir del año 2002, el Congreso reconoció este hecho y se dictaron normas pensionales más justas, las cuales por principio de favorabilidad también se pueden aplicar a este caso...”. (Fls. 86 a 90). VII.- CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA 7. 1. Planteamiento genérico 7 Es el de revocación de la providencia debidamente apelada, en atención a las razones jurídicas que a continuación se plasman. 7. 2. Problema jurídico El presente caso, atendiendo los argumentos contenidos en el recurso de apelación interpuesto (Art. 357 C. P. C.), se circunscribe a determinar si, teniendo en cuenta los postulados de igualdad y favorabilidad en la interpretación laboral, se debe dar aplicación a los artículos citados de la Ley 100 (46 a 48) en cuanto estas disposiciones de carácter general contemplan unos requisitos más flexibles a los que consagran las normas especiales que rigen para los agentes de la Policía Nacional, Decreto 1213 de 1990,

entratándose de la pensión de sobrevivientes. 7. 3. Análisis 7. 3. 1. De los regímenes general y especial en un caso análogo La proposición de la alzada se sustenta fundamentalmente en la sentencia del 6 de marzo de 2003 que profirió la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicación número 1707 de 2002, con ponencia de la ex magistrada OLAYA FORERO, en la que se consideró pertinentemente lo siguiente: “… “Como lo ha señalado esta Sala en casos similares al que se juzga en este proceso, las excepciones en la aplicación de las normas generales, por virtud de normas especiales que gobiernan el caso concreto, debe recurrirse sólo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general, pues de lo contrario ello implicaría que una prerrogativa conferida por una ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad. “Es lo que ocurre en el caso que se examina, en el cual las previsiones de la ley 100 de 1993 en cuanto a la pensión de sobrevivientes (art. 46 a 48) resultan más favorable que la sustitución de las prestaciones por retiro o por muerte en situaciones especiales de los Agentes de la Policía Nacional, cuya resolución no puede conducir a la decisión adoptada 8 por el Tribunal y a la cual también llegó la entidad demandada, de negar la prestación porque se está en un régimen especial, cuando con creces se ha cumplido y satisfecho los requisitos de la norma general contenida en

los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993. “Ya la Corte Constitucional, sobre el establecimiento de regímenes pensionales especiales se ha pronunciado señalando, así mismo, que no puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector (sentencia C461 del 12 de octubre de 1995). “Si bien tal pronunciamiento de la Corte fue hecho a raíz de la mesada pensional contemplada en el artículo 142 de la ley 100 de 1993 (mesada del mes de junio), los razonamientos que otrora esbozó la Corte Constitucional resultan perfectamente aplicables al presente caso, en cuanto ellos refieren a la aplicación del régimen más favorable contenido en el régimen general. Dijo así la Corte en la precitada sentencia: ““El establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se preceptúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinando de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta…”” “Pero además, el artículo 228 de la precitada ley 100 de

1993 que desarrolla, sin lugar a duda, los principios de favorabilidad e igualdad, prescribe lo siguiente: Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley” “Ahora bien, de conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, al 9 tenor del numeral 2º, los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de la muerte. b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte”. Y agregó la norma que el cómputo de semanas se efectuaría conforme lo establecen los parágrafos del artículo 33. “Según da cuenta el plenario, el causante de la prestación, Agente (f) Pablo Ramón Pérez Treco laboró en la Institución un tiempo de 10 años, un mes y once días. Igualmente, resulta demostrado su fallecimiento y la calidad de beneficiarios de la prestación por los aquí demandantes. “Significa el anterior registro que el causante cumplió en exceso las exigencias previstas en el artículo 46 de la Ley

100 de 1993; no sólo cotizó más de 26 semanas, sino que también lo hizo por más de las 26 semanas durante el último año de servicios. “…”. 7. 3. 2. Regulación legal del caso atendido tiempo de servicio menor a 15 años: De la compensación Ahora bien, el reconocimiento de la pensión, por muerte simplemente en actividad, para los agentes de la Policía Nacional está regulado en el artículo 121 del Decreto 1213 de 1990, el cual reza: “ARTICULO 121. MUERTE SIMPLEMENTE EN ACTIVIDAD. Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un Agente de la Policía Nacional en actividad, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a) A que del Tesoro Público se les pague una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 110 del presente Estatuto. b). Al pago de la cesantía por el tiempo de servicio del causante. c) Si el agente hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público, se les pague una pensión mensual la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de asignación de retiro de acuerdo con la categoría y tiempo de servicio del causante” 10 7. 3. 3. Pronunciamientos de exequibilidad y sus alcances No hay que dejar de advertir por esta Procuraduría Delegada que el antedicho artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional, por intermedio de la S - 835 de 8 de octubre de 2002, con ponencia del Dr.

MONROY CABRA, en la que se consideró, reiterando lo dicho en la S - C890 de 1999, en cuanto al tratamiento diferencial del régimen general de sobrevivientes con el régimen de los miembros de la Policía Nacional, que: “… “Debe recordarse que por disposición de la propia Constitución Política, el tema vinculado con la regulación de los regímenes de seguridad social especiales hace parte de los asuntos en que el legislador –ordinario o extraordinario – tiene libre competencia de configuración. De allí que mientras la ley no establezca condiciones excesivas, desproporcionadas o irracionales para el ejercicio o reclamación de un derecho, no puede hablarse con rigor de un quebrantamiento abrupto del texto constitucional. “En el caso particular esta Sala considera que el quebrantamiento abrupto no aparece con la claridad suficiente que se requiere para declarar inconstitucional la norma, ya que no había sido demostrado que las prerrogativas conferidas por el régimen especial del Decreto 1213 de 1990, diferentes a la que determina la obtención de la pensión por muerte del agente de la policía, sean notoriamente desfavorables respecto de las ofrecidas por el régimen de la Ley 100; por el contrario, válidamente podría afirmarse que las prestaciones del régimen general no alcanzan a superar el generoso elenco de beneficios concedido por el régimen especial. “….”. Es decir, en esta primera parte, la Corte Constitucional considera que los regímenes especiales se justifican y deben estar encaminados a mejorar las condiciones económicas del grupo de personas al cual está dirigido, más no para introducir desmejoras o tratamientos de inferior contenido a los

concedidos por el régimen general. 11 Pero, ¿qué hacer para ver si un régimen especial introduce desmejoras o no, respecto de un régimen general? A esto responde de inmediato la Corte así: “… “La Corte ha precisado que dada la complejidad de los sistemas prestacionales y la interdependencia de las prerrogativas por ellos conferidas, para que el trato diferencial otorgado por un régimen especial sea verdaderamente discriminatorio es necesario que el mismo se evidencie de manera sistemática, no fraccionada. En otros términos, el trato resulta discriminatorio y, por tanto, constitucionalmente reprochable solo si el conjunto del sistema –no apenas unos de sus elemento integrantesconlleva un tratamiento desfavorable para el destinatario; vi) Así entonces, si la desmejora sólo se evidencia en un aspecto puntual del régimen, en una prestación definida o en un derecho concreto, no es dable deducir por ello trato discriminatorio; en estos casos deberá estudiarse – conclusión a la que se llega después de analizar el sistema en su conjuntosi la desventaja detectada en un aspecto puntual del régimen especial se encuentra compensada por otra prestación incluida en el mismo1; (vii) Al respecto la Corte ha señalado así mismo que “...las personas ‘vinculadas a los regímenes especiales deben someterse integralmente a éstos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el régimen general’2. En efecto, no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo el usuario pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en

que la regulación general sea más benéfica.”3; (viii) La Corte ha precisado además que dado que los sistemas de seguridad social -tanto el general como los regímenes especialesfuncionan de acuerdo con metodologías propias, además de que confieren prerrogativas diversas -por razón de las características comunes al grupo humano que se dirigen-, no resultaría legítimo que, para detectar posibles discriminaciones, se los comparara con la misma regla o se 1 Ver la Sentencia C-080/99, M. P. Martínez Caballero, en la que se señala : “la singularidad y autonomía que caracterizan a estos regímenes excepcionales, sumado a la diversidad de prestaciones que los integran, han llevado a la Corte Constitucional a considerar que, en principio, “no es procedente un examen de aspectos aislados de una prestación entre dos regímenes prestacionales diferentes, ya que la desventaja que se pueda constatar en un tema, puede aparecer compensada por una prerrogativa en otras materias del mismo régimen.”. 2 Sentencia T-348 de 1997. M. P Cifuentes Muñoz. 3 Sentencia C-956/01, M. P. Montealegre Lynett 12 les aplicaran iguales patrones de confrontación; (ix) Sólo si la prestación social de la cual se predica la posible discriminación es lo suficientemente autónoma como para advertir que ella, en sí misma, constituye una verdadera discriminación respecto del régimen general, podría el juez constitucional retirarla del ordenamiento jurídico4. (x) Pero la Corporación ha precisado que solamente podría darse esa circunstancia (a) si la prestación es autónoma y separable,

lo cual debe ser demostrado claramente (b) la ley prevé un beneficio indudablemente inferior para el régimen especial, y (c) que no exista otro beneficio superior en ese régimen especial que compense la desigualdad frente al sistema general de seguridad social y que la carencia de compensación resulte evidente “…”.5. Teniendo en cuenta y aplicando lo anterior, la Corte Constitucional concluye en la citada sentencia que el diferente tratamiento que se da a los beneficios de los servidores a quienes se les aplica el Decreto 1213 de 1990, frente al que se da a los beneficiarios al régimen general de la Ley 100 de 1993, no constituye una discriminación contraria al principio de igualdad. “… “Así las cosas, la norma demandada será declarada exequible, pero únicamente en relación con el cargo analizado en esta providencia, el cual refiere que el artículo demandado no ha quebrantado el principio de igualdad constitucional en tanto que no estableció una diferencia discriminatoria en relación con el régimen de seguridad social establecido por la Ley 100 de 1993. “…”. En otras palabras, la Corte Constitucional aclaró que la diferencia de regímenes prestacionales entre los policiales y los vinculados con el SGSSI también incluye, para los primeros, beneficios más favorables que los de los 4 Ibidem Sentencia C-956/01 M.P.. Eduardo Montealegre Lynett 5 Sentencia C-890 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En dicha sentencia se señaló lo siguiente “‘Así las cosas, es posible concluir que existe una discriminación (i) si la prestación es separable y (ii) la ley prevé un beneficio inferior para el régimen especial, sin que (iii) aparezca otro beneficio superior en ese régimen especial que compense la

desigualdad frente al sistema general de seguridad social. Sin embargo, en virtud de la especialidad de cada régimen de seguridad social, en principio éste es aplicable en su totalidad al usuario, por lo cual la Corte considera que estos requisitos deben cumplirse de manera manifiesta para que puede concluirse que existe una violación a la igualdad. Por consiguiente, (i) la autonomía y separabilidad de la prestación deben ser muy claras, (ii) la inferioridad del régimen especial debe ser indudable y (iii) la carencia de compensación debe ser evidente. En el mismo sentido ver la sentencia C-956 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 13 afiliados a este último y que, además, no los perciben de la misma manera, en cuanto al estimativo y a la cantidad de primas. Es decir, que la sentencia de la Corte Constitucional C - 461 del 12 de octubre de 1995, que cita la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 6 de marzo de 2003, se debe entender en el sentido de que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 se debe inaplicar atendiendo el principio de favorabilidad, cuando se advierta que el tratamiento especial es discriminatorio por reconocer un tratamiento inferior. Ahora bien, si se revisa la globalidad de las prestaciones a las que en vida laboral tienen derecho los beneficiarios del régimen especial, se distorsiona el concepto de igualdad frente a los afiliados al SGSSI, por manera que el concepto constitucional de la favorabilidad laboral, en casos concretos como el de autos, tiene perfecta aplicabilidad por encima del razonamiento de la duda acerca de la norma a aplicar, pues quedarían en desamparo la viuda y los pequeños huérfanos (Arts. 42, 43, 44 y conc. C. Po.), si se estiman como

haberes la potencialidad de las primas que en el desempeño de las labores ganaba el causante. El entendimiento de lo favorable, por lo favorable, de nuevo y recientemente, fue reconocido y sostenido por el Consejo de Estado en un evento de similares connotaciones a las discutidas en el presente proceso. 6 “… “Sin embargo, en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, se solicita que en vez de aplicársele la normatividad especial, a la que ya se hizo referencia, se le aplique el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que establece lo siguiente:… “En cuanto a ello, ha dicho la Sala en anteriores oportunidades, que los regímenes que excepcionan de la aplicación de la Ley General a ciertos grupos de personas, deben emplearse solo en caso de que la norma especial 6 Sentencia de 7 de junio de 2007. Exp. No. 10270 de 2005. M. P. Ordóñez Maldonado. 14 resulte más favorable que la general, pues su objeto es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no tornarse en elemento de discriminación para dificultarles el acceder a los derechos mínimos consagrados en la legislación para la generalidad. “Es debido a lo anterior, que se apartaría del principio de equidad una decisión judicial que niegue el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a quien ha aportado al sistema de seguridad social durante más de diez (10) años y la conceda a quien demuestra aportes por veintiséis (26) semanas, con el argumento simplista de la existencia de un régimen de excepción. “Y por ello considera la Sala, que en el presente caso deben

tenerse en cuenta únicamente los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, legislación de carácter general, y no los del literal c) del Decreto 1213 de 1990, que a pesar de ser el régimen especial, le resulta adverso a la parte solicitante. “… “Con fundamento en lo precedente se dispondrá revocar la sentencia apelada y ordenará a la División de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional reconocer y pagar a la demandante y a sus hijos menores, pensión de sobrevivientes y las mesadas adicionales que se hayan causado, en la cuantía que resulte de conformidad con lo previsto en el artículo 48 inciso 2° de la Ley 100 de 1993, a partir del 1° de abril de 2000, fecha en que falleció el causante. “…”. VIII.- CONCLUSIÓN Así las cosas, es evidente que el Agente de la Policía Nacional OSCAR EDISON CASTILLO SÁNCHEZ si bien al momento de su deceso “en simple actividad”, no tenía los 15 años de servicios que exige el artículo 121 del Decreto 1213 de 1990, para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la parte actora, representada por su cónyuge supérstite y sus menores hijos, como lo concluyó el a quo, lo es con más énfasis que la norma del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 le es mucho más favorable, 15 motivo por el cual debe ser aplicada por preeminencia constitucional y, de esta forma, concretar el derecho sustantivo en cabeza de los beneficiarios de la prestación. Por lo expuesto esta agencia fiscal le solicita a la sala de conocimiento

REVOQUE la sentencia apelada. De los consejeros, cordialmente,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado

GBF/MDC