PGN - PENSION DE SOBREVIVIENTES - Aplicación del principio de favorabilidad

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reconocimiento de pensión de sobrevivientes ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOProcedencia de lo expuesto en el recurso y que haya sido objeto de debate RECURSO DE APELACIÓN-Improcedencia en sede jurisdiccional respecto a argumentos nuevos y diferentes PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES-Marco normativo para docentes oficiales La pensión post morten 18 años, está regulada en el Decreto 224 de 1972, dictado con base en las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República por la Ley 14 de 1971, a fin de establecer, entre otras cosas, “estímulos de diversa índole para los profesores de enseñanza primaria, secundaria y profesional normalista”, dependientes del Ministerio de Educación Nacional. En el artículo 7º del citado decreto se estableció a favor del cónyuge supérstite y de los hijos menores de todo docente fallecido, una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba al momento de su muerte, cuyo pago corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo establecido en la Ley 91 de 1989. Dentro de los requisitos para acceder a esa pensión, se exigió que el docente hubiese “trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos 18 años continuos o discontinuos” y se pierde cuando los hijos beneficiados lleguen a la mayoría de edad, no se contraigan nuevas nupcias y no puede exceder el plazo de cinco años. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES-Evolución jurisprudencial

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES-Aplicación del principio de favorabilidad De otro lado, cabe señalar que las normas del sistema general de seguridad social resultan aplicables, por ser más beneficiosas para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues mientras el decreto 224 de 1972 establece un requisito de 18 años de servicio, la ley 100 de 1993, requiere de tan solo 26 semanas de cotización, y frente a la temporalidad, en relación con los hijos menores, es aún más favorable para éste grupo de beneficiarios, al extender su concurrencia pensional hasta cuando éstos alcancen los 25 años de edad, siempre que se acredite la dependencia económica y que estén adelantando estudios, en armonía con lo dispuesto en el artículo 275 del C.S.T. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Respecto a regímenes especiales de pensiones/PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Respecto a la pensión de sobrevivientes para docentes oficiales Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº117/14 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N.2713-2013 Gustavo de Jesús García Rua vs .Fonpremag

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

CONCEPTO No. 117-2014

IUS: 2014-135882

Bogotá, mayo 9 de 2014

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE

E.S.D.

EXPEDIENTE : 050012331000200504218-01 01 (2713-2013) ACTOR : GUSTAVO DE JESUS GARCIA RUA IDENTIFICACION : C.C. 70.096.031 de Medellín

DEMANDADO : NACION-MINEDUCACION-FONPREMAG

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTROVERSIA : RECONOCIMIENTO PENSION DE SOBREVIVIENTE Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal

Administrativo de Antioquia-Sala Sexta de Decisión.

I. ANTECEDENTES

1. Problema Jurídico La presente controversia se centra en determinar la legalidad del acto administrativo que reconoció negó al demandante la pensión de sobreviviente.

2. Lo que se demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor GUSTAVO DE JESUS GARCIA RUA, en calidad de cónyuge de la educadora LUZ EMILIA ARANGO OROZCO (q.e.p.d.), demandó la nulidad de la resolución Nº. 31236 del 16 de febrero de 2004, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Regional Antioquia, que le

negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y la resolución No..34062, que resolvió el recurso de reposición, manteniendo incólume la decisión. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº117/14 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N.2713-2013 Gustavo de Jesús García Rua vs .Fonpremag

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A título de restablecimiento solicita el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia de conformidad con la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, equivalente al 75% del promedio de los salarios percibidos en el último año de trabajo de la causante, a partir del día siguiente a su fallecimiento, condenando a la entidad accionada al pago de las sumas insolutas debidamente indexadas y la condena en costas. Como elementos fácticos señala que su cónyuge, la señora LUZ EMILIA ARANGO OROZCO (q.e.p.d.), trabajó como docente oficial desde el 17 de agosto de 1985 y por más de 13 años; que falleció el 9 de junio de 1999; y, que solicitó a la entidad accionada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes conforme el artículo 46 de la ley 100 de 1993, por favorabilidad, y le fue negada. Cita como normas vulneradas el artículo 48 de la Constitución Política; el artículo 3 de la ley 71 de 1988; el artículo y 15-2-a de la ley 92 de 1989; el artículo 5 del decreto reglamentario 1160 del 89; y el artículo 46 de la ley 100

de 1946. Señala que la ley 100 de 1993, establece un régimen más favorable (cotizar 26 semanas en el último año anterior a la muerte), que regula las condiciones para acceder a una pensión de sobrevivientes y que las modificaciones hechas por la ley 797 fueron hechas mucho después de la muerte de la causante y cita apartes de sentencias que han reconocido dicho derecho.

3. Contestación de la demanda A su turno, la entidad territorial demandada contestó por intermedio de apoderado, refiriéndose uno a uno sobre los hechos de la demanda y se opone a las pretensiones de la demanda, por considerar los actos demandados ajustados a la ley. Propone la excepción de expedición regular del acto e inexistencia del derecho reclamado, porque los docentes fueron excluidos del Sistema de Seguridad Social Integral de la ley 100 de 1993artículo 279 y el régimen que se aplica es el regulado por la ley 115 de 1994, artículo 15, que requiere como mínimo 18 años de servicio. (fls.100-106)

4. Sentencia de primera instancia: El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Decisión, mediante providencia del 23 de mayo de 2012, declaró nulas las resoluciones No.31236 del 16 de febrero de 2004 y NO.34062 del 19 de octubre de 2004, y condenó a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocerles, liquidarle y pagarles al accionante la pensión de sobrevivientes de la causante, la señora LUZ EMILIA ARANGO OROZOCO (q.e.p.d.) con efectos fiscales a partir del 13 de enero de 2001

por prescripción trienal. Consideró el Tribunal, luego de revisar el material probatorio allegado, señaló con base en jurisprudencia del Consejo de Estado, que si bien existen las excepciones del artículo 279 de la ley 100 de 1993, los regímenes especiales son válidos en la medida en que contemplen situaciones más Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº117/14 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N.2713-2013 Gustavo de Jesús García Rua vs .Fonpremag Página: 4 ventajosas para sus afiliados que las del régimen ordinario, pero si éste es más benigno, se debe tener en cuenta por aplicación del principio de favorabilidad. Cita apartes de una sentencia del Consejo de Estado del 29 de abril de 20101.

5. Recurso de apelación EL Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, finca su recurso en que no está legitimada en la causa por pasiva, porque: 1). El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue creado por la ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia contable y financiera, que funciona a través de un Consejo Directivo que determina la atención de las prestaciones a través de acuerdos y asigna recursos para el pago de las prestaciones sociales de los docentes; y que de acuerdo con la descentralización del sector educativo en virtud de la ley 60 de 1993, ley 675 de 2001 y posteriormente la ley 962 de 2005, el Ministerio de Educación perdió la facultad de ser nominador, facultad que fue trasladada a los Departamentos, Distritos y los Municipios

certificados, correspondiendo la administración del personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales a los gobernadores y alcaldes respectivos. 2) Las funciones que ejercían los representantes de la Ministra de Educación ante las entidades territoriales en relación con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio conforme a los artículos derogados por el artículo 61, se encuentran en cabeza de las Secretarías de Educación, en virtud de las leyes 91 de 1989 y 962 de 2005. 3) Las entidades territoriales, por mandato legal, son quienes sustentan el fundamento jurídico de motivación y defensa del acto administrativo en concreto, y son quienes recaudan, gestionan, administran y conservan en un 100%, el archivo que conserva los antecedentes administrativos de los docentes. (fls. 146-149)

6. Audiencia de Conciliación De conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la ley 1395 del 12 de julio de 2010 que adicionó el artículo 43 de la ley 640 de 2001, el 13 de junio de 2013, se celebró la audiencia de conciliación judicial, la cual se declaró fallida, por ausencia de ánimo conciliatorio entre las partes (fls.156-158).

7. Alegatos de conclusión Las partes guardaron silencio

8. Análisis jurídico

1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia del 29 de abril de 2010, radicación N°. 68001-23-15-000-2005-01238-01 (1259-2009) Actor María de las Mercedes Hernández Contreras y otros, demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional.

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Visto lo resuelto en la sentencia y los argumentos expuestos en el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del C.P.C., aplicable por remisión del artículo 267 del C.C.A., cabe aclarar que la competencia del superior se ciñe a lo alegado contra la decisión de primera instancia, excluyendo cualquier asunto distinto al planteado por el recurrente, es decir, solo cabe estudiar los argumentos expuestos en el recurso y que hayan sido objeto de debate en la primera instancia. La entidad accionada propone como argumento del recurso de apelación, la falta de legitimación en la causa por pasiva, como único argumento para sustentar la alzada, tal como consta a folios 146 a 149, posición que se reiteró en la audiencia de conciliación. Y examinada la contestación a la demanda, allí únicamente se propone la excepción de expedición regular del acto e inexistencia del derecho reclamado, porque los docentes fueron excluidos del Sistema de Seguridad Social Integral de la ley 100 de 1993-artículo 279 y el régimen que se aplica es el regulado por la ley 115 de 1994, artículo 15, que requiere como mínimo 18 años de servicio. (fls.100-106), lo que fue expresamente reiterado en los alegatos de conclusión (fls.125-127) Visto lo anterior, lo que se alega en el recurso de apelación, es un

argumento nuevo y diferente, que no hizo parte de la defensa de la entidad demandada en el trámite de la primera instancia y que a juicio de esta Agencia Pública, no controvierte la decisión de fondo respecto al reconocimiento de la pensión de sobreviviente del demandante, pues la discusión se centra en el derecho a su reconocimiento con base en el régimen ordinario contenido en el artículo 46 de la ley 100 de 1993 por principio de favorabilidad, sobre el régimen especial docente. De otro lado el argumento que presenta la entidad accionada, no es de recibo para el Ministerio Público o carece de valor frente a la condena, por las siguientes razones: i). El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Regional Antioquia, fue quien expidió los actos acusados (Resoluciones No.31236 del 16 de febrero de 2004 y N.34062 del 19 de octubre de 2004) y no la entidad territorial donde la docente LUZ EMILIA ARANGO OROZCO (q.e.p.d.), prestó sus servicios. ii). La petición de reconocimiento de la pensión de sobreviviente presentada por el actor, fue radicada bajo el No.29532 del 16/02/04 y resuelta por FONPREMAG mediante las Resoluciones No.31236 del 16 de febrero de 2004 y N.34062 del 19 de octubre de 2004, es decir, actuaciones que se surtieron mucho antes de la expedición y entrada en vigencia de la ley 962 del 8 de julio de 20052 y del decreto 2831 del 20053, luego no le eran aplicables, porque no existían. 2 Ley 962 de 2005: “por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos

administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.” Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº117/14 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N.2713-2013 Gustavo de Jesús García Rua vs .Fonpremag

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Y si de todas formas se examinara el tema de la pensión de sobreviviente para el cónyuge de la docente fallecida, la sentencia se debe confirmar, de acuerdo con las siguientes consideraciones: La pensión post morten 18 años, está regulada en el Decreto 224 de 1972, dictado con base en las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República por la Ley 14 de 1971, a fin de establecer, entre otras cosas, “estímulos de diversa índole para los profesores de enseñanza primaria, secundaria y profesional normalista”, dependientes del Ministerio de Educación Nacional. En el artículo 7º del citado decreto se estableció a favor del cónyuge supérstite y de los hijos menores de todo docente fallecido, una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba al momento de su muerte, cuyo pago corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo establecido en la Ley 91 de 1989. Dentro de los requisitos para acceder a esa pensión, se exigió que el docente hubiese “trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos 18 años continuos o discontinuos” y se

pierde cuando los hijos beneficiados lleguen a la mayoría de edad, no se contraigan nuevas nupcias y no puede exceder el plazo de cinco años. Cabe aclarar que de conformidad con la sentencia C-480 de 1998, las limitaciones que el artículo 7º del decreto 224 de 1972, impone al derecho a la pensión pos morten, al establecer como condiciones para su disfrute, que no se contraigan nuevas nupcias y que se conceda por un tiempo máximo de cinco años, fueron derogadas tácitamente o sustituidas por mandato del parágrafo segundo del artículo primero de la ley 33 de 1973, norma que aplica tanto para las pensiones ordinarias, como para las especiales y las de los sectores públicos sea oficial, semioficial y privado, como en el mismo sentido se ha pronunciado la jurisdicción contenciosa administrativa4. De otro lado, cabe señalar que las normas del sistema general de seguridad social resultan aplicables, por ser más beneficiosas para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues mientras el decreto 224 de 1972 establece un requisito de 18 años de servicio, la ley 100 de 1993, requiere de tan solo 26 semanas de cotización, y frente a la temporalidad, en relación con los hijos menores, es aún más favorable para éste grupo de beneficiarios, al extender su concurrencia pensional hasta cuando éstos alcancen los 25 años de edad, siempre que se acredite la dependencia económica y que estén adelantando estudios, en armonía con lo dispuesto en el artículo 275 del C.S.T. 3 Decreto No.2831 del 16 de agosto de 2005 “por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3 y el numeral 6 del

artículo 7 de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.” 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 7 de septiembre de 2000. Expediente No. 1108-99. C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. En el mismo sentido se puede consultar la sentencia de 29 de enero de 2004. Radicación número 66001-23-31-000-2001-0513-01 (699-03). C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº117/14 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N.2713-2013 Gustavo de Jesús García Rua vs .Fonpremag

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Ha puntualizado la Sección Segunda del Consejo de Estado que “a las excepciones a la aplicación de la ley general, por virtud de la existencia de normas especiales, debe recurrirse sólo en cuanto la norma especial resulte más favorable que la general”, pues “lo contrario implicaría que una prerrogativa conferida por la ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad”5. Bajo ese entendido, considera esta Procuraduría Delegada que el régimen especial es aplicable, siempre y cuando, no cree condiciones de desigualdad y de inferioridad, en relación con el régimen general aplicable a todos los beneficiarios. Se entiende también que el régimen especial establece algún

grado de discriminación positiva, que es lo que justifica su aplicación. Así las cosas, respecto de los menores de edad, también hay ampliación del término dispuesto en el artículo 7º del decreto 244 de 1972, no solo por los artículos 1 y 2 de la Ley 33 de 1973, sino porque éstos fueron a su vez modificados por los artículos 46, 47 48 y 289 de la Ley 100 de 1993, en armonía con lo dispuesto por el artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo, conforme a las condiciones en que debe pagarse la pensión, cuando sus beneficiarios son menores de edad, pues de acuerdo con los citados artículos, son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes los hijos menores de 18 años y los mayores de esa edad hasta los 25 años, siempre y cuando se encuentren incapacitados para trabajar en razón de sus estudios, así como los hijos inválidos, mientras subsistan las condiciones de invalidez. En el caso sub-júdice, mediante las resoluciones No.31236 del 16 de febrero de 2004 y No.34062 del 19 de octubre del mismo año, Fonpremag-Regional Antioquia, le negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente al demandante.

Y se encuentra acreditado que: i) la señora LUZ EMILIA ARANGO OROZCO (q.e.p.d.), prestó sus servicios como docente en el Departamento de Antioquia desde el 17 de agosto de 1983, hasta el 8 de junio de 1999, es decir, por espacio de 15 años, 9 meses y 22 días; ii) La señora LUZ EMILIA ARANGO OROZCO falleció el 9 de junio de

1999);

1. Contrajo matrimonio con el señor GUSTAVO DE JESUS GARCIA RUA el día 3 de noviembre de 1981, con quien convivió hasta la fecha de su muerte, según consta en las declaraciones extrajuicio aportadas al proceso; iv) De la unión con el accionante, se procrearon tres hijas de nombres, Margarita Maria, Diana Janeth y Carolina García Arango, nacidas el 26 de noviembre de 1977, el 18 de febrero de 1983, y 26 de junio de 1984, respectivamente;

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 22 de febrero de 2001, Radicación 70001-23-31-000-1007-6929-01 (3229-99). C. P. Alberto Arango Mantilla Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº117/14 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N.2713-2013 Gustavo de Jesús García Rua vs .Fonpremag Página: 8 v) Los señores GUSTAVO DE JESUS GARCIA RUA, en calidad de cónyuge y MARIA MARGARITA, DIANA JANETH y CAROLINA GARCIA ARANGO, sus hijas, solicitaron a Fonprecom-Regional Antioquia, el 13 de enero de 2004 radicado 002912, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Cabe señalar que para esa fecha, todas las hijas eran ya todas mayores de edad, sin embargo, solamente obra poder otorgado por MARGARITA MARIA

y DIANA JANETH GARCIA ARANGO.

Igualmente eran menores de 25 años, para esa fecha las hijas DIANA JANETH y CAROLINA GARCIA ARANGO no habían cumplido los 25 años. vi) La demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho se radicó el 9 de marzo de 2005 y solo otorgó poder para ello, el cónyuge supérstite GUSTAVO DE JESUS GARCIA RUA. En consecuencia, el demandante (cónyuge supérstite) tiene derecho a que les sea reconocida la pensión de sobreviviente y pagadas las mesadas pensionales, en forma vitalicia, a partir del 13 de enero de 2001, por prescripción trienal, tal como lo decidió el Tribunal de primera instancia.

III. CONCEPTO Esta Procuraduría Delegada, de conformidad con los razonamientos expuestos en este concepto, le solicita respetuosamente al Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” que CONFIRME la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.

De los Señores Consejeros,

CRISTINA GRUESO SANCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

CGS/NLLC.-