PGN - PENSION DE SOBREVIVIENTES - Aplicación ley 100 de 1993

1 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Sustitución pensional de sobrevivientes como beneficiarias del docente fallecido SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL-Exclusión para docentes Se puede empezar por decir que es claro y no admite discusión alguna que los docentes están excluidos del régimen general de seguridad social que regula la Ley 100 de 1993, pues en forma expresa el artículo 279 de este ordenamiento lo determinó así, para los afiliados al Fondo Nacional del Magisterio, es decir que estos servidores deben someterse a una regulación especial. SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Régimen pensional especial para docentes Es claro que los docentes cuentan con un régimen pensional especial, y su reconocimiento debe someterse al estatuto docente (Decreto 2277 de 1979), la Ley 91 de 1989 y la Ley 115 de 1994. PENSION DE SOBREVIVIENTE-Requisitos para obtenerla cuando el causante no cumple la edad/PENSION DE SOBREVIVIENTE-Aplicación ley 100 de 1993/ PENSION DE SOBREVIVIENTES-Normatividad aplicable según el caso Esta Procuraduría Delegada advierte que para solucionar el problema existen dos disposiciones válidamente aplicables; estas son el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y 7º de la Ley 224 de 1972, (por remisión del artículo 1º de la Ley 238), razón por la cual es necesario dilucidar cual de ellas debe aplicarse al asunto debatido. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Aplicación Doctrinaria Haciendo una interpretación sistemática de las normas legales y los principios

constitucionales, se advierte la necesidad de aplicar el principio de favorabilidad, que a nivel doctrinal se ha considerado aplicable, siempre y cuando se configuren los siguientes presupuestos: 1. Que exista un conflicto entre normas vigentes, 2. Igual ámbito o jerarquía de las normas en conflicto.3. Las normas en conflicto deben regular la misma situación.4. Las normas que concurren deben ser válidas. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Conflicto de normas/DERECHOS MINIMOS DE LOS TRABAJDORES-Aplicación en caso de duda En este orden de ideas, en el presente caso, es evidente que se presenta un conflicto de normas de la misma jerarquía, las cuales regulan un mismo tema y son completamente válidas para resolver el asunto debatido; por esta razón es claro que procede aplicar dicho principio, ya que permite resolver el dilema suscitado mediante la aplicación de la disposición que resulte más favorable a los intereses del trabajador, tal como lo 2 contempla el artículo 53 de la Carta Política. Norma esta que garantiza al trabajador que, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, su situación se debe resolver aplicando la disposición que le sea más favorable. SUSTITUCION PENSIONAL-Aplicación Ley 100 de 1993 En este caso se le debe reconocer la pensión de sobrevivientes a las demandantes, aplicando el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 que corresponde al régimen general de seguridad social, pues está visto que es más favorable a sus intereses económicos.

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 189-2010

IUS 2010-255318 20-09-2010 Doctor

LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO

CONSEJERO PONENTE

H. CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF: 760012331000200700515 01

No. Interno: 0667-2010

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

DEMANDANTE: ALIX JEOVANNA MUÑOZ BRAVO

DEMANDADO: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL

1. ANTECEDENTES La demandante pretende la nulidad de las Resoluciones 2964 del 17 de noviembre y 3301 del 29 de diciembre de 2006, a través de las cuales le negaron la pensión de sobrevivientes a ella y a sus hijas, como beneficiarias del docente

fallecido Luis Alberto Galíndez Girón. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se declare que la señora Alix Jeovanna Muñoz Bravo y sus hijas Lix Majerlin Galíndez Muñoz, Jhixlayner Galíndez Muñoz y Paola Andrea Galíndez Muñoz, las dos primeras mayores de 3 edad, están legitimadas para sustituir la pensión post Morten o de sobrevivientes, en calidad de cónyuge sobreviviente e hijas del causante. Se ordene el reconocimiento de la pensión pos mortem o de sobreviviente en forma vitalicia, por cuenta del Ministerio de Educación Nacional, y por lo tanto, se disponga el pago de las mesadas actualizadas con los incrementos de ley señalados anualmente, desde el 5 de junio de 2004, teniendo en cuenta las mesadas adicionales.

1.1. HECHOS:

La demandante señaló que contrajo matrimonio civil el 24 de septiembre de 1984 en el Juzgado 11 Civil Municipal de esta ciudad. Acto que fue registrado ante la Notaria 2ª, de cuya unión nacieron Lix Majerlin Galíndez Muñoz, Jhixlayner Galíndez Muñoz y Paola Andrea Galíndez Muñoz, vínculo conyugal que estuvo vigente por espacio de 20 años. Relación que terminó con la muerte de su cónyuge el 5 de junio de 2004. Su cónyuge estuvo vinculado como docente, desde el 8 de octubre de 1984 hasta el 5 de junio de 2004 (fecha de su fallecimiento), como servidor público en el área de la educación dentro de la jurisdicción del municipio de Yumbo-Valle-, por espacio de 19 años y 28 días. La demandante obrando en calidad de cónyuge supérstite y en representación de sus hijas le solicitó al Fondo de Prestaciones del Magisterio le reconociera entre otras prestaciones, la pensión de sobrevivientes, petición que le fue negada a través de la Resolución 2964 del 17 de noviembre de 2006, pues según el régimen especial aplicable (Ley 244 de 1972), el docente no cumplía con el requisito del tiempo de servicios, ya que no acreditó haber laborado 18 años continuos o discontinuos, sin tener en cuenta que se desempeñó por más de 19 años.

1.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN:

4 Argumentó la pretensión señalando que, la aplicación de los Decretos 224 de 1972, 277 de 1979, Ley 91 de 1989 y la Ley 115 de 1994 no permite la igualdad

y la protección de las personas que solicitan una pensión con carácter especial, por ser además anterior a la Ley 100 de 1993, que en su artículo 124 consagra el derecho que se tiene en forma vitalicia para el cónyuge sobreviviente y los hijos inválidos absolutos que dependan económicamente del empleado o pensionado. Señaló que las excepciones en la aplicación de la ley general, por virtud de la existencia de normas especiales, sólo procede cuando la norma especial resulte más favorable que la general, lo contrario implicaría que una prerrogativa conferida por la ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley general.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: El Departamento del Vale del Cauca y el Fondo de Prestaciones del Magisterio, argumentaron que la profesión de docente por ser un régimen especial se rige igualmente por disposiciones legales especiales, las cuales se encuentra establecidas en el Decreto 2277 de 1979, la Ley 91 de 1989 y la Ley 115 de

1994. Señaló que los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 no se les puede aplicar a los beneficiarios de los docentes, pues tienen un régimen especial, esto es la Ley 224 de 1972, que en su artículo 7º consagra que en caso de muerte del docente que no haya cumplido la edad exigida, sólo tiene derecho al reconocimiento, siempre que tenga 18 años de servicios y en este caso, el causante no cumplía con este presupuesto.

Propuso la excepción de inexistencia de la obligación.

3. FALLO DE INSTANCIA

5 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda, porque consideró, que el causante cumplía con los requisitos exigidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues cotizó el 20% de tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento, ya que nació el 17 de mayo de 1961, según consta en la copia del registro civil de nacimiento, esto es cumplió 20 años en 1981 y falleció a la edad de 43 años, lo que significa que pasaron 23 años entre el momento en que cumplió 20 años y la fecha de su fallecimiento, siendo el 20%: 4.6%, los cuales cumplió a cabalidad el docente en cuanto a porcentajes de cotización. Por lo tanto, consideró que le sobra tiempo para adquirir el derecho. Señaló respecto a la aplicación del régimen general (Ley 100 de 1993), que el Consejo de Estado ha reconocido en diversas oportunidades, el derecho que les asiste a los demandantes de que se les reconozca la pensión de sobrevivientes conforme a esta normatividad, aún existiendo el régimen especial, atendiendo los principios de favorabilidad e igualdad. Finalizó, señalando que la cónyuge Alix Jeovanna Muñoz Bravo y sus hijas Jhixlayner Galíndez Girón y Paola Andrea Galíndez Muñoz tienen derecho a la pensión de sobrevinientes, a partir del 6 de junio de 2002, y le negó respecto de

la hija Lix Majerlin Galíndez Muñoz, por ser mayor de edad y no acreditar que se encontraba estudiando.

4. RECURSOS DE APELACIÓN El apoderado del Ministerio de Educación insistió en el planeamiento según el cual la demandante y sus hijas no tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, por cuanto, el causante no cumplió con los requisitos exigidos por el Decreto 224 de 1972, es decir que la resolución demandada esta ajustada a la ley.

No comparte el planteamiento del Tribunal, sobre la aplicación del régimen general (Ley 100 de 1993), pues el artículo 279 de este compendio excluyó a los docentes de su aplicación, por lo tanto no se puede resolver la petición de la demandante bajo esta regulación, ya que sería un contrasentido lógico y jurídico, porque si la misma norma laboral exceptúa, no es posible acudir a ella, pues se estaría violando el principio de inescindibilidad. 6 Señaló que el causante en vida tenía privilegios propios del régimen exceptuado, tales como la posibilidad de causar varias pensiones, como la pensión gracia, la ordinaria de jubilación y en caso de tener derecho a estas, tener compatibilidad en su pago, conjuntamente con la asignación mensual por su ejercicio docente. Derechos que tuvo en vida y que no objetó por la inescindibilidad de la ley laboral.

3. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA Para esta agencia Fiscal, el problema jurídico se circunscribe a determinar si la demandante y sus hijas menores tienen derecho a que se les reconozca la

pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta la regulación contemplada por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, o si por el contrario se debe negar atendiendo los requisitos exigidos por el régimen especial de los docentes (Decreto 224 de 1972). Se puede empezar por decir que es claro y no admite discusión alguna que los docentes están excluidos del régimen general de seguridad social que regula la Ley 100 de 1993, pues en forma expresa el artículo 279 de este ordenamiento lo determinó así, para los afiliados al Fondo Nacional del Magisterio, es decir que estos servidores deben someterse a una regulación especial. Sobre los regímenes excepcionales, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 consagró lo siguiente: ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.(…)” 7 Por tal virtud, es claro que los docentes cuentan con un régimen pensional

especial, y su reconocimiento debe someterse al estatuto docente (Decreto 2277 de 1979), la Ley 91 de 1989 y la Ley 115 de 1994. El artículo 7º de la Ley 224 de 1972 consagró los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, cuando el causante no cumple con la edad, así señaló en forma expresa lo siguiente: “Artículo 7º.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.” Por su parte, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, sobre la pensión de sobrevivientes establece: “Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente

anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento. 8 Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley. El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. Es necesario aclarar como lo hizo el a-quo, que si bien, los literales a) y b) fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-556 de 2009, estas disposiciones estaban vigentes al momento del fallecimiento del docente (junio de 2004). Cabe preguntarse entonces, teniendo en cuenta que, para los docentes, el régimen especial regula unos requisitos diferentes y más exigentes, si es viable

aplicar lo que sobre el mismo aspecto consagra el artículo 46 de la 100 de 1993, atendiendo lo que dispone la Ley 238 de 1995 que dice: ARTÍCULO 1o. Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: "Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados". Para el presente caso, esta Procuraduría Delegada advierte que para solucionar el problema existen dos disposiciones válidamente aplicables; estas son el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y 7º de la Ley 224 de 1972, (por remisión del artículo 1º de la Ley 238), razón por la cual es necesario dilucidar cual de ellas debe aplicarse al asunto debatido. Haciendo una interpretación sistemática de las normas legales y los principios constitucionales, se advierte la necesidad de aplicar el principio de favorabilidad, 9 que a nivel doctrinal se ha considerado aplicable, siempre y cuando se configuren los siguientes presupuestos:1

1. Que exista un conflicto entre normas vigentes,

2. Igual ámbito o jerarquía de las normas en conflicto.

3. Las normas en conflicto deben regular la misma situación.

4. Las normas que concurren deben ser válidas.

En este orden de ideas, en el presente caso, es evidente que se presenta un conflicto de normas de la misma jerarquía, las cuales regulan un mismo tema y son completamente válidas para resolver el asunto debatido; por esta razón es

claro que procede aplicar dicho principio, ya que permite resolver el dilema suscitado mediante la aplicación de la disposición que resulte más favorable a los intereses del trabajador, tal como lo contempla el artículo 53 de la Carta Política. Norma esta que garantiza al trabajador que, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, su situación se debe resolver aplicando la disposición que le sea más favorable. Por tal virtud, se concluye que en este caso se le debe reconocer la pensión de sobrevivientes a las demandantes, aplicando el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 que corresponde al régimen general de seguridad social, pues está visto que es más favorable a sus intereses económicos. CONCEPTO Por lo expuesto, esta agencia fiscal le solicita a la Sección Segunda del H. Consejo de Estado CONFIRME la sentencia apelada. De los Honorables, Consejeros cordialmente,

DIEGO BRAVO BORDA

Procurador Segundo Delgado ante el Consejo de Estado DBB-RABM 1 Intervención del Doctor Gustavo Gnneco Mendoza, del 14 de agosto de 2006, con ocasión de la celebración de los 50 años de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia.