PGN - PENSION DE SOBREVIVIENTES - Beneficiarios según ley 100 de 1993

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos que negaron reconocimiento y pago de pensión de sobreviviente en condición de cónyuge PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES-Sentido y alcance según Jurisprudencia del Consejo de Estado PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES-Evolución normativa PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES-Beneficiarios según ley 100 de 1993 PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES-Se puede extender simultáneamente a cónyuge y compañera permanente según sentencia del Consejo de Estado PENSION DE SOBREVIVIENTES-Lo que se protege es la familia como institución PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES-Para tener derecho debe haberse demostrado que se mantiene apoyo económico y solidaridad efectiva/LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA-La sola condición de cónyuge per se no se constituye en hecho generador de derecho para reconocimiento de pensión de sobreviviente/MEDIOS DE PRUEBA-Acreditan que cónyuge de causante no hacía vida marital con este desde hacía muchos años ni tenían vínculos de solidaridad y asistencia mutua/SENTENCIA-De Tribunal declarando nulidad de acto administrativo que reconoce pensión a cónyuge debe ser confirmada En el presente asunto, si bien la condición de cónyuge que alega la señora….se encuentra acreditada en el expediente, dicha condición, per se, no se constituye en el hecho generador del derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. En efecto, para esta delegada es claro que en este proceso concurrían dos situaciones para

la fecha de la muerte de causante, de un lado, la convivencia efectiva con la señora… desde hacia más de 20 años (su compañera permanente) y de otro, el vínculo matrimonial vigente con la señora…elementos que en principio permitirían acceder al reconocimiento proporcional entre ambas de la pensión de sobrevivientes. No obstante lo anterior, también se encuentra acreditado que el señor….(causante) no convivía ni tenía vida marital con la señora…desde hacia muchos años, ni muchos menos mantenía con ella vínculos de solidaridad y asistencia mutua ni había dependencia económica alguna, tan es así, que la señora… constituyó un nuevo hogar del cual nació una hija y que según las pruebas que obran en el expediente, solo apareció en la vida del causante una vez falleció para solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. En consecuencia, echa de menos esta delegada el apoyó económico y la solidaridad efectiva requeridos como requisitos esencial para acceder a la sustitución pensional efectuada por la señora…..Por lo expuesto, esta Delegada del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Sección Segunda, Subsección “B” del Honorable Consejo de Estado, CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca el 21 de marzo de 2014 por medio de la cual declaró la nulidad de los 2 actos administrativos demandados y ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora….. 3

PROCURADURIA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO 490

IUS 2015-337948

Bogotá D. C. 9 de octubre de 2015 Señores Consejeros

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “B”

C. P. Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE

E. S. D.

REF: 250002342000201302719-01

No. Interno: 2535-2014

ACTOR: DUILIA NÚÑEZ DE BOTIA Y OTRA

DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE

GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIALUGPP_______________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto en el proceso de la referencia. ANTECEDENTES La señora Duilia Núñez de Botia, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de las Resoluciones PAP 057605 del 16 de junio de 2011, mediante la cual la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y de la UGM 031536 del 6 de febrero de 2012 por la cual se confirmó en su totalidad la resolución anterior. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, pretende que se ordene a la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EICE en liquidación, hoy UGPP, reconocer y pagar la pensión de

sobrevivientes, en su condición de cónyuge supérstite del señor Alfonso Botia Romero. Solicita igualmente, se condene a la entidad demandada a dar cumplimiento al fallo que se profiera en este proceso, de conformidad con los artículos 189 y 192 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 4 Que se condene a la entidad demandada a que sobre las sumas que resulten del presente proceso, se pague los intereses moratorios desde la fecha de ejecutoria de la providencia respectiva y que se condene al pago de las costas y agencias en derecho. HECHOS Fundamenta sus pretensiones, en los siguientes hechos: La señora Dulia Núñez de Botia, solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a la cual considera tener derecho en su condición de esposa del señor Alfonso Botia Romero, quien falleció el 23 de enero de 2011. Mediante Resolución No. PAP 057605, la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la prestación solicita, pues consideró que existía controversia entre la actora (esposa del causante) y la señora Blanca Ligia Peña Salcedo, quien manifiesta ser compañera permanente y en consecuencia considera que corresponde a la justicia ordinaria dirimirla. Contra la resolución anterior, interpuso recurso de reposición que fue resuelto desfavorablemente a través de Resolución No. UGM 31536 del 6 de febrero de 2012. Durante el trámite del proceso, se puso en conocimiento que la señora Blanca

Ligia Peña había interpuesto otra demanda por los mimos hecho e idénticas pretensiones, razón por la cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el curso de la audiencia inicial decidió acumular ambos procesos. NORMAS VIOLADASSeñala como violadas, las siguientes:  Constitución Política: artículos: 2º, 6º, 46, 48 y 53  Ley 100 de 1993: artículo 47  Ley 797 de 2003: artículo 13. CONTESTACIÓN La entidad demandada mediante escrito que obra a folio 56 del expediente, dio contestación a la presente demanda, en los siguientes términos: Por regla general, tratándose el requisito de la convivencia real y material que la ley exige para reconocer la pensión de sobrevivientes, se acredita por lo menos con dos actas originales extrajuicio en las que los testigos, bajo juramento, dan cuenta en forma clara y precisa de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la misma entre el pensionado y el (a) cónyuge y el (a) compañera permanente, declaraciones que se constituyen en pruebas sumarias que deben ser evaluadas en conjunto con los demás elementos de juicio para reconocer o no el derecho. 5 Advierte entonces la entidad, que la norma aplicable, vigente para la fecha del fallecimiento del causante (artículo 13 Ley 797 de 2003), exige para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes haber hecho vida marital bajo el mismo techo hasta el momento de su muerte y por lo menos con 5 años de anterioridad, entendiendo como vida marital la convivencia efectiva entre el jubilado y su cónyuge o compañera permanente.

Lo anterior, señaló la entidad, porque la demandante no demostró en forma incuestionable la convivencia exigida, es decir, no cumplió con el requisito esencial para acceder a su pretensión, consagrado en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 21 de marzo de 2014, declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la señora Blanca Ligia Peña en su calidad de compañera permanente, con fundamento en lo siguiente: Luego de trascribir algunos apartes jurisprudenciales sobre la pensión de sobrevivientes, advirtió el tribunal que el factor determinante al momento de establecer quién o quiénes son los beneficiarios de dicha prestación, en caso de existir controversia, como en el presente asunto entre la cónyuge supérstite y la compañera permanente, no es otro que la convivencia, es decir, que mientras el vínculo matrimonial adquirido formalmente pasa a un segundo plano, el criterio material que demuestre la vida en común, la comprensión, el auxilio y apoyo mutuo con el causante es esencial para acceder a la prestación solicitada. No obstante lo anterior, señaló el a quo que la jurisprudencia ha querido proteger también al cónyuge supérstite, otorgándole un porcentaje de la pensión, cuando a pesar de la separación, exista un vínculo matrimonial vigente respecto del cual se haya mantenido el apoyo económico y la solidaridad efectiva.

De conformidad con los hechos probados, concluyó el tribunal que la pensión que en vida se le reconoció al señor Alfonso Botia Romero debe ser sustituida a la señora Blanca Ligia Peña, quien demostró haber convivido con el causante durante los últimos 5 años de su vida como una auténtica familia, esto es, no solo convivían sino que existía dependencia económica de la señora Peña y su hija respecto del causante. Precisa igualmente el tribunal, que si bien es cierto algunos testigos afirman que la no convivencia de la señora Duilia Núñez de Botia con el causante, fue por causa imputable a aquel, como quiera que el señor Alfonso Botia habría abandonado injustificadamente el hogar, hecho por el cual, eventualmente tendría derecho a un porcentaje de la pensión en forma proporcional, sin embargo, se demostró en el proceso que la demandante luego de ser abandonada por el causante, sostuvo una relación marital con el señor Luis Ahumada por espacio de 15 años, con quien tuvo una hija de nombre Claudia Milena Ahumada Núñez, lo que significa que conformó otro hogar distinto, hecho que inequívocamente conlleva a concluir que la actora y el señor Alfonso Botia 6 no se prestaban auxilio mutuo y menos aún de probó que la primera tenía una dependencia económica respecto del segundo. Finalmente pone de presente que el auxilio y apoyo mutuo son los ejes fundamentales de la pensión de sobrevivientes los cuales logró demostrar la señora Blanca Ligia Peña como compañera permanente del causante. RECURSO DE APELACIÓN En escritos obrantes a folios 374 y 380 del expediente, obran recursos de

apelación interpuestos por la señora Duilia Núñez de Botia y la entidad demandada respectivamente, en los siguientes términos: Duilia Núñez de BotiaEs ilógico que en el presente caso se exija una dependencia económica y ayuda mutua con el causante, cuando se encuentra perfectamente demostrado que su separación obedeció a la irresponsabilidad del causante a quien no le importó abandonar a su esposa con 6 hijos. El legislador al modificar el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, quiso proteger al cónyuge sobreviviente con quien el causante aún mantenía unión conyugal aunque estuviera separado de hecho, la norma no hace ninguna exigencia sobre dependencia económica y apoyo mutuo. Si la ley hubiera querido condicionar tal derecho, así lo hubiera señalado en la norma citada pero el único requisito establecido es que la sociedad conyugal se encuentre vigente. La interpretación que la Jurisdicción Contencioso Administrativa le hace a la norma es contraria al espíritu de la misma, pues lo que pretendió el legislador es el reconocimiento de un derecho prestacional al cónyuge supérstite con quien el causante en algún momento de su vida convivió y al momento de su muerte aún mantenía un vinculo matrimonial vigente. Finalmente advierte que la señora Duilia Núñez tiene 70 años, no cuenta con una pensión y se encuentra enferma. Ha sido atendida por el Ministerio de la Protección Social – Bienestar Familiar en el programa de protección Social al adulto mayor, por lo que la cuota parte de la pensión que le corresponde a la señora Núñez es de vital importancia para ella.

UgppPor su parte, la entidad demandada señaló que las resoluciones que fueron declaradas nulas por el Tribual Administrativo de Cundinamarca, no adolecen de vicios de nulidad alguna, toda vez que el criterio para negar la pensión de sobrevivientes solicitada en el presente caso, es completamente válido, jurídico y sustentado en normas aplicables y vigentes. 7 Para este asunto, la norma aplicable es la contenida en el artículo 46 y ss de la Ley 100 de 1993 con las modificaciones establecidas en la Ley 797 de 2003, esto es, que el demandante debe probar, de un lado, que era cónyuge del causante y de otro, la convivencia entre el demandante y el fallecido por un término no menor de 5 años y hasta la fecha de su fallecimiento. Así las cosas, es obligatorio para que la prestación se reconozca en forma definitiva, demostrar el cumplimiento de los requisitos para causar la pensión de sobrevivientes, en especial la condición de beneficiaria para lo cual se deberá acreditar la convivencia como elemento fundamental. Lo anterior, toda vez que no existen presunciones legales que permitan exonerar a los beneficiarios de dicha prestación de demostrar la convivencia y en esas condiciones no es absolutamente claro para la entidad demandada que alguna de las demandantes haya convivido con el causante los últimos 5 años anteriores al fallecimiento. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos de los recursos de apelación interpuestos por una de las demandantes y la entidad demandada, el problema jurídico gira en torno a establecer, si procede reconocer en forma simultánea el beneficio pensional a la

cónyuge y a la compañera permanente del causante, al concurrir para el momento de su muerte, una convivencia estable con su compañera permanente y un vinculo matrimonial vigente con su cónyuge. Del escrito de apelación se observa, que la señora Duilia Núñez de Botia considera tener derecho a la pensión de sobrevivientes del señor Alfonso Botia Romero, en calidad de cónyuge supérstite, pues señala que a pesar de la separación de hecho con éste, mantuvo el vínculo matrimonial vigente hasta la fecha del fallecimiento. Para dilucidar el problema jurídico, considera esta delegada necesario, en primer término, hacer referencia a la normativa aplicable al presente asunto: Pensión de sobrevivientes: En numerosa jurisprudencia del Consejo de Estado, se ha reiterado el alcance de la pensión de sobrevivientes por constituir una continencia contemplada en el sistema de seguridad social integral, en atención a que por la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se deja en situación de desamparo a los integrantes del mismo. En efecto, con la finalidad de atender dicha contingencia derivada de la muerte, el legislador ha previsto la pensión de sobrevivientes cuyo propósito, no es otro que suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el empleado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas 8 beneficiarias de dicha prestación. Recuento normativoLa Ley 33 de 1973 consagró el derecho a la sustitución pensional a favor de la

viuda en los siguientes términos: “Fallecido un trabajador particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia” Por su parte, la Ley 12 de 1975 preceptuó en su artículo 1º que el cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, tendrían derecho a la pensión de jubilación si éste falleciere. Posteriormente con la Ley 71 de 1988 se extendieron las previsiones de la sustitución pensional en forma vitalicia al cónyuge o a la compañera (o) permanente que dependiera económicamente del pensionado. El Decreto 1160 de 1989, en su artículo 7º, estableció las circunstancias por las cuales el cónyuge sobreviviente perdía el derecho a la sustitución pensional, así: El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho este que se demostrará con prueba sumaria. El cónyuge sobreviviente pierde el derecho de la sustitución pensional que éste disfrutando, cuando contraiga nupcias o haga vida marital. La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante fallo de 8 de julio de 1993,

expediente No. 4583, con ponencia de la Dra. Clara Forero de Castro, declaró nula la frase “cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos”, por considerar que las leyes sobre sustitución pensional prescriben la pérdida del derecho a la sustitución pensional cuando por culpa del cónyuge sobreviviente cesa la convivencia, o cuando ha contraído nuevas nupcias o hace vida marital, o se le impidió el acercamiento al hogar. Mediante fallo del 31 de mayo de 1995, expediente No. 8173 con ponencia de la Dra. Dolly Pedraza de Arenas, dijo la Sala: “Esta Sección del Consejo de Estado mediante sentencia calendada el 8 de julio de 1993, recaída en el proceso número 4583. Actora: Alba Lucía Carvajal y otros. 9

Consejero ponente: doctora Clara Forero de Castro, declaró la nulidad de la expresión “cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos” del artículo 7° del Decreto 1160 de 1989, por el cual se reglamentó parcialmente la ley 71 de 1988, artículo cuyo texto en su integridad es del siguiente tenor: Pérdida del derecho del cónyuge sobreviviente. El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse

en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se demostrará con prueba sumaria. El cónyuge sobreviviente pierde el derecho de la sustitución pensional que esté disfrutando, cuando contraiga nupcias o haga vida marital”. En esa oportunidad se hizo el siguiente razonamiento a efecto de fundamentar aquella decisión: “Observa la Sala que efectivamente, la ley reglamentada no establece la disolución de la sociedad conyugal ni la separación definitiva de cuerpos como causales para que el cónyuge sobreviviente pierda el derecho a la sustitución pensional. Tampoco está señalada ninguna de esas causales de pérdida del derecho en las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, cuyas previsiones en materia de sustitución pensional - por mandato del artículo 3° de la Ley 71 de 1988 - se extienden en forma vitalicia “al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado…”, en los términos allí mismo establecidos. Como dice la Doctora Agente del Ministerio Público, lo que las leyes antes mencionadas determinan es la pérdida del derecho a la sustitución pensional cuando por culpa del cónyuge reclamante no hubieren vivido unidos en la época del fallecimiento, o cuando hubiere contraído nuevas nupcias o haga vida marital.

10 Ni la disolución de la sociedad conyugal ni la separación legal y definitiva de cuerpos hacen desaparecer el vínculo matrimonial, que es el que debe estar vigente al momento del la muerte, según la ley colombiana, para tener la calidad de cónyuge supérstite y hacerse acreedor a la sustitución pensional como tal. Cosa distinta es, que el cónyuge supérstite haya sido el culpable de la separación definitiva o haga vida marital con otra persona; caso en el cual serán estas circunstancias las que impidan la sustitución, mas no el solo hecho de la separación de bienes o cuerpos. Es necesario tener en cuenta que el parágrafo del artículo 1º de la ley 44 de 1980, que trata de los pasos a seguir para que un pensionado facilite el traspaso de su pensión en caso de muerte, advierte: El hecho de que el pensionado no hubiere revocado antes de su fallecimiento el nombre de su cónyuge, establece en favor de éste la presunción legal de no haberse separado de él por su culpa”. Conviene recordar, por último, que sobre la primera parte de la expresión demandada - “cuando se haya disuelto la sociedad conyugal” - la Sala se pronunció en auto de mayo 20 de 1992, con ponencia del Consejero Doctor Alvaro Lecompte Luna (Expediente 6640. Actor Darío Vallejo Jaramillo) y que en aquella oportunidad, tras un detenido estudio del caso controvertido, se decretó la suspensión provisional de la frase aludida. Así las cosas, es evidente que se excedió la potestad

reglamentaria y que las expresiones acusadas deben por ello anularse”. Como quiera que el demandante a través del ejercicio de la presente acción pretendía obtener idéntica declaración respecto de la expresión que en tal virtud desapareció del ámbito jurídico, habrá de estarse a lo ya decidido por la jurisdicción contencioso administrativa sobre el particular” Ahora bien, la Ley 100 de 1993 señaló en su artículo 47, quienes podían ser beneficiarios de la pensión de sobrevivencia, así: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause 11 por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; De la norma transcrita, se desprende que para que la cónyuge o compañera permanente, pueda acceder a la pensión de sobrevivencia, debe acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y convivió con el fallecido, no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte. Finalmente Ley 797 de 2003 en su artículo 13, modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: “ (…) Artículo 13. Los artículos 47 y 74 quedarán así: (…)Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094 de 2003. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094 de 2003. 12 Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en

proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente , la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional C-1035 de 2008, en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. (…)”1. El Consejo de Estado2 a través de variada jurisprudencia, ha interpretado la norma trascrita en sentido de indicar que es posible extender la pensión de sobrevivientes simultáneamente a la cónyuge original y a la compañera permanente por partes iguales, siempre y cuando a pesar de la separación con la cónyuge con quien se procrearon hijos, se mantenga con esta un apoyo económico y solidaridad efectiva.

Textualmente ha sostenido:

“En esta oportunidad la Sala, atendiendo varias disposiciones constitucionales, resuelve el conflicto reconociendo el derecho a la sustitución en partes iguales, 1 La expresión en negrilla "Compañero o compañera permanente", fue declarada EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-336 de 2008, en el entendido que también son beneficiarias de la pensión de sobreviviente, las parejas permanentes del mismo sexo cuya condición sea acreditada en los términos señalados en la Sentencia C-521 de 2007, para las parejas heterosexuales. 2 Consejo de Estado , Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,, Sentencia del 22 de abril de 2010 (Exp. No. 200200221 01) MP. Gerardo Arenas Monsalve 13 sin olvidar que en la sentencia cuya parte pertinente se transcribió, al igual que en otros pronunciamientos se ha expresado que el criterio material de convivencia se constituye en factor determinante para efectos de declarar el derecho a la sustitución pensional. No obstante, las circunstancias especiales (debidamente comprobadas) que en el presente caso rodean tanto a la cónyuge supérstite como a la compañera permanente, conducen a la Sala a tomar esta decisión. En efecto, la Carta Política prevé que el Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia constituida por vínculos naturales o jurídicos; que el Estado, la Sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad; y que la equidad, la jurisprudencia y la doctrina constituyen criterios auxiliares para la administración de

justicia. La anterior es la filosofía que observa la Ley 797 de 2003, que aunque expedida tres años después de la expedición de los actos acusados, muestra la tendencia del legislador en la materia y que es la misma contenida en esta sentencia. Tal directriz, lleva a la Sala a ordenar la distribución de la sustitución de la pensión de jubilación del causante… en partes iguales entre cónyuge y compañera.”. 3 Tal posición ha tenido una evolución y al hacer un análisis jurisprudencial sobre la materia, dicha corporación ha venido considerando: “En este orden de ideas, atendiendo a una realidad socialmente ineludible, cuando se presenta conflicto entre los posibles titulares del derecho a la sustitución pensional, factores como: el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte son los que legitiman el derecho reclamado. Frente al supuesto descrito se ha dicho que, la convivencia efectiva al momento de la muerte del titular de la pensión, constituye el hecho que legitima la sustitución pensional y, por lo tanto, es el criterio rector material o real que debe ser satisfecho, tanto por la cónyuge como por la compañera permanente del titular de la prestación social, ante la entidad de seguridad social, para 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de abril 30 de 2009 (Rad. 1374-2005).CP. Alfonso Vargas Rincón. 14 lograr que sobrevenida la muerte del pensionado, la sustituta obtenga la pensión y de esta forma el

otro miembro de la pareja cuente con los recursos económicos básicos e indispensables para subvenir o satisfacer las necesidades básicas. Tratándose de la sustitución de derechos pensionales, se ha privilegiado la relación efectiva, esto es, la convivencia bajo un mismo techo y una vida de socorro y apoyo mutuo, que permiten presumir los elementos que constituyen un núcleo familiar, que es el sustentado y protegido por la Constitución. (…) En este aspecto ha sido la jurisprudencia de esta Corporación, en el marco de regímenes pensionales que no rigen por la el régimen (sic) general de la Ley 100 de 1993, la que ha tenido la iniciativa de extender la protección, en forma simultánea al cónyuge original y compañera (o), por partes iguales, cuando a pesar de la separación del cónyuge, con el cual se han procreado hijos, existe un vínculo de hecho con el cual se hizo vida marital hasta el fallecimiento, siempre y cuando se haya mantenido con el cónyuge el apoyo económico y solidaridad afectiva. Se ha agregado también que esta solución tiene fuente constitucional, dado que evita la desprotección del cónyuge y que conform