PGN - PENSION DE SOBREVIVIENTES - Convivencia simultanea entre cónyuge y compañera permanente d

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 04908

25-03-08 Doctor

JAIME MORENO GARCÍA

CONSEJERO PONENTE

H. CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF: 250002325000200405479 01

No. Interno: 2184-2007

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

ACTORA: ELSA CONSUELO ORTIZ GARCÉS

DEMANDADO: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL

CONGRESO.

1. ANTECEDENTES La actora Elsa Consuelo Ortiz Garcés pretende la nulidad parcial de las Resoluciones 0042 del 4 de febrero de 2004 y 0603 del 13 de abril de 2004, expedidas por el Fondo de Previsión Social del Congreso, a través de las cuales le negaron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente del causante.

2 Solicita se declare la nulidad parcial de las resoluciones enunciadas y de sus actos de notificación, en cuanto le reconocieron la pensión de sobrevivientes a la señora Rosa Isabel Arango de Ramírez, en calidad de cónyuge del causante Ricardo Ramírez Osorio, y en valor equivalente al 50% de la mesada pensional. A título de restablecimiento del derecho, y como consecuencia de las declaraciones anteriores, se disponga que la señora Elsa Consuelo Ortiz Garcés tenga derecho a percibir la pensión vitalicia de sobrevivientes, en el porcentaje indicado en la Ley 797 de 2003, en su calidad de compañera del causante

Ricardo Ramírez Osorio, proporcionalmente al tiempo de convivencia. Se condene a la demandada a reconocer los intereses moratorios sobre el pago de las mesadas pensionales en la forma y cuantía establecida en la Ley 100 de 1993, desde el momento en que se causó el derecho hasta cuando le sea restablecido el derecho. 1.1. HECHOS: La demandante indicó que el señor Ricardo Ramírez Osorio fue pensionado por el Congreso de la República, en calidad de congresista, y disfrutaba de su pensión de jubilación a cargo del Fondo de Previsión del Congreso. Indicó que el señor Ricardo Ramírez Osorio falleció y le sobrevivieron su compañera permanente Elsa Consuelo Ortiz y de esta unión, dos hijos menores, Catalina y Ricardo Ramírez. Señaló que Isabel Arango de Ramírez, esposa del causante no convivía con el causante desde el año de 1980 hasta el momento de su muerte, lapso durante el 3 cual el causante convivió de manera permanente y exclusiva con Consuelo Ortiz Garcés Informó que a pesar de no convivir con su esposa, el causante la tenía afiliada al POS (Plan obligatorio de salud) como beneficiaria, en consideración a su estado de salud. Mencionó que como beneficiarios de la medicina prepagada contratada por el causante con COLSANITAS S.A., aparece su compañera permanente Elsa Consuelo Ortiz Garcés y sus menores hijos Catalina y Ricardo Ramírez Ortiz. Indicó que existen, dentro de la actuación administrativa ante el Fondo de Previsión del Congreso de la República, varias declaraciones que dan cuenta de

la convivencia del causante con Elsa Consuelo Ortiz, que refieren a su unión, por aproximadamente 23 años, hasta el día del fallecimiento del señor Ramírez Osorio, y que procrearon dos hijos Ricardo y Catalina Ortiz, los cuales dependían económicamente del causante. Mencionó que la señora Elsa Consuelo Ortiz Garcés sufragó los gastos de entierro del señor Ramírez Osorio, por ser la persona que convivía con el causante. Reconocimiento que esta contenido en la Resolución 1632 del 11 de noviembre de 2003. De igual modo, como última residencia en el certificado de defunción se registró la avenida 9ª No. 138 -65apto. 202 de está ciudad, vivienda que compartía con Elsa Consuelo Ortiz. Agregó que las actividades del señor Ramírez Osorio en la ciudad de Ibagué estaban relacionadas con su vida política y algunas de orden social que realizaba a través de una fundación con sede en esa ciudad, razones que tuvo en cuenta la señora para trasladar su cuerpo y realizar las exequias en esa ciudad, para que se le rindieran honores teniendo en cuenta su investidura y circunscripción electoral. 4 1.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN: Citó como normas infringidas los artículos 113, 123, 236 de la Constitución Política; 2º, 3º y 4º del C.C.A.. La parte actora argumentó la petición señalando que la situación de hecho que origina la expedición de los actos impugnados, la constituye la reclamación de la pensión de sobrevivientes que presentó ante el Fondo de Previsión del Congreso

de la República, en calidad de compañera permanente del señor Ricardo Ramírez Osorio y la petición que formuló en igual sentido su esposa Rosa Isabel Arango de Ramírez. Aclaró que las reclamaciones presentadas apuntan a que cada una de las mencionadas acreditan a su favor el hecho de haber convivido con el causante, por el término que la ley establece para acceder a la pensión del causante, razón por la cual el Fondo de Previsión del Congreso carecía de competencia para resolverlas, pues no está dentro de sus funciones la de dirimir litigios, por ser una instancia administrativa. Consideró que las motivaciones que expuso el Fondo de Previsión del Congreso de la República en las resoluciones demandadas, demuestran que la entidad confunde la actividad de interpretación y aplicación de la ley realizada por los jueces de la República, en casos concretos sometidos a su jurisdicción, con la posibilidad que tiene el Fondo de resolver los derechos de petición que le formulen los ciudadanos. Indicó que de conformidad con la Ley 797 de 2003, en el evento de presentarse convivencia simultanea entre cónyuge y compañera permanente del causante de una pensión, el derecho a la sustitución pensional le correspondería a la esposa del causante; pero lo que no se puede es interpretar, valorar las pruebas y dirimir el conflicto como lo hizo el Fondo de Previsión del Congreso, usurpando la función que le corresponde a otra autoridad judicial. 5 1.3. SUSPENSIÓN PROVISIONAL El Tribunal administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 19 de noviembre de 2004, negó la solicitud de suspensión provisional que presentó la parte actora,

porque consideró que en este caso, es necesario estudiar detenidamente la fundamentación fáctica y jurídica, para verificarla, revisando las normas invocadas por la administración al expedir los actos acusados y confrontarlas con las normas aplicables y las pruebas pertinentes.

2. OPOSICIÓN A LA DEMANDA POR LA CÓNYUGE SUPÉRSTITE 2.1. La cónyuge supérstite se opuso a las pretensiones demandada, porque consideró que la pretensión de la actora se basa en una falsa presunción de existencia de una situación de separación de hecho con su esposo Ricardo Ramírez Osorio, lo cual no ocurrió en la realidad, según se puede comprobar a través de diferentes medios de prueba que se anexaron a la actuación administrativa. Además, porque no es cierto que no estuviera conviviendo en forma continua e ininterrumpida desde el año de 1956, cuando contrajeron matrimonio hasta el día del fallecimiento del causante, ocurrido el 15 de agosto de 2003, con sociedad conyugal vigente.

Agregó que por razones del cobro de su pensión, el causante se desplazaba 3 o 4 días cada mes a Bogotá, donde existía indudablemente otra familia extramatrimonial, lo cual da entender que estuvo conviviendo en forma temporal y simultánea con una compañera y dos hijos más, pero sin abandonar nunca su hogar, su cónyuge, con quien siguió conviviendo y dando asistencia espiritual y material. 6 Señaló que es común que, en nuestro medio y cultura, coexista la sociedad conyugal con la esposa y, al mismo tiempo, una relación de compañeros permanentes con otra persona diferente, cuando como en este caso, no ha

existido ni siquiera separación temporal ni mucho menos liquidación de la sociedad conyugal. Es decir que se debe partir del presupuesto de que la condición de cónyuge no se ha perdido por ninguno de los eventos previstos en el artículo 7º del Decreto 1160 de 1989. Señaló que el artículo 6º del Decreto 1160 de 1989 y el artículo 27 numeral 1º del Acuerdo 049 de 1990 se entiende que falta el cónyuge por muerte real o presunta, nulidad del matrimonio civil o eclesiástico, por divorcio del matrimonio civil, o por separación legal y definitiva de cuerpos y de bienes; y según la jurisprudencia, el cónyuge supérstite tiene prelación en la vocación como beneficiario de la pensión de sobrevivientes, privilegio que sólo se pierde cuando exista alguna de las causales anteriores. Así, lo ha reiterado el Consejo de Estado, mediante sentencia del 1º de julio de 1993 y 24 de enero de 2003, radicación 19287. Argumentó que de conformidad con el literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en caso de convivencia simultánea durante los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante, entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente es la esposa o el esposo. Propuso las excepciones de la inexistencia de la obligación o del derecho pretendido, y el cobro de lo no debido. 2.2. El Fondo de Previsión del Congreso de la República contestó la demanda

señalando que frente a la situación de convivencia simultánea entre la cónyuge supérstite y la compañera permanente, resolvió acorde con lo prescrito por el Decreto 1359 de 1993, los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Por lo tanto, no le asiste derecho a la demandante 7 respecto de la cuota parte que le pueda corresponder por la supuesta convivencia simultánea que en su demanda aduce, o un mejor derecho ante la esposa del causante, Rosa Isabel Arango de Ramírez.

3. FALLO DE INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad parcial de la Resolución demandada, porque consideró que la Constitución de 1991, artículos 13 y 42 consagró un tratamiento igualitario entre cónyuge y compañero permanente, pues reconoce y protege la familia como núcleo de la sociedad, constituida por vínculos naturales o jurídicos entre un hombre y una mujer, garantía que incluye la protección integral de los miembros de la pareja y sus hijos en relaciones de igualdad de derechos y de deberes sin discriminación alguna, de ahí que la Corte Constitucional ha precisado que el factor determinante para establecer la persona con el derecho a la sustitución pensional es “el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes” y no simplemente el vínculo matrimonial.

Resaltó que el causante Ricardo Ramírez falleció el 15 de agosto de 2003,

contrajo matrimonio con la señora Rosa Isabel Arango, con quien procreó 3 hijos (Ricardo, Ana María y Martha Isabel), conviviendo con ellos hasta su muerte; no hubo nulidad, ni divorcio , ni separación de bienes, ni de cuerpos; no obstante, si bien en principio la cónyuge tiene derecho preferencial para acceder a la sustitución pensional, teniendo en cuenta que no incurrió en las causales de pérdida contemplados en los artículos 2º de la Ley 33 de 1973; 2º de la Ley 12 de 1975; 7º y 195 del Decreto 1160 de 1989, por razones de justicia y equidad, y en garantía de la protección que el Estado le debe brindar a la familia como lo disponen los artículos 42 y 43 de la Carta Política de 1991, y al haberse demostrado a lo largo del proceso el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua que existió entre Ricardo Ramírez y Consuelo Ortiz, resulta 8 acreditado el derecho a la sustitución pensional compartida entre la cónyuge supérstite y la compañera permanente. Consideró que no sería equitativo, ni justo, privar de la principal fuente de recursos a quien convivió durante la mayor etapa de su vida con el causante y quien mantuvo esa relación hasta el final de sus días; es decir con la señora Elsa Consuelo Ortiz, y en esa misma dirección, tampoco sería justo suprimir la cuota parte que le correspondió a la cónyuge supérstite, quien también pasó la mayor parte de su vida con su esposo. Por tal virtud, ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante en un 25% del valor de la mesada pensional y para la cónyuge

supérstite el otro 25%, teniendo en cuenta que en la actualidad el 50% restante le corresponde a la señorita Diana Catalina Ramírez Ortiz, como beneficiaria, quien ostentara tal calidad hasta el 8 de marzo de 2013, siempre y cuando acredite estudios.

4. RECURSO DE APELACIÓN 4.1. La parte actora argumentó la apelación señalando que la sentencia sólo le reconoció un 25%, a pesar de que tiene derecho al 50% desde el momento de la muerte del señor Ramírez; y ampliado en un 100%, a partir de que los hijos del causante dejen de devengar el 50% restante, pues en el proceso quedó demostrado que el último domicilio del pensionado fue la ciudad de Bogotá, que convivió con la señora Elsa Consuelo Ortiz hasta el momento de su muerte, que la señora Rosa Isabel Arango vivió en la ciudad de Ibagué, que la misma manifestó su voluntad de separarse del señor Ramírez desde el momento en que se enteró de su relación con la señora Ortiz, lo cual ocurrió hace casi 30 años.

Indicó que quedó demostrado que la señora Arango no tuvo intención de mantener un hogar, ni convivir con el señor Ramírez, requisito esencial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; por cuanto la protección 9 constitucional está orientada a favorecer el núcleo familiar y en este caso, estaba conformado, al momento de su muerte, con la señora Ortiz y sus dos hijos, razón por la cual son los que en equidad deben ser amparados con esta prestación. Indicó que constitucionalmente en Colombia hay libertad de realizarse como

pareja bajo el rito que las personas escojan, y no precisamente tiene que ser católico; por ende, de manera libre, el causante y la señora Ortiz se realizaron como pareja, prestándose asistencia mutua, conviviendo, procreando, fijando un domicilio y una residencia, atendiendo en forma común momentos gratos y de adversidad, como la enfermedad y la muerte, circunstancias que demuestran una verdadera convivencia.

4. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA El problema jurídico, atendiendo el recurso de apelación interpuesto, se centra en determinar si la pensión de sobrevivientes del causante Ricardo Ramírez le corresponde a la cónyuge supérstite o a la compañera permanente; o en forma compartida; determinando si la apelante tiene derecho a devengar el 50% de la sustitución pensional, aumentada hasta el 100%, una vez los hijos dejen de percibirla.

Teniendo en cuenta la fecha del fallecimiento del señor Ricardo Ramírez Osorio, esto es el 15 de agosto de 2003 (folio 62 C. No. 1), esta delegada revisara la normatividad aplicable al caso, esto es, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que regula expresamente lo concerniente a la convivencia simultanea, señalando en el inciso 2º del litera b) lo siguiente: “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe

convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión 10 conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente;” Por lo tanto, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 expresamente aclaró que en el evento de demostrarse la existencia de relaciones simultaneas entre la cónyuge y la compañera permanente, esto es la convivencia con el causante, el beneficiario de la pensión de sobrevivientes es la esposa o esposo, según se trate. En el caso materia de controversia, se advierte que efectivamente el causante Ramírez estaba casado con la señora Rosa Isabel Arango conforme al registro civil de matrimonio obrante a folio 417 del cuaderno No. 2, y que al momento de su fallecimiento no existía sentencia de divorcio, separación de cuerpos o de bienes. Se discute la convivencia, teniendo en cuenta que al parecer mantenía dos relaciones simultáneas con su esposa y compañera permanente Elsa Consuelo Ortiz Garcés. De las declaraciones rendidas por los testigos Patricia Maldonado de Merino y Martha Lucia Hincapié Ramírez, se observa que reconocen que el causante convivía con su esposa Rosa Isabel Arango, que nunca se separó de hecho ni legalmente de ella; sin embargo, también reconocen que tenía otra relación extramatrimonial, razón por la cual se trasladaba a la ciudad de Ibagué los fines

de semana donde vivía con su esposa y una o dos semanas a Bogotá donde habitaba con su compañera permanente Elsa Consuelo con quien también tuvo dos hijos (folios 176-178, 187-188). También reposan los testimonios de los señores Arturo Henao Quevedo, Alvaro Humberto García, quienes aseguraron que el pensionado Ricardo Ramírez tenía una relación extramatrimonial con la señora Elsa Consuelo, que vivían en el barrio la Calleja, compartiendo con ella unas semanas cuando se trasladaba a la 11 ciudad de Bogotá, y otro tiempo con su esposa Rosa Isabel y sus hijos con quines compartía en la ciudad de Ibagué (folios 179-181, 182-184). Por lo tanto, es evidente, como lo reconoce la misma demandante que el causante Ricardo Ramírez Osorio mantenía a su esposa Rosa Isabel Arango, a quien tenía afiliada al POS, por su estado de salud. Así mismo, que se trasladaba a la ciudad de Ibagué para atender asuntos relacionados con su vida política y actividades sociales que realizaba, razones que tuvo en cuenta para trasladar su cuerpo cuando falleció a la ciudad de Ibagué. Sumado a lo dicho por el testigo Alvaro Humberto Ramírez, quien manifestó que si bien es cierto que la señora Consuelo Ortiz pagó los gastos funerarios con tarjeta y cheque, el hijo del causante Ricardo Ramírez Arango, el día del funeral le entregó $2.300.000, aproximadamente, para cubrir los gastos correspondientes. También se advierte que el causante Ramírez, de la relación extramatrimonial con la señora Elsa Consuelo Ortiz, tuvo dos hijos, Ricardo y Diana Catalina

Ramírez Ortiz, según los registros civiles de nacimiento que reposan a folios 395 y 396 del cuaderno segundo y que el fallecido respondía por su sostenimiento y educación; además, que tenía afiliada a su compañera en la medicina prepagada Colsánitas, según folio 20 del Cuaderno principal. Documento donde la reconoce como su compañera permanente. Por tal virtud, del recaudo probatorio se evidencia que el causante Ramírez Osorio convivía simultáneamente con su esposa Rosa Isabel Arango y su compañera Elsa Consuelo Ortiz; y como el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 precisamente prevé esta situación, señalando que es la esposa del causante quien tiene derecho a su reconocimiento, siempre que haya convivido cinco años antes a su fallecimiento es a ella a quien corresponde el derecho a la pensión de sobrevivientes. Por otra parte, a nivel jurisprudencial se ha considerado que no es posible reconocer la pensión en forma compartida, a pesar de que esté demostrado que el causante convivía tanto con la cónyuge como con la compañera permanente, 12 pues si bien la Constitución Política protege la unión familiar, no reconoce las relaciones múltiples. “Sin embargo, de este artículo puede concluirse que el legislador sigue respetando el concepto de la singularidad. En este sentido, en los casos de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente serán la esposa o el esposo. Así mismo, en los casos de no

simultaneidad física, sino en aquella en que, pese a que existe separación de hecho, continúa vigente un vínculo matrimonial, el legislador sigue protegiendo la monogamia. En estas situaciones, se disminuye el derecho de la compañera permanente, y se sigue reconociendo el derecho de la cónyuge. Así mismo, puede observarse que el legislador no contempló los casos de simultaneidad de compañeros permanentes. Omisión que podría atribuirse al hecho de que la unión marital de hecho se basa en una comunidad de vida singular, tal y como se expuso anteriormente. Puede concluirse que ni la legislación anterior, ni la vigente, contemplan la existencia de varias compañeras permanente titulares del derecho a la sustitución pensional. Es por ello que el juez de conocimiento, debe realizar un análisis probatorio dentro de la jurisdicción laboral para determinar, en los casos de debate, quién debe ostentar dicha calidad.”1 Efectivamente, si bien a nivel jurisprudencial se ha adoptado el criterio material para resolver los conflictos jurídicos entre la cónyuge y la compañera permanente, esto es que tiene derecho aquella que estaba conviviendo con el causante al momento de su muerte; no obstante, también ha reconocido que en el evento en que se presente convivencia simultanea, es la cónyuge la que tiene derecho al reconocimiento de la sustitución pensional; y si bien a partir de la vigencia de la Ley 797 de 2003, se permite el reconocimiento proporcional, es para los casos en que se demuestre que la cónyuge no convivía con el causante 1 Sentencia T 183-069 de marzo de 2006MP. Marco Gerardo Monrroy Cabra.

13 y no se encontraba divorciada, separada o disuelta o liquidada su sociedad conyugal. De suerte que, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que entró a regir el 29 de enero de 2003, para tener derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la compañera permanente debe demostrar que además de estar conviviendo con el causante por más de cinco años anteriores a su muerte, se requiere que no estuviera también conviviendo con su cónyuge, pues, en este caso, está la excluye como beneficiaria del derecho a la pensión de sobrevivientes. Por tal virtud, esta agencia Fiscal le solicita a la Sección Segunda del H. Consejo de Estado REVOQUE la sentencia apelada y en su reemplazo niegue las pretensiones de la demanda.

FANNY ESTHER RAMÍREZ ARAQUE

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

FERA/RABM