PGN - PENSION DE SOBREVIVIENTES - Fundamento de la sustitución pensional para un menor o un est

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Alegato 65 Bogotá D. C. 16 de abril de 2008 Doctor

ALFONSO VARGAS RINCÓN

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

H. CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF: 11001032500020050008000

No. Interno 3243-2005

ACTOR: LUIS ENRIQUE GIRALDO DURÁN

DEMANDADO: MINISTERIO DE HACIENDA Y

CRÉDITO PÚBLICO-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Procede esta agencia del Ministerio Público, a emitir concepto, en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud de la demanda instaurada por el ciudadano LUIS

ENRIQUE GIRALDO DURÁN.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

2 El ciudadano Luis Enrique Giraldo Durán instauró acción de nulidad contra el artículo 15 del Decreto 1889 de 1994.

Reza la norma acusada: ARTÍCULO 15. “Para los efectos de la pensión de sobrevivientes, los hijos estudiantes de 18 o más años de edad y hasta 25, deberán acreditar la calidad de tales, mediante certificación auténtica expedida por el establecimiento de educación formal básica, media o superior, aprobado por el Ministerio de Educación, en el cual se cursen los estudios, con una intensidad de por los menos 20 horas semanales” El libelo sustentó las pretensiones en los siguientes hechos:

1. El Presidente de la República en uso de la facultad reglamentaria de la Ley 100 de 1993, expidió el Decreto 1889 de 1994.

2. El decreto acusado fue publicado en el Diario Oficial 4180 del 5 de agosto de 1994, época en la cual entró en vigencia en el ordenamiento jurídico.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El demandante expuso como concepto de la violación: Violación de los artículos, 13, 48, 67, 189 (11) de la Carta Política. 3 Violación de los artículos 2 de la Ley 115 de 1994, y 13 de la Ley 797 de 2003. Señaló que la norma acusada, al condicionar la sustitución pensional a que la persona esté adelantando estudios en una institución de educación formal, conculca el artículo 67 superior, pues el Estado debe garantizar y propender el acceso a la educación, que conforme a las normas contenidas en la Ley 115 de 1994, no se circunscribe sólo a la educación formal, sino que también puede ser informal, tal y como lo ha reconocido la Corte Constitucional en diversas sentencias, entre otras, la T-903 de 2003, T-365 de 2005. Precisó que la educación no formal en los términos establecidos por la Ley 115 de 1994 y el Decreto 114 de 1996, es la que se ofrece con el objeto de complementar, actualizar, suplir conocimientos y formar, en aspectos académicos o laborales; y en general, capacitar para el desempeño artesanal, artístico, recreacional, ocupacional y

técnico, para la protección y aprovechamiento de los recursos naturales y de la participación ciudadana y comunitaria, a las personas que lo deseen o lo requieran sin sujeción al sistema de niveles y grados establecidos para la educación formal. Sostuvo que según la jurisprudencia de la Corte, el artículo impugnado, al exigir cierto número de horas presénciales 4 para acceder a la pensión de sobrevivientes, es violatorio al derecho de la educación, por cuanto esto dependerá de las circunstancias fácticas que se pudiesen presentar en cada caso concreto, que impidan a la persona laborar en razón de sus estudios. Adujo que la norma demandada también desconoce el artículo 13 de la Constitución, ya que al contemplar una diferenciación para el acceso a la pensión de sobrevivientes de los hijos del pensionado fallecido, entre quienes estén adelantando sus estudios en un establecimiento de educación formal básica, media o superior y no en un establecimiento de educación no formal, lo que conlleva una desigualdad entre dos personas iguales, resultando incomprensible la razón por la cual la aludida norma trata a dos personas que están estudiando bajo un esquema protegido por la ley como desiguales, estando en un mismo pie de igualdad. Manifestó que el servicio educativo se encuentra regulado por la Ley 115 de 1994, la cual fue desconocida por la norma demandada, lo que significa que existió violación de la ley superior, por falta de aplicación de las normas allí contempladas. Indicó que la Ley 797 de 2003 que modificó la Ley 100 de 1993, exige solamente para ser beneficiario de la pensión de

sobrevivientes, ser hijo del causante y no poder laborar en 5 razón de los estudios, sin que la citada ley entre a calificar que calidad de estudios se requiere, el tiempo en que se debe estar estudiando, si la educación es formal o informal, si el centro educativo debe tener permiso de funcionamiento y demás calificaciones que reguló el gobierno nacional en el artículo 15 del Decreto 1889 de 1994. Para finalizar, sostuvo que el Presidente de la República carecía de competencia para expedir la norma acusada, toda vez que si bien, en principio, el citado funcionario está facultado para regular el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, dicha potestad se encuentra limitada por la Constitución y la ley. Expresó que la Corte Constitucional en la sentencia T-903 de 2003 precisó: “es evidente que con la imposición formulada al educando en el sentido de matricularse en una institución de educación formal, resulta flagrantemente amenazada la autonomía del educando y de esta forma su derecho al libre desarrollo de la personalidad, teniendo en cuenta que la Constitución opta por un orden jurídico que es profundamente respetuoso de la dignidad y la autonomía individuales (C P art. 1° y 16), por lo cual, en principio, no corresponde al Estado ni a la sociedad, sino a las propias personas decidir la manera como desarrollan sus derechos y construyen sus proyectos de vida y sus modelos de realización personal”. 6

II. RECURSO DE REPOSICIÓN La apoderada del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República interpuso recurso de reposición contra el auto del 5 de agosto de 2005, por medio del cual se

ordenó la vinculación procesal del señor Presidente de la República y la consecuente notificación del auto admisorio de la demanda. Adujo que el Presidente de la República no está legitimado por pasiva para ser parte en el sub lite, pues no se encuentra fundamento alguno que justifique tal vinculación, en los precisos términos de los artículos 150, 137 y 207 del Código Contencioso Administrativo y 97 del Código de Procedimiento Civil. Precisó que el decreto acusado fue expedido por el gobierno nacional, representado por los Ministros de Trabajo y Seguridad Social –hoy Protección Socialy de Hacienda y Crédito Público, quienes son los llamados a representar la Nación. La profesional del derecho sustentó sus argumentos con el auto del 25 de noviembre de 2004. Expediente 11001-032500020040000101. C. P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. 7 El Consejo de Estado mediante auto de fecha 30 de agosto de 2007, ordenó revocar el numeral 1° del auto de fecha 5 de agosto de 2005, y, en su lugar, ordenó notificar a los Ministros de la Protección Social y Hacienda y Crédito Público.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada del Ministerio de la Protección Social se opuso a las pretensiones del libelo demandatorio.

Arguyó que las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 establecieron diversos órdenes de beneficiarios para la pensión de sobrevivientes, exigiéndole a cada uno determinados requisitos, por lo cual no es posible realizar el juicio de igualdad que pretende realizar el actor.

Manifestó que la exigencia del requisito de estar matriculado en una institución de educación formal no excluye de cualquier posibilidad de acceder a la pensión sustitutiva a la familia del fallecido, como lo sostienen el demandante; por el contrario, establece los elementos centrales para determinar quienes son los beneficiarios de la sustitución pensional o de la pensión de sobrevivencia; y justamente el espíritu de la norma consiste en amparar a quienes de manera real y efectiva dependían de la persona fallecida, la cual les procuraba económicamente lo necesario para su subsistencia, pues de otro modo la finalidad 8 de mantener al grupo familiar en condiciones similares a las que presentaba antes del fallecimiento desaparecería. Para la profesional del derecho, la dependencia económica constituye el elemento central de la pensión de sobrevivencia, que se traduce para los hijos mayores de edad en la obligación de realizar sus estudios superiores con una intensidad horaria que no les permitiría procurarse su propia subsistencia; y el requisito de una intensidad horaria no se predica de cursos o capacitaciones brindadas en centros de educación no formal, pues como lo establece la Ley 115 de 1994, su fin es complementar y reforzar el conocimiento. Por lo tanto, esta exigencia supone un criterio de necesidad, un sometimiento o sujeción a la incapacidad de procurarse su propio mantenimiento, que de no percibirlo, se pondría en peligro la subsistencia de quien recibe tal ayuda al no sufragar los gastos propios de la vida. Según la apoderada, permitir el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes a quienes no requerían el ingreso económico del

causante para su subsistencia, lejos de ser el reconocimiento de un derecho, es un enriquecimiento sin causa en cabeza de tales beneficiarios. Solicitó acumular el caso sub examine al expediente 7426-05. 9 Por su parte, el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público también procedió a contestar la demanda, oponiéndose a las pretensiones del actor, por considerar que el Decreto 1889 de 1994, no hizo otra cosa que explicar cuáles eran las condiciones para considerar que un hijo mayor de 18 años y menor de 25 años estaba incapacitado para trabajar en razón de sus estudios; lo cual era necesario, pues la ley no definió qué se entiende por incapacidad para trabajar por ostentar tal condición; por ello estableció la certificación expedida por un establecimiento de educación formal básica, media o superior, con una intensidad de por lo menos 20 horas semanales. Para obtener derecho a la pensión de sobrevivientes, el gobierno tuvo en cuenta: a) la calidad de estudiantes, es decir que la persona curse estudios en un establecimiento de enseñanza. b) Que la incapacidad para trabajar estuviera relacionada en razón a los estudios cursados; por ello coligió que la incapacidad para trabajar debe ser consecuencia del tiempo que el estudiante invierta en dicha actividad, la cual no puede ser inferior a 20 horas semanales, es decir 4 horas diarias; quien estudie menos de este tiempo puede conseguir un trabajo de medio tiempo y aún así contar con el tiempo suficiente para atender sus obligaciones estudiantiles. Insiste el profesional de derecho en que el artículo 15 del Decreto 1889 de 1994 reglamentó el artículo 47 de la Ley 100

de 1993, en cuanto a la pensión de sobrevivientes para los 10 hijos mayores de 18 años, teniendo en cuenta los criterios establecidos por la ley. Indicó que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 conservó las mismas condiciones que estipuló el mencionado artículo 47 de la Ley 100 respecto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para los hijos mayores de 18 años. Respecto a la violación del artículo 13 constitucional, sostuvo que la norma acusada no viola el derecho a la igualdad; pues lo que hace el decreto es precisar cuando una persona está realmente incapacitada para trabajar, en razón de sus estudios; por lo tanto el objetivo del decreto reglamentario es idéntico al de la ley que reglamenta. Adujo que la validez del objetivo antes mencionado radica en evitar el aprovechamiento indebido del Sistema General de Pensiones por personas que no se encuentran en las condiciones previstas en la ley; por lo que el Estado es el primer interesado en propender por la culminación de estudios que conduzcan al beneficiario de la pensión a la obtención de un título que facilite su ingreso en condiciones competitivas al mercado laboral. En este orden de ideas, el objetivo de la norma se adecua a un fin constitucionalmente válido, que no es otro que el de asegurar el acceso a la educación de los mayores de 18 años que requieren continuar percibiendo la 11 pensión de su padre o madre fallecidos para culminar sus estudios. En cuanto a la violación del artículo 67 constitucional, consideró que no puede ligarse el derecho de recibir pensión de sobrevivientes con el de la educación, toda vez que si una

persona tiene los medios para acceder a la educación sin necesidad de recibir una pensión por parte del Estado, su obligación con la sociedad radica en no recibir dicho emolumento, el cual está consagrado de manera excepcional. Si una persona se quiere educar, no va a dejar de hacerlo por no recibir la pensión de sobrevivientes, máxime cuando existen instituciones educativas estatales que permiten el acceso a la educación de manera gratuita o costos muy bajos; así es claro que el derecho a la pensión no conlleva al derecho de la educación. El jurista sustentó sus argumentos con varias sentencias de la Corte Constitucional, entre otras la T-380 de 2003, y la sentencia del 17 de abril de 1991, de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Exp. 2819

IV. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta agencia del Ministerio Público considera que en el sub lite ha operado el fenómeno procesal de la cosa juzgada, pues la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 11 12 de octubre de 2007, con ponencia del Dr. Jaime Moreno García, en el EXP. No. 11001 03 25 000 2005 00157 01, declaró la nulidad de los apartes “formal básica, media o superior” y “con una intensidad de por lo menos 20 horas semanales” contenidos en el art. 15 del Decreto 1889 de

1994. Sostuvo el Consejo sobre el tema que nos ocupa: (….) Derecho a la educación y a la libertad de escoger profesión u oficio.

El fundamento de la sustitución pensional para un menor o un estudiante es la dependencia económica de sus padres en lo que ordinariamente les suministran para su sustento; de manera que, la ausencia de éstos, los coloca en un estado de debilidad manifiesta que requiere de una protección estatal especial, por cuanto es indudable su estado de indefensión cuando apenas transita por el camino de la formación educativa, en aras de acceder a un conocimiento que le permita valerse por sí mismo, a través de la capacitación para ejercer una profesión u oficio y alcanzar un desarrollo humano integral, con la posibilidad de desenvolverse autónomamente en el campo laboral, personal y social. La imposición de seguir cierta carrera o la prohibición de iniciarla o de continuarla, o de impedir un cambio de carrera o profesión, le impide al interesado el derecho a seleccionar una profesión u oficio. En consecuencia, puede observarse que tanto la educación formal como la no formal (hoy denominada educación para el trabajo y el desarrollo humano) forman parte del sistema público educativo, por lo que no resulta justificado que al hijo mayor de 18 años y menor de 25 se le imponga la carga de cursar estudios exclusivamente en establecimiento de educación formal básica, media o superior cuando, ya sea por razones de su fuero interno, o por cuestiones sociales o económicas, le imposibiliten acceder a dicho nivel. (…) Por lo anterior, la categorización de educación formal básica, media o superior y la intensidad de la medida limitativa adoptada en el Art. 15 del Decreto 1889/94, restringió excesivamente el derecho a la educación y las libertades de

escoger profesión y oficio y desarrollo de la personalidad, así como al derecho a la igualdad de oportunidades educativas. 13 De manera que era obligación del Estado, en este caso específico al expedir el decreto reglamentario, garantizar la protección del derecho a la sustitución pensional por estudios, con su carácter de fundamental y como presupuesto de la efectividad de la educación como valor tutelable y de los demás derechos y principios fundamentales inherentes a su ejercicio, a través de una medida menos limitativa en relación con el sacrificio impuesto. En consecuencia, se quebrantaron los derechos constitucionales referidos en la demanda y por ende la Sala deberá anular los apartes “formal básica, media o superior” y “con una intensidad de por lo menos 20 horas semanales” contenidos en el art. 15 del decreto 1889 de 1994 impugnado. Así las cosas, al confrontar la sentencia mencionada con las pretensiones de esta litis, fácilmente se puede establecer que el actor controvierte la legalidad del artículo 15 del Decreto 1889 del 3 de agosto de 1994 “por el cual se reglamenta parcialmente la ley 100 de 1993”; encontrando el despacho que lo pretendido por el accionante, es lo mismo que lo que se decidió en la providencia aludida. Si bien en el sub lite se solicita la declaratoria de nulidad de todo el artículo, y el H. Consejo de Estado en la sentencia transcrita sólo declaró la nulidad de los apartes “formal básica, media o superior” y “con una intensidad de por lo menos 20 horas semanales” contenidos en el art. 15 del decreto 1889 de

1994 impugnado”, es claro que los argumentos del demandante, en la acción que nos ocupa, están orientados a reprochar que el reconocimiento de la pensión de sobreviviente sólo se reconociera al estudiante que cursara formación formal, con cierta intensidad académica. Argumentos estos que la alta Corporación tuvo en cuenta para declarar la nulidad mencionada, por ello, en opinión de 14 esta delegada ha operado la “cosa juzgada”, toda vez que la acción versa sobre el mismo objeto (artículo 15 D. 1889), es decir la misma relación jurídica sobre la cual versa el derecho pretendido y la misma causa petendi, vale decir la misma razón de hecho que se enuncia en la demanda como fundamento de la pretensión.

El H. Consejo de Estado sostuvo: (…)

1. Establece el inciso 1º del artículo 175 del C.C.A., que la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo, tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.

2. Esta Sala en sentencia del 14 de agosto de 1997, en la acción de nulidad promovida por el ciudadano Javier Márquez Vargas, radicado bajo el número 11.687, declaró la nulidad de la frase acusada en este proceso, contenida en el inciso 2º del artículo 3º del decreto 813 de 1994.

3. En consecuencia, no es posible intentar un nuevo estudio sobre la validez o nulidad de la norma atacada aquí, por lo cual se dispondrá estarse a lo resuelto en aquella oportunidad1.

Lo precedente lleva a esta agencia fiscal a solicitar respetuosamente a la H. Sala estarse a lo resuelto en la

sentencia proferida por dicha Sección, el once de octubre de dos mil siete, en el proceso promovido por Paola Natalia Lozano y Catalina Bueno Ramirez. Rad. 7426-05, con ponencia del Dr. Jaime Moreno García, por existir cosa juzgada. 1 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 5 de febrero de 1998. Rad. 123521. C. P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. 15 Del Señor Consejero Ponente, atentamente.

FANNY ESTHER RAMÍREZ ARAQUE

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado FERA. TMDM. consejodeestado2@.procuraduria.gov.co