PGN - PENSION DE SOBREVIVIENTES - La indemnización por muerte del oficial o suboficial y las ce

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto del silencio de la administración frente a la petición del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES-Causada por la muerte de su hijo en calidad de soldado regular y por acción directa del enemigo PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES-Jurisprudencia del Consejo de Estado sobre su alcance En numerosa jurisprudencia del Consejo de Estado, se ha reiterado el alcance de la pensión de sobrevivientes, en el sentido de indicar que la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social en atención a que por la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se deja en situación de desamparo a los integrantes del mismo. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES-Propósito En efecto, con la finalidad de atender dicha contingencia derivada de la muerte, el legislador ha previsto la pensión de sobreviviente cuyo propósito, no es otro que suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el empleado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. FUERZAS MILITARES-Régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados en servicio activo/PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES-A favor de los beneficiarios de los Oficiales y suboficiales que fallecen en combate En este orden de ideas, el Decreto 2728 de 1968, únicamente reconoce a quienes se

encuentran dentro de las previsiones del artículo trascrito, un ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo y, a favor de sus beneficiarios, una prestación indemnizatoria y el pago doble del auxilio de cesantías. Por ello, la entidad accionada al aplicar este régimen no reconoció la pensión de sobrevivientes, pues la misma no se encontraba prevista en la referida norma. Por su parte, el Decreto 1211 de 1990 consagra en su artículo 189, una pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios de los Oficiales y suboficiales que fallecen en combate o como consecuencia de la acción directa del enemigo, en los siguientes términos: En efecto, el artículo 189 establece una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate, entre las que se encuentran el ascenso póstumo y el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente. Es evidente entonces, la existencia de un trato diferenciado entre las prestaciones reconocidas por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las previstas por el Decreto 1211 de 1990, para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en las mismas circunstancias. 2 PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES-Derecho a la igualdad aplicando del Decreto 1211 de 1990 En casos similares al presente, la sección Segunda del Consejo de Estado ha concluido que en aras de efectivizar el derecho a la igualdad, así como proteger el núcleo familiar

del soldado que fallece en combate, es procedente aplicar el Decreto 1211 de 1990 con el objetivo de reconocer la pensión de sobrevivientes prevista en dicho régimen. Del material probatorio y atendiendo a la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema objeto de controversia, considera esta delegada que tal como lo hizo el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el caso concreto se debe inaplicar el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968 en cuanto no dispone el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y, en su lugar, aplicar el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que, como quedó visto, sí reconoce la citada prestación pensional a favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, pues finalmente al ser ascendido, así sea en forma póstuma, adquiere un grado de Suboficial. PRESTACIONES SOCIALES-Causadas cuando fallece un Oficial o Suboficial del Ejército Nacional en combate/PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES-La indemnización por muerte del oficial o suboficial y las cesantías dobles no son incompatibles/INDEMNIZACIÓN-No se debe restituir las sumas pagadas por muerte del causante El Decreto 1211 de 1990 prevé en el artículo 189 las prestaciones que se causan cuando el fallecimiento de un miembro de un Oficial o Suboficial del Ejército Nacional se presenta en combate, dentro de las cuales prevé una compensación equivalente a cuatro (4) años de haberes correspondientes al grado conferido al causante y al pago doble de

la cesantía correspondiente al tiempo servido por el causante, en los siguientes términos: De acuerdo con lo anterior, la indemnización por muerte del Suboficial o del Oficial y las cesantías dobles, no son incompatibles con la pensión de sobrevivientes, pues el derecho a recibir las dos primeras se causa con el hecho del fallecimiento, independientemente de que haya lugar al reconocimiento del segundo (pensión de sobreviviente). Por lo anterior, esta delegada no encuentra justificada la obligación impuesta de restituir las sumas pagadas por concepto de indemnización por muerte del causante, máxime cuando la indemnización objeto de discusión, fue reconocida mediante un acto administrativo, Resolución 04486 del 8 de mayo de 1995, cuya presunción de legalidad no ha sido desvirtuada y por ende conserva plena validez. En consecuencia, considera esta Agencia del Ministerio Público que la sentencia de primera instancia debe ser revocada en cuanto ordenó el descuento de las sumas por concepto de compensación por muerte y confirmarse en todo lo demás. 3

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO 284

IUS 2015-216243 Bogotá D. C. 3 de julio de 2015 Señores Consejeros

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “B”

C. P. Dra. SANDRA LISSET IBARRA.

E. S. D.

REF: 660012333000201200060-01

No. Interno: 2681-2013

ACTOR: MARÍA ELENA CABAL DE VALENCIA

DEMANDADO: NACIÓNMINISTERIO DE

DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - APELACIÓN _______________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto en el proceso de la referencia. ANTECEDENTES MARÍA ELENA CABAL DE VALENCIA, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó que se declare a la ocurrencia del silencio administrativo negativo y la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio de la administración frente a la petición radicada el 23 de enero de 2009 ante el Ejército Nacional, tendiente a conseguir el reconocimiento de la pensión 4 de sobrevivientes. Igualmente pretende, se declare la nulidad del Oficio No. 48243 MDSGDAGPS-10 del 16 de mayo 2002, expedido por la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales, por la cual niega el reconocimiento y pago de la referida prestación. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la NaciónMinisterio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, reconocer la pensión de sobrevivientes en su calidad de madre del extinto CS Julio César Valencia Cabal, con retroactividad a partir del día siguiente a la muerte (18 de agosto de 1994), teniendo en cuenta que se interrumpió la prescripción el 23 de enero de 2009. Solicita igualmente, que la respectiva condena sea actualizada de

conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, aplicando los ajustes de valor (indexación) hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. Condenar a la entidad demandada a pagar agencias en derecho y costas del proceso y a que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del mismo código.

HECHOS

5 Fundamenta sus pretensiones, en los siguientes hechos: El señor Julio Cesar Valencia Cabal, se incorporó al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a prestar servicio militar como soldado regular desde el 20 de agosto de 1993, prestando sus servicios hasta el día de su muerte, esto es, 18 de agosto de 1994, la cual, según hoja de servicio No. 075 fue calificada por la propia institución como “consecuencia de la acción directa del enemigo” de acuerdo con el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968. En vida perteneció a la Unidad Técnica del Batallón de Artillería No. 8 “San Mateo” adscrito a la Octava Brigada acantonada en la Ciudad de Armenia, último lugar donde prestó sus servicios. A la fecha de retiro por defunción era soldado regular de Ejército Nacional y fue ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo mediante Resolución No. 13162 del 12 de diciembre de 1994 expedida por la misma institución, era soltero y no tenía hijos, la señora Maria Elena Cabal Valencia (demandante) era su madre y fue reconocida como beneficiaria para el pago de sus prestaciones sociales a través de la Resolución No. 04486 del 8

de mayo de 1995 por el Ejército Nacional. La Nación – Ministerio de de Defensa Nacional – Ejercito Nacional, a través de la referida resolución, reconoció y pagó únicamente las cesantías definitivas dobles y una compensación correspondiente a 48 meses, pues en forma errada tomó como fundamento para la liquidación el Decreto 2728 de 1968. 6 Observa que era obligación de la accionada, la aplicación del Decreto 1211 de 1990 en su artículo 189 literales a) b) y d), como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado en los casos de ascensos póstumos y en concordancia con dicha norma, también debía reconocerle a sus beneficiarios las cesantías dobles, una compensación equivalente a 4 años de los haberes correspondientes al grado conferido (no a 48 meses como lo hizo la demandada) y obviamente una pensión mensual equivalente al 50% de las partidas que trata el artículo 158 de dicho ordenamiento. El 23 de enero de 2009, la señora María Elena Cabal de Valencia, presentó por primera vez la solicitud de pensión de sobrevivientes al Ministerio de Defensa Nacional, petición que no fue resuelta por parte del Ministerio. Por segunda vez y mediante apoderado, la demandante solicitó ante el referido ministerio, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes el 14 de mayo de 2012, invocando los principios de favorabilidad e igualdad y en consecuencia el desarrollo jurisprudencial de las altas cortes en cuanto a la imprescriptibilidad de las prestaciones periódicas. El Ministerio de Defensa Nacional a través de su área

especializada de prestaciones sociales, expidió el Oficio No. OFI12-4843 MDSGDAGPS-1.10 del 16 de mayo de 2012, por la cual negó de plano el reconocimiento de la pensión solicitada, manifestando, entre otras cosas, que no hay lugar a efectuar 7 trámite alguno tendiente a reconocer pensión de sobrevivientes, toda vez que el Decreto 2728 de 1968, no consagraba pensión a favor de los beneficiarios legales del personal de soldados, Grumetes e Infantes de Marina, de las Fuerzas Militares de Colombia. NORMAS VIOLADASSeñala como violadas, las siguientes:  Constitución Política: artículos 2, 4, 13, 23, 25, 48 y 53.  Código Sustantivo del Trabajo: artículos 1, 19 y 21.  Decreto 1211 de 1990: artículos 1, 2, 5, 185 y 189  Código Contencioso Administrativo: artículos 40 y 153.  Ley 447 de 1998. CONTESTACIÓN En escrito visible a folio 54 del expediente, obra contestación a la demanda por parte del Ministerio de Defensa Nacional, en los siguientes términos: Las Fuerzas Militares contaban con un grupo de soldados voluntarios a los cuales les era aplicable la Ley 131 de 1985 y el Decreto 370 de 1991. Estos no tenían la calidad de empleados o servidores y en esa medida solo recibían una suma mensual a título de bonificación, mas no se les reconocía un salario, razón por la cual no tenían derecho a prestaciones sociales.

8 La Corte Constitucional se ha pronunciado en diferentes sentencias sobre el particular, al aceptar que el régimen pensional de las Fuerzas Armadas y de Policía es diferente al aplicable a la generalidad de las personas, precisamente, por ser diferentes los sujetos sobre quienes recaen dichas disposiciones, teniendo en cuenta la naturaleza de los servicios prestados. Ciertamente, a la muerte de un militar, para efecto de proceder a la liquidación de las prestaciones sociales y específicamente al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios, se debe establecer frente a qué tipo de militar se está, la fecha de su muerte y qué circunstancias rodearon la misma. Para el caso concreto, señaló la entidad que de conformidad con las pruebas que obran en el expediente administrativo, el joven Julio César Valencia Cabal, para la fecha de su muerte (18 de agosto de 1994) ostentaba la calidad de soldado voluntario y que la misma, según informativo administrativo, se presentó por acción directa del enemigo. Igualmente, al analizar la normatividad aplicable en materia prestacional para este tipo de soldados, concluyó el ministerio que la ley 131 de 1985, especial para soldados voluntarios, claramente expresa que se pueden vincular en tal calidad, una vez hayan prestado el servicio militar obligatorio y manifiesten al culminarlo su deseo de continuar en la fuerza. Para estos soldados, se preveía una bonificación especial equivalente al 9 salario mínimo mensual, incrementado en un 60%, sin sobrepasar los haberes de un cabo segundo, marinero o suboficial técnico cuarto. En consecuencia, advirtió que mal se haría en dar aplicación a un

decreto como el 1211 de 1990, que solo hace relación a suboficiales y oficiales que han logrado ingresar a la carrera, previo cumplimiento de unos requisitos, entre otros, el de haber efectuado sus respectivos cursos en la escuela de formación. Finalmente, advierte que el ascenso póstumo no equiparó al causante a la calidad de Oficial o Suboficial, pues esto requiere de todo un proceso en el que se tiene en cuenta el tiempo de servicios y determinadas calidades, conforme al Decreto 1211 de 1990, en el que se contempla el régimen de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, de donde se concluye que este ascenso no implica que los beneficiarios del soldado fallecido adquieran los derechos pensionales establecidos para los suboficiales. La finalidad del mismo era otorgarles la compensación por muerte correspondiente a 48 meses de haberes. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia proferida en audiencia llevada a cabo el 23 de abril de 2013 declaró la configuración del silencio administrativo negativo, por la falta de respuesta frente a la petición elevada por la demandante el 23 de enero de 2009 y del oficio No. 48243 10 MDSGDAGPS-1.10 del 16 de mayo de 2012 y ordenó a la entidad demandada reconocer, liquidar y pagar a la actora una pensión de sobrevivientes a partir del 18 de septiembre de 1994 y con efectos fiscales a partir del 23 de enero de 2005, de conformidad con el literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, esto es, en el equivalente al 50% de las partidas señaladas en el

artículo 158 de la misma norma. Como fundamento para adoptar tal decisión, expuso las siguientes razones: El Decreto 2728 del 2 de noviembre de 1968, en su artículo 8 establece a favor de los soldados en servicio activo, fallecidos “por causa de heridas accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público y sus beneficiarios, las siguientes prestaciones económicas:  cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes al grado de Cabo Segundo o Marinero póstumos y el pago doble de sus cesantías.  Treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda al Cabo Segundo o Marinero.  Veinticuatro (24) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponde al grado Cabo Segundo o Marinero. De acuerdo con la citada norma, el régimen prestacional de las Fuerzas Militares vigente en el momento en que se produjo la muerte del soldado regular Julio César Valencia Cabal, reconoce 11 su ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo y a favor de sus ascendientes, el pago de una serie de compensaciones. Así la cosas, señaló el tribunal que resulta evidente que cualquier prestación pensional, entre ellas la reclamada por la demandante, se encuentra excluida de los beneficios reconocidos a favor de los familiares de los soldados fallecidos en desarrollo de actos propios del servicio, como ocurre en el caso en estudio. No obstante, advierte el a quo que el Decreto 1211 del 8 de junio de 1990, por el cual se reformó el estatuto de personal de

oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, en su artículo 189 establece una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares fallecidos en actividad, entre las que se destaca el ascenso póstumo al grado inmediatamente superior y el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes. Para el tribunal, es evidente entonces, que existe un trato diferenciador entre las prestaciones que son reconocidas por virtud del Decreto 2728 de 1968 para los familiares de los soldados fallecidos en desarrollo de actos propios del servicio, y las previstas por el Decreto 1211 de 1990 para los familiares de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares fallecidos en la misma circunstancia. De una interpretación armónica de los artículos 13 y 48 constitucionales y de los principios que orientan el desarrollo de la seguridad social, entre ellos, la universidad y la solidaridad, concluyó el a quo que es inadmisible la existencia dentro del 12 ordenamiento jurídico de disposiciones que conlleven el desmedro o desmejora de las condiciones dignas de vida de un ser humano y en especial la imposibilidad de acceder a los beneficios derivados del citado derecho, entre ellos los que buscan amparar las contingencias derivadas de la muerte. Así las cosas, para el caso concreto, estimó el tribunal que no existe justificación válida para a los beneficiarios de los soldados regulares que vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pública y fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, les sea

negada la pensión de sobreviviente, cuya única finalidad es brindar apoyo económico al grupo familiar que ante la ausencia definitiva de quien proveía lo necesario para satisfacer las necesidades básicas, ha quedado desprovisto de los medios económicos para tal efecto. Por lo anterior, para el tribunal no es razonable que el Decreto 2728 de 1968 ordene el ascenso póstumo del soldado regular fallecido por causas imputables al servicio, al grado inmediatamente superior, así como el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a favor de sus beneficiarios, pero se abstenga de reconocer el pago de una pensión de sobrevivientes a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerza Pública pierden el sustento y apoyo económico que este les brinda. Por lo todo lo dicho, encontró el a quo que es procedente inaplicar el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 en cuanto no dispone el reconocimiento y pago de una pensión de 13 sobrevivientes para los familiares de los soldados regulares muertos en desarrollo de actos propios del servicio y en su lugar aplicar el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que esta sí consagra tal prestación, razón por la cual, la actora tiene derecho a que se le reconozca, conforme a las previsiones del literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, es decir, en el equivalente al 50% de la partidas de que trata el artículo 158 del mismo decreto. Finalmente, en aplicación de la prescripción cuatrienal, señaló el tribunal que la pensión debe ser cancelada a partir del 23 de

enero de 2005, toda vez que la petición de reconocimiento fue presentada el 23 de enero de 2009. RECURSO DE APELACIÓN En escritos obrantes a folios 170 a 175 y 176 a 184 del expediente, obran los recursos de apelación interpuestos por las partes demandada y demandante, respectivamente en los siguientes términos: Parte demandadaLuego de señalar el alcance del principio constitucional de igualdad y de transcribir las normas del Decreto 1211 de 1990 relacionadas con la pensión de sobrevivientes, señaló que no es posible homologar las normas por el ascenso póstumo, ya que este es un reconocimiento que realiza la Fuerza para poder liquidar las prestaciones sociales y como una compensación 14 económica para los familiares del fallecido, pues el aquí fallecido se encontraba en cumplimiento del deber consagrado en la Constitución, no tenía asignación básica mensual, no tenía derecho a unas prestaciones económicas, es decir, no es posible acogerse a la norma que más convenga. El medio de control de nulidad y restablecimiento, no puede tomarse como causa de enriquecimiento, ya que para efectos de asignaciones salariales para el personal de las Fuerzas Militares, estos están regidos por un régimen especial y no es posible acudir a otros regímenes de otros sectores administrativos como lo consagra el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990. Si la muerte del soldado Regular Julio César Valencia, según informativo administrativo, ocurrió en cumplimiento de funciones especiales para el mantenimiento del orden público, por acción directa del enemigo, la legislación aplicable era la consagrada en

el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968. Según dicha normatividad, que regía para la época del fallecimiento del soldado, sus beneficiarios solo tenían derecho a que se les reconociera una compensación por muerte equivalente a 48 meses de salario y al pago doble de cesantías. En consecuencia, no es posible interpretar el referido artículo 8 y darle más alcances de los que consagra, hasta el punto de considerar que el Decreto 1211 de 1990 le es aplicable a un soldado regular, pues dicha norma contempla el régimen de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 15 Mal se haría entonces en dar aplicación a un Decreto como el 1211 de 1990, que solo hace relación a suboficiales y oficiales que han logrado ingresar a la carrera dentro del escalafón previo cumplimiento de unos requisitos, tales como haber efectuado sus respectivos cursos en la escuela de formación. Parte demandanteLa inconformidad con el fallo de primera instancia radica en que en la parte resolutiva de la sentencia, se ordenó a la parte demandante devolver el valor pagado como compensación, desconociendo que la misma hace parte de las prestaciones sociales que concede el Decreto 1211 de 1990 en el artículo 189 literal a), b), c), d), norma que fue aplicada por el a quo, y desconoció flagrantemente el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado. Para sustentar su afirmación, transcribió una sentencia proferida por la Sección Segunda – Subsección “A” del Consejo de Estado, en la que resolvió en un asunto similar al presente que –la bonificación fue reconocida a través de un acto administrativo

que no fue controvertido y se encuentra vigente en el mundo jurídico, razón por la cual, no es obligación la devolución del dinero pagado como compensación.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

16 En los términos de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, el problema jurídico gira en torno a establecer, de un lado, si a la parte demandante le asiste el derecho a que le sea reconocida la pensión de sobrevivientes, causada por la muerte de su hijo en calidad de soldado regular y por acción directa del enemigo, en los términos del Decreto 1211 de 1990, y de otro, determinar si de ser afirmativo el primer planteamiento, si la parte actora está obligada a devolver las sumas reconocidas por concepto de compensación. Para dilucidar el problema jurídico, considera esta delegada necesario abordar cada uno de los puntos de inconformidad en los siguientes términos: Pensión de sobrevivientes: En numerosa jurisprudencia del Consejo de Estado, se ha reiterado el alcance de la pensión de sobrevivientes, en el sentido de indicar que la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social en atención a que por la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se deja en situación de desamparo a los integrantes del mismo. En efecto, con la finalidad de atender dicha contingencia derivada de la muerte, el legislador ha previsto la pensión de sobreviviente cuyo propósito, no es otro que suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el empleado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio

17 sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Igualmente, es importante mencionar que la noción de contingencia derivada de la muerte de un empleado no es ajena al régimen prestacional aplicable a las Fuerzas Militares. Es así, como los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990 y la Ley 447 de 1998, establecen en cada caso concreto una serie de prestaciones a favor de los beneficiarios de los soldados regulares y los oficiales y suboficiales muertos en desarrollo de actos propios del servicio, entre las que se encuentran el ascenso póstumo al grado inmediatamente superior, la indemnización por muerte y la pensión de sobreviviente. El Decreto 2728 de 2 de noviembre de 1968, “Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares”, en su artículo 8 establece a favor de los soldados en servicio activo, muertos “por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público,”, y sus beneficiarios, las siguientes prestaciones económicas: El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes

18 correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. En este orden de ideas, el Decreto 2728 de 1968, únicamente reconoce a quienes se encuentran dentro de las previsiones del artículo trascrito, un ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo y, a favor de sus beneficiarios, una prestación indemnizatoria y el pago doble del auxilio de cesantías. Por ello, la entidad accionada al aplicar este régimen no reconoció la pensión de sobrevivientes, pues la misma no se encontraba prevista en la referida norma. Por su parte, el Decreto 1211 de 1990 consagra en su artículo 189, una pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios de los Oficiales y suboficiales que fallecen en combate o como consecuencia de la acción directa del enemigo, en los siguientes términos: MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la

acción de enemigo, bien sea en conflicto 19 internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, (sic) ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.”. En efecto, el artículo 189 establece una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate, entre las que se encuentran el ascenso póstumo y el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente.

20 Es evidente entonces, la existencia de un trato diferenciado entre las prestaciones reconocidas por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las previstas por el Decreto 1211 de 1990, para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en las mismas circunstancias. En casos similares al presente, la sección Segunda del Consejo de Estado ha concluido que en aras de efectivizar el derecho a la igualdad, así como proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, es procedente aplicar el Decr