PGN - PENSION DE SOBREVIVIENTES - Liquidación calculada a partir de la fecha de la muerte del c

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 416

19-10-05

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: JAIME MORENO GARCIA

E.S.D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 4178-05

ACTOR : ZANDY YOLANDIS BERRIO ARIAS

DEMANDADO : NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN.FOMPREMAG.

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.- Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la providencia del 9 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, en cuanto negó las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la actora a través de apoderada judicial demandó, la comunicación del 12 de septiembre de 2001, por la cual el Coordinador de Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio del Cesar, rechazó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a la demandante, esposa del causante, señor, Eudes Alirio Asprilla Torres, quien laboró como

educador del Colegio Nacional de Bachillerato de Chiriguaná – Cesar, por más de 18 años. Como consecuencia y a titulo de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de dicha pensión a la actora, en calidad de esposa del causante, que deberá liquidarse teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 48, inciso segundo de la ley 100 de 1993, desde el día en que sucedió el 2 siniestro con los reajustes de ley, hasta el momento en que se haga efectiva la prestación solicitada. Como hechos que fundamentan sus pretensiones manifestó: El causante laboró como educador del Colegio Nacional de Bachillerato de Chiriguaná – Cesar, desde el 9 de agosto de 1976, falleció el 27 de agosto de 1995, es decir, que laboró durante 19 años y 19 días. El 10 de septiembre de 1996, el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, mediante Resolución No. 594, le reconoció y pagó cesantías definitivas a la demandante, señora Zandy Yoladys Berrio Arias, en un porcentaje del 100%. El 6 de agosto de 2001, la demandante solicitó a la entidad demandada, el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a que, a su juicio, tiene derecho porque su esposo laboró por más de 19 años como docente. La entidad demandada profirió la Resolución objeto de la presente demanda (fls. 14-24). La entidad demandada no contestó el libelo (fl. 32)

2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA A folios 110 y s.s. el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante providencia del 9 de

septiembre de 2004, negó las súplicas de la demanda y luego de hacer el recuento respectivo de lo actuado, manifestó que de acuerdo con lo previsto en el artículo 46 de la ley 1090 de 1993, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los requisitos previstos en el numeral 2º de dicha norma, que en síntesis, se refieren a que el causante se encuentre cotizando al sistema, durante por lo menos 26 semanas al momento de la muerte y que habiendo dejado de cotizar hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas durante el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. Que de las pruebas obrantes al proceso, es claro que el causante prestó sus servicios como educador en el Colegio Nacional de Bachillerato Mixto de Chiriguaná, desde el 1º de septiembre de 1976, con retroactividad al 9 de agosto de 1976 y con ocasión de su fallecimiento se declaró vacancia del cargo, mediante Decreto 245 del 3 28 de agosto de 1995, suscrito por el alcalde municipal, es decir, el causante laboró por espacio de 19 años y 19 días. Que existen los documentos que certifican el matrimonio contraído entre el causante y la señora Zandy Yoladis Berríos Arias, el 1º de enero de 1986. La entidad demandada, reconoció a favor de la demandante, las cesantías definitivas, la pensión post mortem y el seguro por muerte, a través de las Resoluciones Nos. 594

del 10 de septiembre de 1996, 519 del 11 de julio de 1996 y 422 del 3 de junio de 1996, respectivamente. De folios 65 a 88 se consignan, mes a mes, los descuentos que se le hicieron al causante con destino a Cajanal. Así mismo, los pagos hechos a la entidad demandada, desde el mes de agosto de 1976, fecha en que el causante comenzó a trabajar, hasta el año 1989, en que ocurrió su muerte. Luego de hacer el recuento fáctico y normativo del caso, el Tribunal reflexiona sobre el hecho de que en la presente demanda se solicite el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, cuando ya fue reconocida por el Coordinador de la Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio del Cesar, a través de Resolución 519 del 11 de julio de 1996, a favor del causante, señor Eudes Alirio Asprilla Torres y se orden a además, la sustitución de la misma en cabeza de la señora Zandy Yoladis Berrío Arias, en calidad de esposa del causante. Por tanto, niega las súplicas de la demanda, por sustracción de materia.

3. EL RECURSO DE APELACIÓN A folios 118 y s.s. el apoderado de la demandante disiente del fallo apelado en cuanto que si bien es cierto, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en el Departamento del Cesar, le reconoció a la señora demandante, la pensión post mortem, pero como la ley establece que cuando el docente cumple 19 años de servicios, le deben reconocer a sus beneficiarios, la pensión post mortem, por el término de cinco (5) años, (Decreto 224 de 1972). Indica que si el causante no

hubiera fallecido hubiera cumplido los 20 años de servicios y así, su esposa tiene derecho a una pensión vitalicia de sobrevivientes y no a la pensión post morten, en comento. 4 Posteriormente, hace alusión a los principios de equidad, igualdad y justicia, para concluir que al causante y sus beneficiarios debe dárseles el mismo tratamiento que en otros casos se ha dado, para lo cual cita una sentencia del H. Consejo de Estado, del 22 de febrero de 2001, M.P. Alberto Arango Mantilla, en la cual se accedió a lo pedido, en cuanto el causante cumplía los requisitos exigidos en el artículo 46 de la ley 100 de 1993.

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, procede a pronunciarse sobre la demanda en los siguientes términos: Se trata de dilucidar si le asiste razón a la demandante para que, en calidad de esposa del causante y en representación de sus hijos menores, se le reconozca la pensión de sobreviviente de su fallecido esposo.

De la lectura del expediente, este Despacho considera que la sentencia apelada debe ser REVOCADA y en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda, por las razones que pasan a explicarse. El artículo 46 de la ley 100 de 1993, regula lo atinente al derecho que tiene el grupo familiar del causante, al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, siempre que aquél fallezca, habiendo cumplido alguno de los siguientes requisitos: “a). Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por los menos veintiséis semanas al momento de la muerte.

b). Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.” Ahora bien, atendiendo el pronunciamiento del H. Consejo de Estado, en providencia del 22 de febrero de 2001, expediente No. 3229, M.P. Alberto Arango Mantilla, en el que, en un caso similar, se accedió a lo pedido, en el sub júdice se tiene que: Al folio 8 del expediente, obra una certificación expedida por el Rector del Colegio Nacional de Bachillerato Mixto de Chiriguaná, en el que se da cuenta que el causante, señor EUDES ALIRIO ASPRILLA TORRES, laboró como docente de 5 tiempo completo, en dicho establecimiento educativo, desde el 1º de septiembre de 1976, con retroactividad al 9 de agosto de 1976, hasta el 28 de agosto de 1995, fecha en que fue declarado vacante el cargo, es decir, que tuvo un tiempo total de servicios de 19 años, 19 días. De folios 65 a 88 y del 91 al 95, obran las respectivas certificaciones de los aportes realizados por el causante a la Caja Nacional de Previsión Social, desde el año 1976 hasta el año 1989, lapso en el que se hicieron los respectivos descuentos, conforme lo establece la ley 91 de 1989, que creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, máxime cuando en la Resolución No. 519 del 11 de julio de 1996, proferida por el Delegado Permanente del Ministerio de Educación Nacional ante el Fondo Educativo Regional del Cesar, por la cual se reconoció y ordenó el pago de

una pensión post mortem a favor de la demandante, visible al folio 56 del cuaderno principal, determina que: “…el docente EUDES ALIRIO ASPRILLA TORRES laboró al servicio del Estado durante el término de 18 años… y que a la fecha de su fallecimiento se encontraba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio…” . En consecuencia, es claro que el causante, cumplió, en exceso, las exigencias previstas en el artículo 46 de la ley 100 de 1993, en cuanto no sólo cotizó por más de 26 semanas, sino que también lo hizo por más de las 26 semanas durante el último año de servicios, es decir, durante el período comprendido entre el 28 de agosto de 1994 hasta el 28 de agosto de 1995, fecha en que sucedió el siniestro. Obra también al proceso la copia del registro de matrimonio celebrado entre el causante y la demandante (fl. 97), por lo cual, debe ordenarse el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente y sus mesadas adicionales, a la señora Zandy Yolandys Berrio Arias, en calidad de cónyuge sobreviviente. La cuantía de la pensión deberá calcularse de acuerdo con lo establecido en el artículo 48, inciso segundo de la ley 100 de 1993, a partir de la fecha de la muerte del señor Eudes Alirio Asprilla Torres, esto es, a partir del 28 de agosto de 1995, con la respectiva indexación. 6 El reconocimiento de la pensión de sobreviviente aludido, debe hacerse sobre la base de todo lo devengado por el causante, durante el último año de servicios. Este

criterio ha sido expuesto por reiterada jurisprudencia de las Altas Cortes del Estado, al analizar el concepto de “salario”, en el entendido de que al cumplimiento de los requisitos de ley, el reconocimiento pensional debe hacerse sobre el promedio del salario devengado durante el último año de servicios, teniendo en cuenta que el causante de la pensión de sobrevivientes que se reclama se encontraba en el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, por cuanto al 1º de abril de 1994, fecha en que empezó a regir dicha disposición tenía más de 15 años de servicio y más de 40 años de edad. En consecuencia y de acuerdo a reiterado criterio de esa Sala, la pensión de sobrevivientes debe liquidarse teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. La doctrina y la jurisprudencia colombianas han coincidido en afirmar, conforme a lo dispuesto en el C.S.T., artículo 127 que constituye salario: no sólo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la denominación que se adopte…” Consejo de Estado, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia del 27 de abril de 2000, expediente 14477. Ahora bien, en un caso de reliquidación de pensión de jubilación, la Alta Corporación se pronunció en los siguientes términos: “RELIQUIDACION DE PENSION DE JUBILACION - Procedencia según la asignación salarial devengada durante el último año de servicios, actualizada conforme al índice de precios al consumidor / PENSION DE

JUBILACION - Ordena indexación del ingreso base de liquidación / REGIMEN DE TRANSICION - Aplicación. Actualización de la pensión de jubilación de persona desvinculada del sector público en el momento en el cual cumplió el requisito de edad / INDEXACION DE LA PENSION - Aplicación Le corresponde a la Sala determinar en la presente controversia si el demandante tiene derecho a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación, actualizando el valor del ingreso que sirvió de base para el reconocimiento de la prestación, de acuerdo con la variación del Indice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, según lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En el asunto bajo examen está demostrado que para la época del retiro del demandante, ya acreditaba el tiempo de servicio necesario para obtener la pensión de vejez de acuerdo al régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 7 100 de 1993, es decir, respetando las condiciones señaladas en la Ley 33 de 1985; sin embargo la administración consideró que el actor no tenía derecho al reajuste de la prestación, pues al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 aún no había cumplido la edad requerida para acceder a la pensión y tampoco estaba cotizando al Sistema, por tanto no se adecuaba a las reglas que para tal efecto se fijaron en el nuevo ordenamiento legal. A juicio de la Sala, el desequilibrio del derecho en perjuicio de los intereses del demandante se produce por una contingencia legislativa que debe ser resuelta bajo los criterios de equidad e igualdad, previstos en el ordenamiento Constitucional como

valores de la justicia que permiten la aplicación del derecho. Es evidente que en la Ley 33 de 1985, aplicable en este caso por remisión tácita del artículo 36 de la Ley 100/93, no se previó el mecanismo de la indexación de las sumas reconocidas por concepto de prestaciones sociales y, por tanto, no hay sustento legal para que el INCORA deba acceder a la petición de la actora. Dentro de este contexto no resulta contrario al ordenamiento jurídico actualizar el valor del ingreso que sirvió para liquidar la pensión del demandante, con base en la variación del índice de precios al consumidor según lo certifique el Dane, pues si el trabajador ya cumplió su carga de aportes exigidas en la ley no hay razón, ni lógica ni jurídica, para negarle el derecho a la reliquidación de las sumas reconocidas por concepto de la pensión de vejez. En este caso simplemente se hace extensiva la regulación contenida en la parte final del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100/93, así el actor no se encuentre desempeñando algún cargo en la administración pública ya que, como se advirtió anteriormente, el estar bajo el amparo del régimen de transición supone el cumplimiento de las semanas cotizadas que dan lugar a la liquidación correspondiente y de este modo se mantiene el monto de la pensión de vejez. Cabe agregar que esta Sección fijó el criterio jurisprudencial sobre la materia, en fallo del 15 de junio de 2000 dentro del expediente Nº 2926-99, con ponencia del Magistrado Dr. Joaquín Barreto Ruíz. En igual sentido se han

proferido las sentencias de fecha 16 de agosto de 2001 dentro del expediente Nº 0770-99) Subsección “B” del Magistrado Ponente Dr. Tarcisio Cáceres Toro y del 18 de abril de 2002 expediente Nº 2967 (2162-2001) Magistrado Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante. Acogiendo los criterios de la jurisprudencia citada y de acuerdo a los razonamientos expuestos, la Sala concluye que se debe confirmar el fallo apelado.(CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"- Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA, catorce (14) de noviembre de dos mil dos (2002).Radicación número: 25000-23-25-0001999-0041-01(0748-01). Por las razones descritas, esta Agencia del Ministerio Público, solicita se REVOQUE la sentencia apelada, en cuanto negó las súplicas de la demanda, y en su lugar, se acceda a lo pedido, conforme a lo expuesto en este proveído. De los Señores Consejeros,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

8 Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado GBF/Macro.-