PGN - PENSION DE SOBREVIVIENTES - Para los padres como beneficiarios

Procurador General Bogotá, D.C., septiembre 21 de 2005 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad parcial contra el literal d) del artículo 47 y el literal c) del artículo 74 de la Ley 100 de 1993 modificados por el literal d) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los regímenes pensionales exceptuados y especiales”.

Demandante: JAIRO CÉSAR HERNÁNDEZ ADARVE

Magistrado Sustanciador: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

Expediente No. D–5899 Concepto No. 3936 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5, de la Constitución Política, se procede a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1 de la Carta, instauró el ciudadano JAIRO CÉSAR HERNÁNDEZ ADARVE contra la expresión “si dependían económicamente de forma total y absoluta de éste”, contenida en el literal d) del artículo 47 y literal c) del artículo 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el literal d) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el cual se refiere al evento en que los padres son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

1. Planteamientos de la demanda El ciudadano HERNÁNDEZ ADARVE afirma que la condición que impone la

norma acusada a los padres para ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, vulnera: Procurador General 1.1 La dignidad humana, el trato proporcional ante la debilidad económica manifiesta y el derecho a la seguridad social de los padres del fallecido, debido a que los padres que tienen un ingreso que es mínimo e insuficiente para cubrir sus necesidades básicas y dependían de manera parcial pero obligatoria del causante, no tienen derecho a la sustitución pensional. 1.2 El debido proceso, en cuanto que no se tienen en cuenta las razones de tal dependencia para efectos de determinar el derecho a la sustitución pensional. En los casos en que el hijo fallecido convivía con sus padres y aportaba para su manutención, si los padres tienen un ingreso mínimo, por ese solo hecho pierden el derecho a la sustitución pensional sin ser escuchados en relación con su real situación económica. Por esa misma situación, si los padres no cuentan con ningún tipo de afiliación a la seguridad social, no tienen derecho de acceso a ésta. 1.3 El derecho a la igualdad de trato legal en relación con el derecho de sustitución pensional del cónyuge supérstite, en cuanto que a éste no se le exige dependencia económica alguna. Contrario a lo que sucede en los casos de familias conformadas por los padres y el hijo, en los casos de la familia nuclear al cónyuge supérstite no se le exige tal inexistencia absoluta de apoyo económico.

2. Problema Jurídico Corresponde al Ministerio Público establecer si la condición que establece la norma acusada a los padres para ser beneficiarios de la pensión de

sobrevivientes, cual es la dependencia total y absoluta del hijo, vulnera el principio de dignidad humana, el derecho a la seguridad social, el debido proceso, el derecho a la igualdad de trato legal en relación con el derecho de sustitución pensional del cónyuge supérstite, en cuanto que a éste no se le exige dependencia económica alguna. 2 Procurador General Sobre el particular, el Ministerio Público considera lo siguiente:

3. Libertad de configuración política del legislador para desarrollar el servicio público de seguridad social incluyendo la pensión de sobrevivientes, en relación con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad 3.1 La seguridad social tiene la doble connotación de servicio público obligatorio y de derecho irrenunciable, partiendo de la base de ser un derecho social y económico, por lo que el desarrollo de esta política constitucional depende de la capacidad de financiación del Estado. No obstante ello, y en razón de los derechos que por esta vía se protegen como la dignidad, la vida, la salud, la seguridad económica personal y familiar (artículo 48 Constitución Política), el Estado no puede ampararse en que se trata de un derecho programático para no adoptar las medidas que sean necesarias para cumplir su satisfacción.

En consecuencia, el legislador con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y en desarrollo de su amplia potestad de configuración puede establecer las características, requisitos y límites para la entrada, permanencia y exclusión del sistema. Con fundamento en estas características, la implementación del sistema de seguridad social necesariamente no debe atarse a otras instituciones como la familiar, así lo sentenció la Corte Constitucional en el fallo C-1092 de 2003.

3.2 Una de las intenciones del legislador al expedir la Ley 797 de 2003, fue la de buscar la sostenibilidad del sistema pensional, especialmente en relación con comportamientos de personas que tienen expectativas a la pensión de sobrevivientes guiados por la racionalidad económica y no por el espíritu de solidaridad v.gr. matrimonios de última hora, lo cual implica que le dio mayor preponderancia a los principios de eficiencia y universalidad, tal como lo reconoció la Corte en la sentencia C-1094 de 2003. 3 Procurador General Desde el punto de vista de la solidaridad, la pensión de sobrevivientes está encaminada a proteger a la familia como núcleo fundamental de la sociedad en cuanto que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido. Ese espíritu de convivencia con vocación de permanencia y compromiso de vida real, que se materializa con el transcurso del tiempo o con la procreación, es el que explica los órdenes de prelación y los requisitos establecidos por el legislador para tener derecho a la pensión de sobrevivientes. Por eso el mayor orden de prelación lo obtiene la familia nuclear y no la ampliada, que es la que se protege superiormente, en los términos de los artículos 5, 42, Constitución Política. 3.4 Así, no se vulnera el derecho a la igualdad desde el punto de vista familiar al haberse regulado el derecho a la pensión de sobrevivientes en primer lugar y en

forma vitalicia para el cónyuge o compañero (a) permanente supérstite mayor de 30 años con hijos, y en segundo lugar y con carácter temporal para el cónyuge o compañero (a) permanente menor de dicha edad y sin hijos, frente al cuarto lugar asignado a los padres del causante, a falta de cónyuge, compañero (a) permanente e hijos con derechos. Mientras que los tres primeros órdenes de prioridad pensional derivan del concepto de familia nuclear, el cuarto responde a una concepción residual de solidaridad generacional invertida desde una perspectiva económica. 3.5 Tampoco se vulnera el derecho al debido proceso, porque el reconocimiento del derecho pensional de sobrevivencia debe ser el resultado de un proceso administrativo mediante el cual se deben probar los requisitos exigidos. 4 Procurador General

4. El principio de solidaridad como guía de proporcionalidad para el legislador al momento de regular determinadas situaciones pensionales de sobrevivencia. 4.1 Por principio pro actione, el demandante HERNÁNDEZ ADARVE plantea una regulación desproporcionada de la sustitución pensional al afirmar que existen casos en donde los padres del causante tienen ingresos mínimos e insuficientes para cubrir sus necesidades vitales o básicas, lo que les impide adquirir el derecho a la sustitución, sin oportunidad de ser escuchados al respecto y colocándolos en circunstancias de debilidad manifiesta, debido a que el requisito es la dependencia económica total y absoluta de su hijo al momento de su muerte. 4.2 Los derechos económicos de las personas implican el deber de ejercerlos explotando los factores de producción que posean para generar riqueza y

bienestar. Una consecuencia del trabajo como obligación social para quienes utilizan su fuerza laboral para generar sus recursos económicos, es la adquisición del derecho pensional como contraprestación a su esfuerzo de ahorro nominal. Desde el punto de vista de la base económica laboral que sustenta la seguridad social, los padres representan un hecho jurídico diferente al de los hijos que asumen su independencia económica, que es la que crea su propio derecho a la seguridad social. En términos generales, la obligación económica de cada persona en relación con la seguridad social pensional es hacer los aportes correspondientes para adquirir el derecho, bien sea independientemente o por vía laboral, por lo que se trata de una obligación generacional. Lo que se espera es que los padres tengan una independencia económica mínima asegurada durante su vejez, para llevar una vida digna de acuerdo con un mínimo vital, que puede ser el fruto de un derecho pensional y un patrimonio, o en algunos casos en vez de este último, un apoyo generacional invertido como resultado de haberle dado a sus hijos la mejor formación posible para ser más competitivos y exitosos en lo económico. Es decir, el compromiso de cada generación es tratar de asegurar su propio futuro económico. 5 Procurador General Sin embargo, dado los niveles tan elevados de desempleo, subempleo y de economía informal imperantes en nuestro país y de las desigualdades sociales que con mayor vigor afectan a los ciudadanos de la tercera edad, es frecuente que haya padres que dependan económicamente de manera absoluta y total de los aportes de sus hijos, pero lo es más aún que tal dependencia para poder llevar

unos niveles mínimos de vida digna se de acompañada de precarios ingresos de aquellos de manera permanente o esporádica. Hay casos en los cuales la dependencia es permanentemente parcial pero absoluta, y otros donde tal puede tornarse total y absoluta no al momento de la muerte del causante sino después, como cuando uno de los padres tiene reconocida una pensión liquidada sobre un salario mínimo legal mensual, con el cual tratan de subsistir mínimo ambos progenitores; o donde los padres no cuentan con tal derecho y obtienen ingresos esporádicos en actividades informales (agricultura, construcción, minería, servicio doméstico, modistería, etc.); en ambos casos, pueden tener vivienda o parcela propia de habitación. En situaciones como las referidas, los progenitores necesitan una ayuda parcial pero absolutamente necesaria para poder tener unas condiciones mínimas de vida digna, las cuales debe el Estado garantizar posteriormente a la muerte del causante en su condición de hijo, cuando no existan personas con mayor derecho a la pensión de sobrevivientes. Muchas de estas situaciones son el producto de la ignorancia de las personas de la tercera edad sobre el tema, de la falta de presencia estatal en las regiones en materia de seguridad social pensional (inspección, vigilancia y control), o del orden público (desplazamiento forzoso; explotación laboral ilegal). Ante el fallecimiento de los hijos, las situaciones en las cuales los padres que recibían apoyo económico de éstos por gratitud y no por necesidad, y en las que lo recibían por su dependencia total y absoluta no ofrecen dificultad para reconocer o no el derecho sustitutivo pensional.

6 Procurador General La situación se complica desde el punto de vista de la proporcionalidad en la configuración legislativa pensional en los casos donde se requiere necesariamente el apoyo económico del hijo que fallece porque los ingresos de los padres supérstites son insuficientes y a futuro hasta inadquiribles para llevar una vida en condiciones mínimas de dignidad, y en muchos casos no cuentan con cobertura de seguridad social. 4.3 La solidaridad es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil, y es deber del Estado garantizarla en el Sistema de Seguridad Social (artículos 48, Constitución Política; 2, Ley 100 de 1993). El requisito inicialmente establecido para que los padres tuvieran derecho a la pensión de sobrevivientes, a falta de cónyuge o hijos con derechos, era el de la mera dependencia económica del hijo fallecido. Su reforma consistió en acentuar la exigencia del requisito, al indicar que tal dependencia económica debe ser en forma total y absoluta. (artículo 47, literal d), artículo 74, literal c), Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13, literal d), Ley 797 de 2003). Esto obedece a una intención de racionalizar el referido derecho, en cuanto que la simple dependencia económica podría estar conduciendo al otorgamiento de tal derecho sin necesidad real desde el punto de vista de la seguridad social, quitándole la posibilidad a las últimas personas del orden de prioridad, es decir los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste, o impidiendo que los recursos se destinaran residualmente a financiar el servicio

público de seguridad social (sentencia C-1094 de 2003). 4.4 Tal regulación puede resultar adecuada para garantizar la eficiencia y universalidad del sistema pensional, pero no la solidaridad porque su carácter extremo de exigencia hace nugatorio el derecho a la pensión de sobrevivientes para muchos padres que tienen condiciones económicas muy precarias, no están 7 Procurador General afiliados a la seguridad social, y por la misma razón tratan de conseguir algunos ingresos que les permita alcanzar unas condiciones de vida digna mínima (arrendamiento, manutención, servicios públicos, vestuario). La situación se puede tornar más onerosa si al momento del fallecimiento del hijo, los padres tienen ingresos precarios temporales y con el transcurso del tiempo, éstos dejan de percibirlos, con lo cual se quedan sin recursos económicos y sin seguridad social. 4.5 El requisito analizado tampoco resulta necesario en si mismo, porque en los casos en que los padres necesitaban ayuda económica parcial pero absoluta e ineludible del hijo fallecido para poder llevar unas condiciones mínimas de vida digna, lo que se debe establecer es el monto de ayuda real y necesaria que requerían los padres para asignar proporcionalmente el monto pensional a reconocer sustitutivamente, en relación con el monto total a liquidar. Por ejemplo, el monto máximo pensional sustitutivo a reconocer corresponde a cinco salarios mínimos legales mensuales, pero se prueba que la dependencia económica parcial pero absolutamente necesaria para que los padres puedan llevar una vida digna es de dos salarios mínimos legales mensuales, eso es lo que hay que reconocer. Lo anterior es totalmente viable, porque así como se debe probar la dependencia

económica total y absoluta, de la misma manera, con el mismo tipo de pruebas y con el mismo procedimiento también se debe probar la dependencia económica parcial pero absoluta de los padres en relación con el hijo fallecido. Los intentos de fraude que den lugar al reconocimiento de tales pensiones permiten su revocatoria, amén de las sanciones penales pertinentes (artículo 19, Ley 797 de 2003; sentencia T-685 de 2005). 4.6 De igual manera, la proporcionalidad en sentido estricto resulta seriamente comprometida porque en aras de garantizar los principios de eficiencia y universalidad pensional se sacrifica el de solidaridad, amén de los derechos a la 8 Procurador General seguridad social, la salud y la dignidad humana de los padres que dependiendo parcial pero absolutamente de la ayuda del causante, por ese hecho no adquieren el derecho a la pensión de sobrevivientes en la proporción de sus necesidades de ayuda para llevar una vida digna. 4.7 Se puede concluir que el requisito de dependencia económica total y absoluta de los padres del hijo que fallece para efectos de determinar su derecho a la pensión de sobrevivientes resulta ajustado al orden superior vigente en relación con los principios de eficiencia y universalidad de la seguridad social, pero no del de solidaridad porque excluye del referido derecho las situaciones en que los padres tienen una dependencia económica parcial y absoluta del causante. Con el fin de garantizar el principio de preservación del derecho, debe plantearse una solución que concilie los principios de eficiencia y universalidad con el de solidaridad, para los eventos en que se presente una dependencia económica parcial pero absolutamente necesaria de los padres en relación con el hijo

fallecido, para que el Estado garantice su derecho a la pensión de sobrevivientes, cuando no hayan personas con mayor derecho. Por tanto, se solicitará la constitucionalidad de la norma acusada, bajo el entendido que en los casos en que se establezca una dependencia parcial y absoluta de los padres a cargo del hijo fallecido, no existiendo otras personas con mayor derecho, se reconocerá el derecho a la pensión de sobrevivientes proporcionalmente en relación con la cuantía total a liquidar, según el monto establecido de ayuda real y necesaria que requerían los beneficiarios al momento del deceso del causante para llevar unas condiciones mínimas de vida digna. Lo anterior, sin perjuicio de que en cada caso concreto el concepto de dependencia económica total y absoluta de los padres del hijo fallecido se establezca en relación con las circunstancias económicas reales de éstos, y como tal reconocer un valor menor podría ir contra de la dignidad, la salud, la vida, la seguridad social y los derechos de las personas de la tercera edad, en cuyo caso 9 Procurador General el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes debe hacerse por la totalidad de su monto (sentencia T-685 de 2005).

5. Conclusión Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional declarar EXEQUIBLE la expresión “si dependían económicamente de forma total y absoluta de éste”, contenida en el literal d) del artículo 47 y literal c) del artículo 74 de la ley 100 de 1993, modificados por el literal d) del artículo 13 de la ley 797 de 2003, bajo el entendido que en los casos en que se establezca una dependencia

parcial y absoluta de los padres a cargo del hijo fallecido, no existiendo otras personas con mayor derecho, se reconocerá el derecho a la pensión de sobrevivientes proporcionalmente en relación con la cuantía total a liquidar, según el monto establecido de ayuda real y necesaria que requerían los beneficiarios al momento del deceso del causante para llevar unas condiciones mínimas de vida digna. Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación

SPTB/JDCB

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