PGN - PENSION DE SOBREVIVIENTES - Por muerte por riesgo común

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reconocimiento de pensión de sobrevivientes PENSIÓN DE SOBREVIVINTES-Concepto El derecho a la pensión de sobrevivientes está instituido como un mecanismo de protección a los familiares del trabajador pensionado, ante el posible desamparo en que puedan quedar por razón de la muerte de éste pues al ser beneficiarios del producto de su actividad laboral, traducido en la mesada pensional, dependen económicamente de la misma para su subsistencia. Es una protección directa a la familia, cualquiera que sea su origen o fuente de conformación, matrimonio o unión de hecho. PENSIÓN DE SOBREVIVINTES-Marco normativo PENSIÓN DE SOBREVIVINTES-Beneficiarios PENSIÓN DE SOBREVIVINTES-Por muerte por riesgo común PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES-Deber de probar los requisitos exigidos Teniendo en cuenta los requisitos previstos en el Decreto 758 de 1990 para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente por muerte por riesgo común, la cual pretende la accionante, encuentra esta Delegada que, si bien es cierto se demostró que el señor q.e.p.d laboró al servicio del Municipio el periodo comprendido entre el 1° de abril de 1985 y el 23 de febrero de 1992, para un total de 328 semanas aproximadamente, no está la prueba que indica a que fondo se encontraba afiliado, en este sentido, acorde con los criterios probatorios que rigen el proceso ordinario contencioso, quien afirma un supuesto de hecho del cual

pretende derivar una consecuencia jurídica, es quien debe probarlo. Para el caso, la demandante no logró demostrar a que fondo se encontraba afiliado el señor q.e.p.d, razón por la que se concluye que no es posible acceder al reconocimiento de la pensión de sobreviviente, pues, el marco interpretativo del artículo 1° del Decreto 758 de 1990 contempla únicamente a los afiliados obligatorios del ISS. CARGA DE LA PRUEBA-Respecto al cumplimiento de requisitos para la pensión de vejez Ahora, respecto a la aplicación de la Ley 33 de 1985, de la cual la parte actora también alega su violación, no se encuentran acreditados los requisitos previstos en el artículo 1° de la mencionada Ley, referentes a haber servido 20 años continuos o discontinuos y llegar a la edad de 55 años, como ya se mencionó el señor q.e.p.d, laboró 6 años, 10 meses y 22 días al servicio del Municipio y nació el 2 de septiembre de 1961.

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 035-2015

SIAF:2015-29866

Bogotá, febrero 9 de 2015

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

E.S.D.

EXPEDIENTE : 68001233300020120039801 (0566-2014)

ACTOR : MARTHA ARCINEGAS RODRIGUEZ

IDENTIFICACION : C.C. 28.333.703 de RionegroSantander

DEMANDADO : MUNICIPIO DE RIONEGRO SANTANDER

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

CONTROVERSIA : RECONOCIMIENTO PENSION DE SOBREVIVIENTE

I. INTRODUCCION Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 24 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

II. PRIMERA INSTANCIA El día 13 de agosto de 2013, se celebró la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA y se fijó el litigio así: “Colocándose en consideración a las partes las pretensiones, los hechos en los que están de acuerdo las partes así: 1. Que el señor HERMES MORENO INFANTE, laboró de manera ininterrumpida con el Municipio de Rionegro desde el 1° de abril de 1985 hasta el mes de febrero de 1992. 2.Que el señor HERMES MORENO INFANTE, contrajo matrimonio con la señora MARTHA ARCINIEGAS RODRIGUEZ mediante rito católico el 6 de enero de 1983. 3. Que el señor HERMES MORENO INFANTE, falleció el 23 de febrero de 1992, según registro de defunción No.988037. 4. Que el 12 de septiembre de

2011, la demandante presentó ante el Municipio de Rionegro, solicitud de reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes a su favor. 5. Que mediante Resolución No.019 del 30 de enero de 2012, el Municipio de Rionegro, negó la solicitud de pensión de sobreviviente presentada por la parte accionante. 6. Que contra la Resolución No.019 de 2012, la demandante interpuso recurso de reposición que fue resuelto por el Municipio de Rionegro mediante Resolución No.101 del 11 de julio de 2012, que confirmó en todas sus partes la Resolución No.019 de 2012. -Hechos sobre los cuales no están de acuerdo las partes: “1.La fecha de retiro del señor HERMES MORENO INFANTE. 2. El régimen aplicable a la señora MARTHA ARCINIEGAS RODRIGUEZ para el reconocimiento de pensión de sobrevivientes a su favor. 3. SI tiene derecho a la pensión de sobreviviente a favor de la accionante. 4. Que haya lugar al reconocimiento y pago de las mesadas pensionales causadas a favor de la parte demandante y a la aplicación de la prescripción de las mesadas.” Con fundamento en lo anterior, el despacho fijó el litigio en los siguientes términos: Se centra en establecer: (I) si hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución No.019 del 30 de enero de 2012 por medio de la cual el MUNICIPIO DE RIONEGRO niega una pensión de sobreviviente a favor de la señora MARTHA ARCINIEGAS RODRIGUEZ y la

Resolución No.101 del 11 de Julio de 2012, por medio de la cual se resolvió recurso de reposición. Para ello, se debe determinar: i)La fecha de retiro del señor HERMES MORENO INFANTE. 2. Cual es el régimen aplicable a la señora MARTHA ARCINIEGAS RODRIGUEZ para el reconocimiento de pensión de sobrevivientes a su favor, y si hay lugar a ello aplicar, el principio de favorabilidad. A partir de lo anterior, establecer: a) Si hay lugar al reconocimiento de pensión de sobreviviente a favor de la accionante. b) Sí a título de restablecimiento del derecho, se debe efectuar el pago de las mesadas pensionales causadas a favor de la parte demandante. c) Sí se debe aplicar la prescripción a las mesadas reconocidas. -En la misma audiencia se analizó la posibilidad de conciliación pero ante la falta de ánimo conciliatorio de la parte demandada se dio por agotada esta etapa. -De conformidad con el numeral 10 del artículo 180 del C.P.A.C.A, se decretaron las siguientes pruebas: Parte demandante Aportadas: Con el valor probatorio que les confiere a Ley, téngase como pruebas documentales las aportadas con la demanda a folio 66 del expediente numerales 1 a 11 que obran a folios 4 a 51. Así mismo, téngase como pruebas, con el valor que la Ley les concede, los documentos allegados por el Municipio de Rionegro con la contestación de la demanda, que obran a folios 107 a 295 del expediente.

Solicitadas: De oficio el Despacho ordena que se oficie al Municipio de

Rionegro, para que remita con destino al proceso: i) Copia completa, autentica y legible de la hoja de vida del señor HERMES MORENO INFANTE, la que deberá contener resolución o resoluciones de nombramiento, acta de posesión, tiempo de servicios, y demás documentos que reposen en la hoja de vida. Ii) Certificación donde se establezca el tiempo de servicios prestados y se especifique la fecha de retiro del señor HERMES MORENO INFANTE. Iii) Certificación en donde conste la caja, cuenta, fondo o entidad de previsión donde se consignaron los aportes de pensión descontados al señor HERMES MORENO INFANTE, durante el tiempo de servicios prestados al MUNICIPIO DE RIONEGRO. El Despacho requirió a la parte demandante, para que allegue al proceso: i) Registro de Nacimiento y/o acta de bautizo del señor HERMES MORENO INFANTE. ii) Copia de la cédula de ciudadanía del señor HERMES MORENO INFANTE. Igualmente, el Despacho ordenó oficiar al Hospital Psiquiátrico San Camilo, para que allegue al proceso: i) Certificación donde establezca, si la señora MARTHA ARCINIEGAS RODRIGUEZ trabaja en dicha entidad, y d ser así, certificar, tiempo de servicios, clase de vinculación, cargos para los cuales ha sido designada y actas de posesión -En la audiencia de pruebas llevada a cabo el 17 de septiembre de 2013, se saneó el proceso y se verificó que no existiera causal de nulidad que invalidara lo actuado y se continuó con la audiencia. Acto seguido, se recaudaron las pruebas documentales solicitadas dentro de

la audiencia del 13 de agosto de 2013 y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. -El 24 de octubre de 2013 en sentencia de primera instancia se denegaron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la parte demandante. Como sustento a la decisión el Tribunal Administrativo de Santander señaló que del material probatorio obrante en el expediente y de acuerdo a lo establecido en el Decreto 758 de 1990 no existe prueba sobre las condiciones de la muerte del señor MORENO INFANTE (q.e.p.d), igualmente revisado el dossier se encuentra certificación expedida por la entidad demandada que obra a folio 15 del diligenciamiento en la que se afirma que al señor HERMES MORENO INFANTE, se le efectuó descuentos de salud y de ley pero no aparece la afiliación, ni cancelación a ningún fondo de salud, ni de pensiones durante su vinculación, esto es en el periodo comprendido entre el 1° de abril de 1985 al 23 de febrero de 1992; así, sí bien es cierto, se acredita que laboró 6 años, 10 meses y 22 días, lo que en principio lo haría acreedor de la pensión de sobreviviente por muerte por riesgo común, por tiempo de cotización, se tiene que la referida prestación sólo era dable para quienes fueran afiliados obligatorios del ISS conforme al artículo 1° del mentado Decreto o facultativos del mismo, dentro de los cuales no se encontraba el señor MORENO INFANTE. Igualmente, respecto al segundo requerimiento tampoco se probó que al momento del deceso del señor HERMES MORENO INFANTE, estuviese disfrutando o tuviese causado el derecho a la pensión de invalidez o de

vejez. Concluyó señalando que es claro que a la libelista no le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente por muerte por riesgo común prevista en el Decreto 758 de 1990 de acuerdo con el principio de favorabilidad, no sólo porque no cumple con los requisitos para ello, sino porque el mencionado principio no es aplicable, como quiera que, no nos encontramos ante la disyuntiva de interpretaciones distintas de aplicación de la norma, y tampoco hay lugar a la aplicación de la Ley 33 de 1985, norma que regía el derecho pensional del causante a efectos de reconocimiento pensional post-mortem y posterior sustitución del mismo, lo cual ha sido aceptado por la jurisprudencia del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, ya que no se demostraron los requisitos necesarios para poder acceder a ello, los cuales eran haber servido 20 años continuos o discontinuos y llegar a la edad de 55 años, como tampoco habría lugar a la prestación prevista en el Decreto 1848 de 1969, en cuanto al seguro por muerte, ya que para este momento ese derecho estaría prescrito (fls.328342).

III. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló la decisión y como argumento al recurso presentado señaló que el Tribunal no vio el trasfondo de la petición, es decir, no analizó la violación al derecho a la igualdad ante la Ley, expresada en el artículo 13 constitucional, pues a personas en similares condiciones fácticas se les da distinto trato jurídico.

El A quo expresó que al señor MORENO INFANTE no le es aplicable el

Decreto 758 de 1990 simplemente porque no era afiliado al ISS, pero el trasfondo de la violación a la igualdad radica precisamente en eso; en que independientemente de su afiliación o no al ISS los beneficios allí expresados le deben ser aplicado igualitariamente por protección Constitucional. Indicó el apoderado de la parte actora que el Tribunal Administrativo desconoció el precedente judicial vertical, al dejar de lado jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual se ha dado la aplicación retrospectiva del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, a efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes. Esta norma debió haberse estudiado y aplicado no solo por estar inmersa en la vulneración a la favorabilidad en la aplicación de la Ley laboral que se reseñó como causal, sino porque el mismo ente demandado entendió que estaba inmersa en la causal y enfatizó parte de su desmedida defensa en contra restar la aplicación de dicha norma (fls.344-364). IV.ANÁLISIS JURÍDICO Pensión de sobrevivientes El derecho a la pensión de sobrevivientes está instituido como un mecanismo de protección a los familiares del trabajador pensionado, ante el posible desamparo en que puedan quedar por razón de la muerte de éste pues al ser beneficiarios del producto de su actividad laboral, traducido en la mesada pensional, dependen económicamente de la misma para su subsistencia. Es una protección directa a la familia, cualquiera que sea su origen o fuente de conformación, matrimonio o unión de hecho. El artículo 25 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990,

establece la pensión de sobrevivientes por muerte o riesgo común del empleador de la siguiente manera: ARTÍCULO 25. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES POR MUERTE POR RIESGO COMUN. Cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a pensión de sobrevivientes en los siguientes casos: a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común y, (…)”. La remisión que hace la norma en cita sobre los requisitos pensionales es del siguiente tenor: “Artículo 6. (…) b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.”. El artículo 27 ibídem, determinó los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por muerte, por riesgo común, así: “Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por riesgo común, los siguientes derecho habientes:

1. En forma vitalicia, el cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, el compañero o la compañera permanente del asegurado.

(…)”. Caso Concreto En el Sub lite se encuentra acreditado que: -El señor HERMES MORENO INFANTE laboró para el Municipio de Rionegro Santander, en el periodo comprendido entre el 1° de abril de 1985

hasta el 23 de febrero de 1992. -Se probó mediante registro de defunción con indicativo serial 988037 que el 23 de febrero de 1992 a las 7:00 am falleció el señor HERMES MORENO INFANTE por trauma craneoencefálico severo. -Que el señor HERMES MORENO INFANTE contrajo matrimonio con la señora MARTHA ARCINIEGAS RODRIGUEZ el 6 de enero de 1983 en la Iglesia Parroquial del Municipio de Rionegro. -Mediante Resolución No.019 de 2012 la Alcaldía Municipal de Rionegro (Santander) negó la solicitud de pensión de sobreviviente. -Mediante Resolución No.101 del 11 de julio de 2012 la Alcaldía Municipal de Rionegro resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No.019 de 2012, confirmándola en todas sus partes. Así las cosas, descendiendo al caso concreto, la demandante en el acápite de las pretensiones solicita se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No.019 de fecha 30 de enero de 2012, confirmada mediante resolución 101 del 11 de julio de 2012 expedida por el Municipio de Rionegro, por medio del cual se dio respuesta a la petición en la cual se niega el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente y el pago de las mesadas y prestaciones dejadas de pagar. Teniendo en cuenta los requisitos previstos en el Decreto 758 de 1990 para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente por muerte por riesgo común, la cual pretende la accionante, encuentra esta Delegada que, si bien

es cierto se demostró que el señor HERMES MORENO INFANTE (q.e.p.d) laboró al servicio del Municipio de Rionegro (Santander) el periodo comprendido entre el 1° de abril de 1985 y el 23 de febrero de 1992, para un total de 328 semanas aproximadamente, no está la prueba que indica a que fondo se encontraba afiliado, en este sentido, acorde con los criterios probatorios que rigen el proceso ordinario contencioso, quien afirma un supuesto de hecho del cual pretende derivar una consecuencia jurídica, es quien debe probarlo. Para el caso, la demandante no logró demostrar a que fondo se encontraba afiliado el señor HERMES MORENO INFANTE (q.e.p.d), razón por la que se concluye que no es posible acceder al reconocimiento de la pensión de sobreviviente, pues, el marco interpretativo del artículo 1° del Decreto 758 de 1990 contempla únicamente a los afiliados obligatorios del ISS. Ahora, respecto a la aplicación de la Ley 33 de 1985, de la cual la parte actora también alega su violación, no se encuentran acreditados los requisitos previstos en el artículo 1° de la mencionada Ley, referentes a haber servido 20 años continuos o discontinuos y llegar a la edad de 55 años, como ya se mencionó el señor HERMES MORENO INFANTE (q.e.p.d), laboró 6 años, 10 meses y 22 días al servicio del Municipio de Rionegro (Santander) y nació el 2 de septiembre de 1961. Teniendo en cuenta lo anterior, el proveído impugnado que negó las pretensiones de la parte actora, debe ser conformado en su totalidad.

CONCEPTO Esta Procuraduría Delegada, de conformidad con los razonamientos expuestos en este concepto, le solicita respetuosamente al Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” que CONFIRME la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. De los Señores Consejeros, cordialmente,

CRISTINA GRUESO SANCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

CGS/MFJF