PGN - PENSION DE SOBREVIVIENTES - Reconocimiento de indemnización sustitutiva

PENSIÓN DE SOBREVVIVIENTES-Reconocimiento de indemnización sustitutiva INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA-Requisitos fijados en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA-La Ley no exige requisito de permanencia y declaración de incapacidad de seguir cotizando No es más que leer el artículo 37 de la ley para entender que le asiste razón a la primera instancia, en cuanto, no hace esta disposición exigencia alguna sobre la permanencia en el servicio, pues leída desprevenidamente esa norma, no significa otra cosa diferente a que las personas (no afiliados como quisiera interpretarse) que no alcanzaron a completar los aportes exigidos para obtener la pensión de vejez, pero sí la edad para ese efecto, tienen derecho a que se les pague una indemnización sustitutiva; lo que es completamente lógico, por cuanto no se hacen aportes por un número determinado de semanas para dejar de obtener el beneficio esperado o al menos alguna prerrogativa que hiciera las ves o sustituyera la pensión anhelada; al contrario, se espera la materialización de ese esfuerzo y, eso es lo consagrado por la ley en la disposición citada. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA-La Ley exige requisito de edad y un tiempo de cotización

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 310 de 2012

SIAF 2012 - 379489

Bogotá, octubre 11 de 2012

Señores Magistrados:

H. Consejo de Estado

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda

Consejero Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez

E. S. D.

EXPEDIENTE : 250002325000201001087 01

No. Interno : 1176 - 2012

Actor : Jaime Duque Gómez IDENTIFICACION : C.C. 2’941.039 de Bogotá

DEMANDADO : CAJANAL ASUNTO : Concepto del Ministerio Público ACCIÓN : Nulidad y Restablecimiento del Derecho CONTROVERSIA : Reconocimiento de indemnización sustitutiva Procede el Despacho, dentro del término previsto por la ley, a rendir el concepto del Ministerio Público como interviniente en el presente proceso, en el que se surte recurso de apelación contra la sentencia proferida el 16 de febrero de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a la prosperidad de las pretensiones.

I. DEBATE PLANTEADO El ciudadano Jaime Duque Gómez solicitó el reconocimiento y pago de indemnización sustitutiva a CAJANAL, que negó el derecho en consideración al retiro del servicio del peticionario con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, creadora de esa prestación.

1. PRETENSIONES Acude la parte actora a la jurisdicción especial para pedirle que declare la nulidad de las Resoluciones PAP 002451 del 12 de enero de 2010 y PAP 2 005781 del 1º de julio de 2010, expedidas por el liquidador de CAJANAL E.I.C.E, por las cuales se negó la indemnización sustitutiva y se confirmó esa decisión.

Solicitó como restablecimiento del derecho, que se le ordenara a la entidad demandada reconocer y pagar la indemnización sustitutiva, liquidando en moneda líquida colombiana y con los incrementos del I.P.C. y, que la demanda

se cumpla dentro de los límites y preceptos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

2. HECHOS Se Presentan como hechos que sustentan las pretensiones: - El demandante al momento de la demanda tenía más de 60 años y no alcanzó, durante su vida laboral, a cotizar el mínimo de semanas para adquirir el derecho a pensionarse. - Formuló petición a CAJANL solicitando el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva, lo cual fue resuelto en forma negativa a través de los actos acusados, en consideración a que hubo retiro del servicio antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 y del Decreto 1730 de 2001 y de reconocerse ese derecho se haría una aplicación retroactiva de la ley. - Oportunamente se tramitó audiencia de conciliación administrativa ante la Procuraduría 142 judicial II, resultando fallida y cumplido el requisito de procedibilidad, el 21 de octubre de 2010.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Indicó como normas violadas los artículos: 13, 46, 48 de la C.P. y; 13, adicionado por el 2º de la ley 797 de 2003; 37 de la ley 100 de 1993; 1º, modificado por el Decreto 4646 de 2005; 2º del Decreto 1730 de 2001.

Los actos fueron expedidos irregularmente porque se les dio a las normas reguladoras del tema, una interpretación equivocada, pues tergiversa su sentido e incluye aspectos no contenidos en aquellas. En su concepto de violación, plantea que los actos demandados son violatorios

de los principios citados, en cuanto atentan contra el derecho expresamente establecido a favor de quienes no completaron requisitos para obtener una pensión de vejez, pero adquieren en cualquier tiempo dichos requisitos, lo que loa hace destinatarios de los mandatos de la ley 100 para acceder al pago del ahorro que hicieron en la institución de previsión social correspondiente; sin que la ley hubiere contemplado limite alguno de tipo temporal. 3 Afirma que la interpretación de CAJANAL riñe con las normas reguladoras de la materia y llevarían a la constitución de un enriquecimiento ilícito de la entidad en detrimento del ciudadano.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA CAJANAL contestó la demanda (folios 64 y 65), se opuso a los hechos en cuanto significaran afirmaciones o interpretaciones jurídicas y a las pretensiones, expresando sobre el concepto de violación que no tenía ningún argumento claro, en cuanto la indemnización reclamada nació con la ley 100 y el peticionario se retiro antes de su vigencia.

Formuló excepciones de: Inexistencia de violación de las normas invocadas, con el mismo fundamento anterior y; la Genérica si resulta probada en el proceso.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 16 de febrero de 2012 (Folios 81 al 96), accedió las pretensiones de la demanda, para este efecto, definió los extremos de la litis, los fundamentos de hechos, las normas violadas y el concepto de violación, la contestación de la demanda y, luego presentó sus consideraciones, empezando por ocuparse de las excepciones formuladas, argumentando que las formuladas constituyeron

argumentos de defensa con vocación de enervar las pretensiones, por lo que serían resueltas con el fondo de la decisión. En el acápite de la “normatividad aplicable”, explicó que la ley 100 constituye un ordenamiento general, aplicable a todos los habitantes del territorio nacional, que buscó unificar los regímenes dispersos de pensiones; por lo que la entidad demandada no podía hacer distinciones no previstas en dicha ley. Soportó la afirmación anterior con la cita de la sentencia T-850 del 28-08-2008 y con el concepto del consejo de Estado del 06-12-2001, de donde concluyó que a partir de la vigencia de la ley 100, el pago de las contingencias amparadas por el Sistema General de Pensiones debe hacerse conforme a ese ordenamiento; razón por la cual la administración no puede hacer distinciones no contenidas en el texto legal, es decir, se le da aplicación al artículo 37 de esa ley en la forma como está prevista. La disposición recién citada fue reglamentada por el Decreto 1730 de 2001, que en su artículo 1º introdujo como novedad que el derecho tenía como requisito que las condiciones de reconocimiento se dieran con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones; frase o expresión que declarada nula mediante fallo del consejo de Estado del 14 de abril de 2005, expediente 477-03. 4 A su turno el Decreto 4640 de 2005 modificó la norma declarada nula parcialmente, cuyo texto llevaba a interpretar que para acceder a la indemnización sustitutiva era necesario retirarse del servicio cuando se tuviera la edad para obtener la pensión de vejez, lo cual resultaba contrario a los

postulados de los artículos 48, 49 y 306 de la C.P.; por tanto, debía interpretarse que para tener el derecho a la indemnización sustitutiva era requisito tener la edad para acceder a la pensión de vejez y no haber cotizado el número de semanas necesario para ese efecto, además de haber declarado la imposibilidad de poder seguir cotizando. En el acápite del “Fondo del Asunto”, explicó la primera instancia que la ley 100 es aplicable a todos los habitantes del territorio nacional, así el trabajador se hubiere retirado antes de su entrada en vigencia, por lo que para adquirir el derecho a la indemnización sustitutiva se hace necesario reunir dos condiciones, a saber: que el afiliado haya cumplido la edad para acceder a la pensión de vejez y no haya cotizado el número de semanas exigidas para ese efecto y; que declare la imposibilidad económica de continuar realizando las cotizaciones. Citó jurisprudencia del Consejo de Estado del 14-08-2008, M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. El motivo expuesto en el acto por el cual se negó el derecho no se encuentra contenido en la norma reguladora del tema en la ley, pues no se hace en ésta exigencia alguna de encontrarse retirado del servicio o estar vinculado al mismo, pero así hubiere sido, se iría en contravía del artículo 13 superior, así como de la irrenunciabilidad de los derechos ciertos e indiscutibles, de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales (Art. 53), entre otras normas superiores. Citó jurisprudencia del Consejo de Estado del 26-10-2006, M.P. Jaime Moreno García. Además, de aceptarse la posición de la demandada, se generaría un

enriquecimiento sin causa frente a los aportes realizados por el demandante (348 semanas) como servidor del Ministerio de Obras Públicas. Entonces, la administración se equivocó al interpretar de manera errónea el artículo 37 de la ley 100 de 1993, que no hizo discriminación alguna; además el actor nación el 19-02-1940, por tanto cumplió los 65 años, lo cual no permite que continúe cotizando por la edad de retiro forzoso; así entendió el Despacho de la primera instancia, que el demandante cumplió los requisitos para beneficiarse con la indemnización sustitutiva.

6. APELACIÓN Del folio 98 al 100 se encuentra el recurso de apelación presentado por la parte demandada, manifestando que hubo yerro en la interpretación de la primera instancia, porque la propia ley 100 previó su entrada en vigencia (Art. 151) y, porque en el proceso que se declaró la nulidad de la expresión “…Cuando con 5 posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones”, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público explicó claramente los motivos para llegar la conclusión que para acceder a la indemnización sustitutiva era necesario: 1.- que el retiro del servicio y la imposibilidad de cotizar se den en vigencia de la ley 100, 2.- que las personas que nunca ingresaron al sistema general de Pensiones, es decir, que nunca cotizaron, no tenían derecho a la indemnización sustitutiva, 3.- que la cuantía de la indemnización correspondía a las cotizaciones efectuadas, antes y después de la vigencia de la ley 100, 4.- que conforme a la aplicación del artículo 288 de la ley 100, en lo referente a la

favorabilidad, ésta podía hacerse con la previsión de la totalidad de las normas de esa nueva ley, lo que implicaba haber ingresado al Sistema y, 5.- que no se requería que a la entrada en vigencia de la ley 100, la persona estuviera vinculada al servicio. De la hipótesis anterior, concluyó que: a) la indemnización sustitutiva procedía para quienes estuvieran en el servicio a 1º de abril de 1994; b) para quienes se encontraran inactivos en ese momento pero luego a el se afiliaran al Sistema General de Pensiones; y c) que debían reunirse los requisitos del retiro del servicio y la imposibilidad de continuar cotizando, además del requisito de la edad (55 años damas-60 años varones) y la incompatibilidad con la pensión de vejez o la de invalidez.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Problema jurídico.

Se contrae a determinar cual es el derecho que le asiste al demandante para reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, a pesar de haberse desvinculado antes de la entrada en vigencia del sistema general de Pensiones.

2. Norma reguladora del caso.

Ley 100 de 1993 ARTÍCULO 37. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas

cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio 6 ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado. Constitución Política ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

2. Caso Concreto.

La sentencia de primera instancia acepta que el actor cumple con los requisitos para acceder a la indemnización sustitutiva, porque el artículo 37 de la ley 100 no hace las exigencias hechas por CAJANAL, por lo cual no proceden esas limitaciones, que además contrarían principio constitucionales protectores del trabajo. Resulta difícil entender para este Despacho, que se alegue en el recurso de apelación, como argumento central, que las hipótesis presentadas por el Ministerio de Hacienda en el proceso en el que declaró la nulidad de la 7 limitación del derecho a obtener la indemnización sustitutiva, relativa a la permanencia en el servicio o el retiro de éste, pero en vigencia de la ley 100 de 1993, sirvan ahora, en este proceso, como fundamento para atacar una decisión que se fundó, parcialmente en esa providencia que sacó del ordenamiento jurídico esa restricción; pues si ya fue derrotada la argumentación y, especialmente expulsada del ordenamiento no solo la interpretación sino el soporte legal en que se paraba, no parece muy poderoso reintentar los ataques en contrariedad con un fallo obligatorio para la administración y, para todo el territorio colombiano, en general. No se estima necesario citar nuevamente los pronunciamientos jurisprudenciales en los cuales se fundamentó la decisión de instancia, porque el asunto es claro y no debe reiterarse indefinidamente un tema suficientemente decantado y aceptado, como el tratado en el presente proceso; pues no es más que leer el artículo 37 de la ley para entender que le asiste razón a la primera instancia, en cuanto, no hace esta disposición exigencia alguna sobre la permanencia en el servicio, pues leída

desprevenidamente esa norma, no significa otra cosa diferente a que las personas (no afiliados como quisiera interpretarse) que no alcanzaron a completar los aportes exigidos para obtener la pensión de vejez, pero sí la edad para ese efecto, tienen derecho a que se les pague una indemnización sustitutiva; lo que es completamente lógico, por cuanto no se hacen aportes por un número determinado de semanas para dejar de obtener el beneficio esperado o al menos alguna prerrogativa que hiciera las ves o sustituyera la pensión anhelada; al contrario, se espera la materialización de ese esfuerzo y, eso es lo consagrado por la ley en la disposición citada. Además de lo anterior, mediante sentencia del 11 de marzo de 2010, el Consejo de Estado, Consejero ponente: Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, Radicación número: 11001-03-24-000-2006-00322-00(0984-07), declaró la nulidad de las expresiones afiliados y afiliado contenidas por el artículo 1º del Decreto 4640 de 2005, cuya parte Resolutiva dijo: DECLÁRASE LA NULIDAD del término “afiliados” y “afiliado” contenidos en el inciso 1º y en la letra a) del artículo 1º del Decreto 4640 de 2005, y en la letra a) del Decreto 1730 de 2001, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. No hay duda alguna, para este Despacho que le asiste razón a la parte actora en sus pretensiones, porque al año 2005 se cumplió con la edad de 65 años, es decir, 5 años antes ya le acompañaba el derecho imprescriptible a obtener

la indemnización sustitutiva, pues había cotizado y esos dineros le podían servir para el destino que le quisiera dar. 8 De acuerdo con lo expresado, se considera que el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se adecua al ordenamiento aplicable al caso concreto y, por tanto, esta agencia del Ministerio Público solicita que se CONFIRME la decisión de primera instancia. De los Señores Consejeros,

ALBA CRITINA GRUESO SÁNCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el H. Consejo de Estado

ACGS/GARF

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