PGN - PENSION DE SOBREVIVIENTES - Régimen especial en la fuerza aérea colombiana

PENSION DE SOBREVIVIENTES-Régimen especial en la fuerza aérea colombiana PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y FAVORABILIDAD-Violación al negar pensión de sobrevivientes aplicando el régimen especial del Decreto 1211 de 1990 y no la Ley 100 de 1993. PENSION DE SOBREVIVIENTES-Fundamento constitucional/PENSION DE SOBREVIVIENTES-Requisitos para el reconocimiento Para resolver la controversia, el artículo 48 de la Constitución Política establece que los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes serán los previstos en el régimen general de pensiones, con el siguiente tenor literal: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.” (Subraya fuera de texto). A su turno, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 consagraba para la época de ocurrencia de la muerte del causante Daniel Andrés Oñate (antes de la modificación introducida por la Ley 797 de 2003), sobre el tiempo de servicios para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, lo

siguiente:“ARTÍCULO 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado veintiséis semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:” (Subraya fuera de texto).Por su parte, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 regula el monto de la pensión de sobrevivientes, estableciendo:“ARTICULO. 48.-Monto de la pensión de sobrevivientes. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 832 de 1996. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquél disfrutaba.El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación.En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente ley.No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS,

vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto”. De igual modo, se precisa que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó a los miembros de la Fuerza Pública de la aplicación de la Ley 100 de 1993, estableciendo:“ARTICULO. 279.- Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los

Demandante: Adriana Sofía Peña Mateus

Demandado: Ministerio de Defensa NacionalFuerza Área Colombiana

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 2 afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”. FUERZA PUBLICA-La Ley 100 de 1993 exceptuó a los miembros de su aplicación/FUERZAS MILITARES-Prestaciones que derivaban del fallecimiento de uno de

sus miembros. Es decir, que este compendio normativo no reguló expresamente la pensión de sobrevivientes para la muerte en servicio activo, salvo que el servidor contara con 15 años de servicios, y solo hasta la entrada en vigencia del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, fijó el régimen pensional y de asignación de retiro por fallecimiento en servicio de los miembros de la Fuerza Pública, en cuyos artículos 19 a 21 consagró: (…) .

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto No. 026

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Bogotá, D.C., febrero de 2020 Doctor Carmelo Pérdomo Cueter Consejero Ponente Sección Segunda – Subsección “B” Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Expediente No. 73001233300020160034201

No. interno 3005-2017

Demandante: Adriana Sofía Peña Mateus

Demandado: Ministerio de Defensa NacionalFuerza Área

Colombiana (FAC).

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Apelación sentencia - Ley 1437 de 2011

Procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir su concepto en el

proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES La accionante, Adriana Sofía Peña Mateus, solicitó la nulidad de las Resoluciones 1434 del 26 de marzo de 2015 y 2321 del 26 de mayo de 2015, a través del cuales la entidad negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 Solicitó que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ordenar el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de sobrevivientes a que tienen derecho la demandante y sus hijos María Daniela Oñate Peña y Daniel Andrés Oñate Peña, desde el día que surgió el derecho hasta el día anterior al perfeccionamiento del pago, debidamente indexado. 1.1. HECHOS La parte demandante funda las pretensiones en los siguientes hechos: El 1º de enero de 1992, el fallecido ingresó a las Fuerzas Militares-FAC. El 10 de enero de 1997, el señor Oñate Lozada había contraído matrimonio con Adriana Sofía Peña Mateus, de cuya unión se procrearon 2 hijos: María Daniela Oñate Peña con edad de 19 años y Daniel Andrés Oñate Peña con edad de 15 años, a la presentación de la demanda.

El señor Daniel Andrés Oñate Lozada murió el 23 de noviembre de 2000, prestando el servicio a la Fuerza Área Colombiana, como consecuencia de un accidente aéreo en un helicóptero Bell 205 de matrícula 4291, propiedad de la institución. El 11 de febrero de 2015, la cónyuge supérstite solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, aduciendo que le era más favorable el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, que el regulado en la normatividad especial del que gozan las Fuerzas Militares; no obstante, la entidad accionada negó la petición, mediante la Resolución 1434 del 26 de marzo de 2015, pese a que al momento del fallecimiento dependían económicamente del fallecido, decisión que confirmó el Secretario General

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 del Ministerio de Defensa Nacional, a través de la Resolución 2321 del 26 de mayo de 2015, cuando desató el recurso de reposición instaurado por la interesada. Adujo que el Consejo de Estado ha proferido pronunciamientos, en los que reconoce la pensión de sobrevivientes a los familiares que no cumplen con los requisitos del régimen especial, pero sí el previsto en la normatividad general contenida en los artículos 46 y 279 de la Ley 100 de 1993.

1.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante citó como normas infringidas los artículos 13 de la Constitución Política; 46 y 279 de la Ley 100 de 1993; Decreto 1211 de 1990 (no citó artículo alguno); 163, 164 y 165 del Decreto 1212 de 1990 Argumentó que si bien el régimen de la pensión de sobrevivientes aplicable al momento del fallecimiento del señor Daniel Andrés Oñate Lozada, era el Decreto 1211 de 1990, que establece criterios diferenciales según el origen de la muerte y el tiempo de prestación de servicios, tiempos que oscilan entre 12 y 15 años de servicios, no es menos cierto que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, otorga dicha prestación para quienes han cotizado 26 semanas o que sin estar cotizando, hayan aportado al sistema 26 semanas en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, normatividad que, en su sentir, se debe aplicar atendiendo el principio de favorabilidad. Señaló que la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 2005, precisó que los regímenes especiales exceptuados en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico siempre que su aplicación sea más favorable a los trabajadores cobijados por la normatividad general, es decir, cuando el régimen específico resulta discriminatorio a sus intereses, es posible dejar de lado su aplicación y

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Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 acudir al contemplado en la Ley 100, planteamiento que corroboró en la sentencias C-173 y C-665 de 1996, C-182 de 1997 y C-956 de 2001, todo con el fin de garantizar el principio de igualdad previsto en el artículo 13 de la Carta Política. El Consejo de Estado1 también ha establecido los eventos en que se debe aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993, siempre que la prestación es autónoma y separable del conjunto de beneficios que regula el régimen especial, los requisitos exigidos para su otorgamiento sean más rigurosos de los previstos en el sistema especial y no exista una dadiva que compense el trato diferente. Señaló que los actos acusados se profirieron con falsa motivación, como quiera que el régimen pensional previsto en los artículos 163, 164 y 165 del Decreto 1212 de 1990, en los que se regulan las prestaciones sociales en caso de muerte del funcionario perteneciente a las Fuerzas Militares, no se equipara frente a una normatividad más benéfica, si se tiene en cuenta el tiempo de servicios exigido para acceder a la pensión en el evento de que no se cumpla, pues en caso de no cumplirse no compensa y no suple la posibilidad de acceder por parte de los beneficiarios a una pensión vitalicia. 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la entidad accionada argumentó que se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, porque no se cumplen los

requisitos previstos en el artículo 191 del Decreto 1211 de 1990, puesto que el causante Daniel Andrés Oñate Lozada solo alcanzó a contabilizar 8 años de servicios y tampoco es dable aplicar la Ley 447 de 1998, como 1 Sentencia 6 de octubre de 2011. MP. Gerardo Arenas Monsalve. Exp. 760012331000200700234-01 (NI. 1630-10)

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 quiera que empezó a regir el 21 de julio de 1998 y sus efectos no pueden ser retroactivos. A su juicio, no es posible aplicar la Ley 100 de 1993, toda vez que regula un régimen general, a diferencia del Decreto 1211 de 1990 que es especial para las Fuerzas Militares y, además, porque éstas últimas se encuentran exceptuadas del Sistema General de Pensiones, según el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Agregó que la demandante elevó la petición de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes 13 años después de haberse producido el deceso. 1.4. FALLO DE INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 5 de mayo de 2017, declaró la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones 1434 del 26 de marzo de 2015 y 2321 del 26 de mayo de

2015, al considerar que la parte demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, con fundamento en el régimen general previsto en la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de favorabilidad, como quiera que el especial contenido en el Decreto 1211 de 1990, exige 15 años de servicios para efectos de otorgar la prestación y el causante solo tenía 9 años, 1 mes y 2 días de servicios al momento de su muerte, contabilizados a partir de su ingreso a la escuela de formación, por ende, procede regular su situación con fundamento en la Ley 100, que establece 26 semanas para conceder la pensión de sobrevivientes. Por otra parte, declaró la prescripción del derecho del tiempo anterior al 11 de febrero de 2010, pues elevó la petición el 11 de febrero de 2015, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 y se abstuvo de ordenar la devolución de la compensación pagada por la

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 muerte del causante, por cuanto no era incompatible con la pensión de sobrevivientes. Para finalizar, condenó en costas a la entidad accionada por ser la parte vencida en el juicio, al tenor de lo previsto en el artículo 188 del C.P.A.C.A.

1.5. RECURSO DE APELACIÓN

La parte accionada apeló la decisión e insistió en que la entidad negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, porque no se cumplió con el requisito de tiempo de servicio exigido por el Decreto 1211 de 1990 para acceder a la prestación, pues el causante solo laboró 8 años, mientras que el artículo 191 ibídem establece 15 años de desempeño. Indicó que no es viable la aplicación de la Ley 447 de 1998, porque empezó a regir el 21 de julio de 1998, es decir que sus efectos no pueden ser retroactivos y tampoco se puede regular el reconocimiento de la prestación por la Ley 100 de 1993, toda vez que el causante perteneció a un régimen especial previsto para los miembros de las fuerzas armadas, personal que quedó exceptuado de la aplicación de la Ley 100 por el artículo 279 de este compendio normativo, razón por la cual la entidad no desconoció el principio de igualdad, como lo consideró el A-quo. Adicionalmente, señaló que no se probó la dependencia económica con su núcleo familiar, es decir, la falta de recursos para la subsistencia, si se tiene en cuenta que la demandante presentó la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, 13 años después de haberse producido el deceso de su cónyuge.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA

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9 El problema jurídico para el presente caso, se circunscribe en determinar si la entidad accionada violó los principios de igualdad y favorabilidad, por haber negado a la señora Adriana Sofía Peña Mateus y a sus hijos María Daniela y Daniel Andrés Oñate Peña, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes aplicando el régimen especial previsto en el Decreto 1211 de 1990 y no la Ley 100 de 1993. Para resolver la controversia, el artículo 48 de la Constitución Política establece que los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes serán los previstos en el régimen general de pensiones, con el siguiente tenor literal: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.” (Subraya fuera de texto). A su turno, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 consagraba para la época de ocurrencia de la muerte del causante Daniel Andrés Oñate (antes de la modificación introducida por la Ley 797 de 2003), sobre el tiempo de servicios

para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, lo siguiente: “ARTÍCULO 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado veintiséis semanas dentro de

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 10 los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:” (Subraya fuera de texto). Por su parte, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 regula el monto de la pensión de sobrevivientes, estableciendo: “ARTICULO. 48.-Monto de la pensión de sobrevivientes. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 832 de 1996. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquél disfrutaba. El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin

que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente ley. No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto”. De igual modo, se precisa que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó a los miembros de la Fuerza Pública de la aplicación de la Ley 100 de 1993, estableciendo: “ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 11 El artículo 191 del Decreto Ley 1211 de 1990, consagró sobre las prestaciones que derivaban del fallecimiento de un miembro de las Fuerzas

Militares: “ARTÍCULO 191. MUERTE SIMPLEMENTE EN ACTIVIDAD. Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en actividad, por causas diferentes a las enumeradas en los dos (2) artículos anteriores, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes

prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 del presente Estatuto.” Es decir, que este compendio normativo no reguló expresamente la pensión de sobrevivientes para la muerte en servicio activo, salvo que el servidor contara con 15 años de servicios, y solo hasta la entrada en vigencia del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, fijó el régimen pensional y de asignación de retiro por fallecimiento en servicio de los miembros de la Fuerza Pública, en cuyos artículos 19 a 21 consagró: “ARTÍCULO 19. Muerte en combate. A la muerte de un Oficial,

Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente Decreto, tendrán derecho, a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada como a continuación se señala: 19.1. Para Oficiales y Suboficiales:

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 12 19.1.1. El cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro, en el grado conferido póstumamente, cuando el causante tuviere quince (15) o menos años de servicio. 19.1.2. El cincuenta por ciento (50%) se incrementará en un cuatro por ciento (4%) adicional, por cada año que exceda los quince (15), sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%) por los primeros veinticuatro (24) años. 19.1.3. A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada

año adicional, sin que en ningún caso, el total pueda exceder el noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas. 19.2. Para Soldados Profesionales: 19.2.1. El cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro, si al momento de la muerte el Soldado tiene menos de veinte (20) años de servicios. 19.2.2. Un monto equivalente al que habrían recibido como asignación de retiro liquidada conforme a lo establecido por el artículo 16 del presente decreto. ARTÍCULO 20. Muerte en misión del servicio. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho, a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo del servicio del causante. Si el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, al momento de la muerte, no hubiere cumplido el tiempo mínimo requerido para asignación de retiro, la pensión será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables. PARÁGRAFO. El Ministerio de Defensa reconocerá de conformidad con lo dispuesto en este artículo, las pensiones establecidas en el artículo 6° de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004.

ARTÍCULO 21 . Muerte en simple actividad . A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en actividad, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta, según el caso, por causas diferentes a las enumeradas en

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 13 los dos artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.” Cuando el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, falleciere sin tener derecho a asignación de retiro, la pensión será equivalente al cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables. PARÁGRAFO. El Ministerio de Defensa reconocerá de conformidad con lo dispuesto en este artículo, las pensiones establecidas en el artículo 6° de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004.” La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 1º de marzo de 20182, sobre la aplicación de la Ley 100 de 1993 para

los miembros de la Fuerza Pública, atendiendo el principio de favorabilidad, señaló: “1. Con fundamento en la regla de favorabilidad, los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en esta última, artículos 46, 47 y 48. Este régimen deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios.

2. Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, toda vez que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional.

3. Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, deberán tenerse en cuenta los siguientes parámetros: i) habrá de verificarse la identidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se 2 Consejo de Estado. M.P. Dr.William Hernandez Gómez. Exp. 68001-23-33-000-2015-00965-01(376016).

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 14 reconoce y solo en caso de existir plena identidad entre ambos total o parcialmente, podrá efectuarse el aludido descuento; ii) la entidad solo podrá descontar lo pagado por compensación a aquellas personas a favor de las cuales se reconoció la pensión, y en el porcentaje en que les haya correspondido la compensación por muerte; iii) no podrá hacerse deducción alguna del porcentaje de la compensación por muerte que fue pagada a quien no es beneficiario de la pensión de sobrevivientes; iv) para esta deducción deberán indexarse tanto el monto de la compensación por muerte como el retroactivo pensional a favor del demandante; v) en aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte que debe descontarse supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, deberá realizarse un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital.

4. Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad, con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y en vigencia de la Ley 100, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, de acuerdo con lo previsto por el régimen general que contempla esta prestación.”

Por consiguiente, los familiares cercanos de los servidores de la Fuerzas militares que hayan fallecido en servicio activo, antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, tend