PGN - PENSION DE SOBREVIVIENTES - Regulación legal

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reconocimiento de pensión de sobrevivientes PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES-Regulación legal ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Prevalencia del derecho sustancial sobre las formas El ordenamiento jurídico colombiano se fundamenta en la Constitución Política y de allí se derivan las reglamentaciones de las diversas materias allí contenidas, por lo que estima este Despacho que le asiste razón a la primera instancia, al administrar justicia siguiendo los mandatos previstos en los principios superiores de nuestro Estado Social de Derecho, en cuanto confrontó los actos administrativos acusados con los bienes jurídicos de mayor valor, entidad y protección, como son, la prevalencia del derecho sustancial sobre las meras formalidades, que entre otras, se encuentran instituídas como mecanismo garantizador del derecho sustancial a través de la aplicación de principios, como la solidaridad y la universalidad. RETROSPECTIVIDAD DE LA LEY-Situación de improcedencia Se estima que acertó el Tribunal de instancia al aplicar el derecho vigente al momento del deceso del causante de este caso, es decir, la ley 12 de 1975, en cuanto el Sr Alfonso Rojas falleció en marzo de 1987, cuando aún no existía el ordenamiento que solicita la parte demanda le sea aplicado, lo cual no tiene posibilidad de ocurrir, ni antes de la sentencia base de la decisión recurrida ni en la actualidad, pues, como bien lo explica el aparte citado en la impugnación, la retrospectividad entra a jugar algún papel sobre los hechos nacidos en la vigencia de la ley anterior y no

consolidados en ésta, pero que los entra a regular una nueva ley; por tanto, en este asunto no hay lugar a dudas sobre la improcedencia de aplicar la ley 100, porque la situación se consolidó enteramente en vigencia de la ley que regulaba expresamente la materia, lo cual no revive con leyes posteriores, pues no habría seguridad alguna en el ordenamiento ni se podrían consolidar derechos, pues se daría total incertidumbre si normas posteriores desconocieran eventos consolidados. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Difiere entre los régimenes pensionales general y especial No se comparte la posición de la actora, pues las aplicaciones por favorabilidad que se han decidido por la justicia especial, se han referido a la convivencia temporal de regímenes especiales y el general, como el de la Fuerza Pública, al que sí hay lugar a la aplicación por favorabilidad, pero por suponer la existencia contemporánea de dos regímenes, uno general y otro especial; pero en manera alguna cuando el caso se reguló por completo con el régimen especial vigente al momento del hecho que demarca la aplicación de la ley, como es el fallecimiento del causante. VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO-Principio de legalidad La discusión se limita al tema de la aplicación de la ley en el tiempo y por tanto, se estima que debe inclinarse la jurisdicción por el principio de legalidad y admitir la vigencia de la ley hacia el futuro y mientras se encuentre vigente. 1

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 428 de 2014

SIAF 2014 - 396755

Bogotá, noviembre 11 de 2014

Señores Magistrados:

H. Consejo de Estado

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda

Consejera Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

E. S. D.

Expediente : 05001233000201300121 01

No. Interno : 4719 - 2013

Actor : María Eugenia Gallo Toledo

Identificación: C.C. 39’631.292 de Bosa

Demandado : CAJANAL - UGPP Asunto : Concepto del Ministerio Público Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Controversia : Pensión de sobrevivientes Procede el Despacho, dentro del término previsto por la ley, a rendir el concepto del Ministerio Público como interviniente en el presente proceso, en el que se surte recurso de apelación contra la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que no accedió a la prosperidad de las pretensiones.

I. DEBATE PLANTEADO La demandante pretende se le reconozca pensión de sobrevivientes, como compañera permanente y supérstite del Sr. Alfonso Rojas Palomino, quien laboró para el Departamento Administrativo de Seguridad y falleció el 22-031987, lo que la llevó a solicitar dicha prestación a la Caja Nacional de Previsión en nombre y representación de su menor hijo Johnnatan Alfonso Rojas Gallo, quien se encuentra con incapacidad del 90%; pretensión rechazada por la demandada que manifiesta que el hecho generador ocurrió en vigencia de la ley 12 de 1975 que exigía 20 años de servicios para ganar el derecho y el servidor fallecido no cumplía con tal requisito.

1. PRETENSIONES La ciudadana María Eugenia Gallo Toledo a través de apoderado judicial, Dr.

Gustavo Adolfo Ortiz, demandó que se declarara la nulidad de la Resolución 31024 del 30 de junio de 2006 y de la Resolución PAP 043858 del 11 de marzo de 2011, expedidas por la Asesoría de la Gerencia de CAJANAL y por el 2 liquidador de la misma, por las cuales se le negó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes. Como consecuencia de lo anterior, se ordenara a la demandada hacer dicho reconocimiento mediante acto administrativo nuevo a favor de la accionante y; se le condenara a pagar las mesadas por concepto de pensión de sobrevivientes desde el fallecimiento del de cujus con sus intereses e indexación monetaria y, así en forma vitalicia. Que se le ordenara a la demandada pagar los perjuicios físicos y morales por negar el reconocimiento reclamado a los dos beneficiarios. Que se condenara a la demandada al pago de las sumas necesarias para hacer los ajustes al valor, con base en el I.P.C., conforme al artículo 178 del C.C.A. y al reconocimiento de intereses conforme al artículo 177 del mismo estatuto. Que se condenara en costas a la demandada y se dé cumplimiento a la sentencia dentro del término previsto por el código mencionado.

2. HECHOS Se presentan como hechos que sustentan las pretensiones: El Señor Alfonso Rojas Palomino (q.e.p.d.) falleció el 22 de marzo de 1987 en actos del servicio, como detective del D.A.S. –seccional Antioquia-, quien al

momento del deceso venía cotizando para pensión y había acumulado 383 semanas. La Señora María Eugenia Gallo Toledo, estaba casada con el Sr. Rojas Palomino, con quien procrearon al menor Johnnatan Alfonso Rojas Gallo, quien desde su nacimiento padecía de limitación física –autismoy al momento de la presentación de la demanda contaba con 28 años de edad e incapacidad física del 90%. En 1999, debido a la situación precaria que atravesaba pidió a CAJANAL la pensión de sobrevivientes y éste le contestó: “que en el inventario de expedientes no se encontró expediente alguno a nombre del señor ROJAS

PALOMINO”.

El 8 de marzo de 2006 se formuló petición de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, presentando los soportes que daban cuenta del cumplimiento de los requisitos de ley; la cual fue contestada mediante la Resolución 31024 de 2006, por la cual se negó la jubilación post mortem y la sustitución de la misma, porque según CAJANAL había que dar aplicación a la ley 33 de 1985 que ordenaba que al no cumplirse el requisito de la edad se exigía el del tiempo laborado, es decir 20 años. Esta decisión se dio 7 años después de la primera y estando vigente la ley 100 de 1993. Se interpuso de recurso de Reposición y se recabó el mismo en febrero de 2007, sin recibir pronunciamiento alguno, por lo que se inició acción de tutela que ordenó dar respuesta en 48 horas, sin que se hiciera en ese momento ni 3 después, por lo que se promovió incidente por desacato sin obtenerse resultado alguno; sólo hasta el 11 de marzo de 2011 se pronunció mediante la

resolución PAP 43858, negando el derecho legítimo de la peticionaria y su familia. Las personas discapacitadas tienen derecho a que el Estado les brinde un trato desigual favorable, como el caso del menor demandante a través de su madre. Se agotó la etapa de conciliación extrajudicial sin obtener acuerdo alguno.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Indicó como normas violadas; los artículos: 4º, 13, 23, 42, 43, 45 a 47, 53 de la Constitución Política; 46 y 47 de la ley 100 de 1993.

Los actos acusados violaron la obligación del Estado Colombiano de salvaguardar los derechos de los ciudadanos en situación de debilidad manifiesta. El caso presente no podía negarse con los argumentos esgrimidos por CAJANAL, debido a que la jurisprudencia ha señalado en reiteradas ocasiones que existe una excepción a la aplicación de las normas especiales, cuando el régimen general sea más favorable (C. de E. radicado 2000-0093-01 (1707-02) citó apartes). Transcribió los artículos 46 y 47 de la ley 100 y de allí infirió con facilidad que el régimen más favorable es de este ordenamiento, pues no exige 20 años de cotización y con los 2.685 días o 383 semanas se cumple con el requisito para acceder al derecho: por tanto hubo violación al principio de igualdad, pues hay otros beneficiarios que con 50 semanas si logran el reconocimiento, por lo que el caso de un detective del DAS que falleció por un atentado terrorista no puede recibir un trato discriminatorio, máxime con las circunstancias de su cónyuge

supérstite y su hijo sobreviviente, pero con condiciones de limitación en extremo severas.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La UGPP, contestó la demanda (folios 174 a 178); se opuso a las pretensiones; afirmó sobre los hechos dijo que no le constaban las circunstancias del fallecimiento del de cujus ni de salud de su hijo; y aceptó que la petición fue negada por CAJANAL y la interposición de recurso.

Expresó como fundamentación fáctica y jurídica de la defensa que los actos demandados conservan incólume su presunción de validez, pues no han sido desvirtuados debido a la ausencia de vicios y a su expedición por autoridad competente con observancia de las ritualidades de ley. Conforme a los hechos acreditados en el proceso, se tiene que el Sr. Alfonso Rojas Palomino falleció el 22 de marzo de 1987, fecha que circunscribe el asunto a la ley vigente en el tiempo de ocurrencia del tal evento, que no es otra que la ley 12 de 1975 cuyo texto previó: 4 Artículo 1º.- El cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas. Al momento del deceso el servidor del DAS había cotizado 383 semanas, algo más de 6.7 años, por lo que no cumple el requisito exigido en la ley.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante providencia del 23 de septiembre de 2013 (folios 281 a 289), no accedió a las pretensiones del litigio.

Para este efecto, hizo un recuento de los aspectos y hechos relevantes de los dos casos, de las normas invocadas para fundamentar las presuntas violaciones y los conceptos de infracción de éstas o argumentos de la demanda; se refirió a la posición de la demandada, a los alegatos de las partes y expuso las consideraciones para decidir. Precisó como aspecto previo, que tal como fue expuesto en el auto del 2 de agosto de 2013, que fijó la fecha de audiencia inicial, en este asunto se hace presente el fenómeno de la sucesión procesal (Art. 60 C.P.C.), debido a la liquidación de CAJANAL por el Decreto 877 del 30-04-2013 y la asunción de procesos misionales por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales –UGPP-. Individualizó los actos acusados y concretó la decisión que contienen, aclarando que el acto confirmatorio agregó que no era posible dar aplicación a la ley 100 de 1993. Fijó el problema jurídico en la determinación de si les asisten derechos de pensión de sobrevivientes a la demandante, quien sobrevivió a la muerte del Sr. Alfonso Rojas ocurrida el 22-03-1987, en vigencia de la ley 12 de 1975 y de la ley 33 de 1985; por la nueva regulación de la ley 100 de 1993.

Detalló lo probado (folios 285 y 286; pasó el estudio del régimen aplicable a los miembros del DAS el 22-03-1987, para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; tema que abordó citando el artículo 1º de la ley 12 de 1975 y el artículo 1º de la ley 33 de 1985. Hizo referencia al “régimen general” y transcribió el artículo 46 de la ley 100 de 1993 y su modificación por el artículo 12 de la ley 797 de 2003. Con esos elementos de juicio, reconoció que el C. de E. hizo aplicaciones retrospectivas de la ley por favorabilidad, para los casos que no se consolidaron en vigencia de la vieja ley pero que podía regular la nueva ley, pues ésta puede válidamente regular una situación de hecho ocurrida antes de su vigencia, 5 actualizándola y cobrando efectos sobre ella en función del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 superior; pero en decisión del 25 de abril de 2013 la misma corporación rectificó su posición, afirmando que no había lugar a la aplicación esa figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior (citó apartes de la providencia). Conforme al antecedente jurisprudencial recién mencionado, se tiene probado que el Sr. Alfonso Rojas Palomino falleció el 22-03-1987, por lo que el régimen jurídico aplicable era la ley 33 de 1985, que exigía 20 años continuos o discontinuos para que sus herederos tuvieran derecho a la pensión de

sobrevivientes, por lo que al no tener o contar con este requisito por haber cotizado 383 semanas, no alcanzó a consolidar el derecho.

6. APELACIÓN A folios 291 y ss se encuentra el escrito de impugnación presentado por la parte demandante a través de su apoderado, cuyo objeto es la revocatoria del fallo de primera instancia; reiteró sus argumentos básicos, citó jurisprudencia relativa a la protección a las mujeres cabeza de familia, de donde dijo que se fijaron allí situaciones bien definidas respecto a esas mujeres, lo cual no fie atendido debidamente por la sentencia impugnada.

Hizo recuento de sentencias del C. de e. en las que dice se dio aplicación favorable y por equidad al régimen general con prevalencia sobre el especial (sentencia del 6 de marzo de 2006, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya; del 7 de octubre de 2010, M.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero; del 18 de febrero de 2010, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren). La jurisprudencia vigente al momento de radicar la demanda permitía las pretensiones de esta demanda, por lo que no puede sorprenderse a la parte demandante negándole el derecho que había sido aceptado. En el acápite de retrospectividad de la ley plantea que el operador judicial debe dar aplicación a las normas constitucionales en caso de enfrentamiento con las legales y cita partes de la sentencia T-110/11. Solicitó el amparo de pobreza respecto a la condena en costas, pues la situación precaria de la demandante no le permite hacerse cargo de tal

situación.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Problema jurídico.

Lo constituye la determinación de la legalidad del derecho que le asiste a la demandante y su hijo de reclamar pensión de sobrevivientes no reconocida por CAJANAL; puntualizando sobre los aspectos objeto de alzada, en el sentido de justificar la demanda con la jurisprudencia vigente en ese momento y la cual interpreta le favorecía a la parte actora. 6

2. Norma reguladora del caso Ley 12 de 1975

Artículo 1º.- El cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas Ley 33 de 1985 Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio

3. Caso Concreto.

El ordenamiento jurídico colombiano se fundamenta en la Constitución Política y de allí se derivan las reglamentaciones de las diversas materias allí

contenidas, por lo que estima este Despacho que le asiste razón a la primera instancia, al administrar justicia siguiendo los mandatos previstos en los principios superiores de nuestro Estado Social de Derecho, en cuanto confrontó los actos administrativos acusados con los bienes jurídicos de mayor valor, entidad y protección, como son, la prevalencia del derecho sustancial sobre las meras formalidades, que entre otras, se encuentran instituídas como mecanismo garantizador del derecho sustancial a través de la aplicación de principios, como la solidaridad y la universalidad. Se estima que acertó el Tribunal de instancia al aplicar el derecho vigente al momento del deceso del causante de este caso, es decir, la ley 12 de 1975, en cuanto el Sr Alfonso Rojas falleció en marzo de 1987, cuando aún no existía el ordenamiento que solicita la parte demanda le sea aplicado, lo cual no tiene posibilidad de ocurrir, ni antes de la sentencia base de la decisión recurrida ni en la actualidad, pues, como bien lo explica el aparte citado en la impugnación, la retrospectividad entra a jugar algún papel sobre los hechos nacidos en la vigencia de la ley anterior y no consolidados en ésta, pero que los entra a regular una nueva ley; por tanto, en este asunto no hay lugar a dudas sobre la improcedencia de aplicar la ley 100, porque la situación se consolidó enteramente en vigencia de la ley que regulaba expresamente la materia, lo cual no revive con leyes posteriores, pues no habría seguridad alguna en el 7 ordenamiento ni se podrían consolidar derechos, pues se daría total incertidumbre si normas posteriores desconocieran eventos consolidados.

No se comparte la posición de la actora, pues las aplicaciones por favorabilidad que se han decidido por la justicia especial, se han referido a la convivencia temporal de regímenes especiales y el general, como el de la Fuerza Pública, al que sí hay lugar a la aplicación por favorabilidad, pero por suponer la existencia contemporánea de dos regímenes, uno general y otro especial; pero en manera alguna cuando el caso se reguló por completo con el régimen especial vigente al momento del hecho que demarca la aplicación de la ley, como es el fallecimiento del causante. La discusión se limita al tema de la aplicación de la ley en el tiempo y por tanto, se estima que debe inclinarse la jurisdicción por el principio de legalidad y admitir la vigencia de la ley hacia el futuro y mientras se encuentre vigente. Por lo anterior se considera que la sentencia impugnada se adecua en su parte resolutiva a las presentes consideraciones, por lo cual, se estima esa decisión correcta y ajustada a nuestro ordenamiento jurídico.

III. CONCEPTO De acuerdo con lo expresado, se considera que el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia se adecua al ordenamiento aplicable al caso concreto y, por tanto, esta agencia del Ministerio Público solicita que se CONFIRME la decisión de primera instancia.

De los Señores Consejeros,

CRISTINA GRUESO SÁNCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el H. Consejo de Estado

CGS/GARF

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