PGN - PENSION DE SOBREVIVIENTES - Regulación legal para la rama judicial y el ministerio públic

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES-Reconocimiento de indemnización sustitutiva PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES-Aplicación del derecho vigente al momento del deceso del causante Se estima que acertó el Tribunal de instancia al aplicar el derecho vigente al momento del deceso del causante de este caso, es decir, la ley 100 de 1993, en cuanto falleció el 5 de octubre de 2005, antes de la reforma realizada por la ley 797 de 2003, que fue posterior y no puede aplicarse al caso concreto, de ahí que la legislación reguladora del caso, es la ley 100 de 1993 original, la cual exigía para adquirir la pensión de vejez 55 años de edad y 1000 semanas de cotización y, en el caso de la pensión de sobrevivientes, 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior al deceso del afiliado. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES-Regulación legal para la Rama Judicial y el Ministerio Público PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES-Requisitos fijados en al Ley 100 de 1993 Los requisitos exigidos para tal evento fueron instituidos en el artículo 46 de la ley 100, donde expresamente se establecieron dos posibilidades para reconocer esa prestación a los grupos familiares de quienes no hubieren alcanzado el status pensional, como en este caso, refieren a que se esté cotizando al momento del fallecimiento y se tengan por lo menos 26 semanas cotizadas o, que se hayan realizado el mismo número de cotizaciones dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, es decir, en el presente caso,

no se dieron ninguna de las posibilidades previstas por la ley, por cuanto el causante falleció el 5 de octubre de 1995 y había laborado hasta el 17 de enero de 1990, más de 5 años antes, lo cual no permite la aplicación de la norma que autoriza o regula el derecho. SECTOR PÚBLICO-Difiere en su regulación en materia laboral con el sector privado/SECTOR PÚBLICO-Expedición de ordenamientos especializados por labores El legislador colombiano vio que existían grandes diferencias entre el empleador público (Estado) y el patrono particular, lo que llevó a expedir leyes para regular cada uno de estos sectores en forma separada, ya desde la ley 6ª de 1945 y antes, por ejemplo, se dieron regulaciones especiales aplicables concretamente a sectores específicos y con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo se hicieron efectivas las necesidades de dar tratamientos diferentes a los dos sectores que venían perfilándose con anterioridad; por ello es claro, que las regulaciones de un sector tiene un origen y desarrollo diverso, pues la naturaleza de estas difiere por muchos aspectos; de ahí, que a los trabajadores particulares se les consagraron 1 prerrogativas que atendieran las características de la relación trabajador-patrono, ligados por un contrato de trabajo, mientras que para el sector público, se expidieran ordenamientos especializados por labores y a cada uno se le hicieran regulaciones diferentes entre sí, como por ejemplo, las prestaciones de la Fuerza Pública, la de los educadores, la de la justicia, la de las comunicaciones, etc, pues cada función del Estado ameritó en su momento de esas precisiones legislativas, que perfilaron grandes diferencias entre los sectores oficial y privado.

SERVIDOR PÚBLICO-La ley rige sus actividades, funciones y deberes El derecho laboral administrativo se caracteriza porque el servidor público está sujeto a las previsiones de la ley, en sentido amplio, su actividad está regida por esta y debe cumplir sus deberes apegado a sus precisos contenidos, por ello, cada empleo tiene sus funciones y el servidor debe hacer lo que la ley y el reglamento le ordenan o señalan, no puede pasarse de ahí. Por otros aspectos, la forma de ingreso, permanencia y retiro, están claramente determinadas, así como el sistema de carrera o las vinculaciones diversas existentes, por necesidad, por confianza, por oportunidad, etc., siendo todos estos aspectos diferentes al sector privado, salvo, el caso de los trabajadores oficiales que comparten aspectos importantes de su relación con el Estado en la misma forma que el trabajador particular con su patrono.

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 345 de 2012

SIAF 2012 - 42510

Bogotá, noviembre 19 de 2012

Señores Magistrados:

H. Consejo de Estado

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda

Consejera Ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

E. S. D.

Expediente : 760012331000200701456 01

No. Interno : 1598 - 2012

Actor : Norma Stella Tobón de Serna Identificación : C.C. 38’967.109 de Cali

Demandado : CAJANAL Asunto : Concepto del Ministerio Público Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Controversia : Pensión de sobrevivientes –P.G.N.-

Procede el Despacho, dentro del término previsto por la ley, a rendir el concepto del Ministerio Público como interviniente en el presente proceso, en el que se surte recurso de apelación contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2010 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a la prosperidad de las pretensiones y ordenó reconocer una indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes.

I. DEBATE PLANTEADO La demandante pretende se le reconozca pensión de sobre vivientes o en su defecto se ordene el pago de la indemnización del artículo 37 de la ley 100, como cónyuge supérstite del Sr. Roberto Serna Meléndez, quien laboró en la Procuraduría General de la Nación por mas de 13 años, lo que la llevó a solicitar dicha prestación a CAJANAL, sin que ésta institución respondiera algo sobre el particular; planteamiento no compartido por la parte demandada, la cual se opuso a las pretensiones y formuló excepciones de no agotamiento de la vía gubernativa, cobro de lo no debido, prescripción e, innominada.

1. PRETENSIONES La ciudadana Norma Stella Tobón de Serna a través de apoderada judicial demandó que se declarara la nulidad del acto presunto negativo, expedido por CAJANAL, E.I.C.E., por el cual se le negó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes y, como consecuencia de lo anterior, se ordene dicho reconocimiento, teniendo en cuenta el salario más alto devengado en el último año de servicios y el valor más alto de los demás emolumentos percibidos

durante ese lapso; que se condenara a la demandada a pagar las mesadas dejadas de cancelar desde el 5 de octubre de 1995 (fecha en que se produjo el derecho) hasta la fecha de presentación de la demanda y posteriores a esta, calculando los incrementos anuales y las mesadas adicionales de junio y diciembre; que la condena se cumpla dentro de los términos previstos por los artículos 176 y 178 del C.C.A., además que se apliquen intereses moratorios causados luego de la ejecutoria de la sentencia y hasta el pago efectivo y, que las sumas descritas sean indexadas con base en el I.P.C., es decir, en la forma y plazos previstos por los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

2. HECHOS Se presentan como hechos que sustentan las pretensiones: El Señor Roberto Serna Meléndez, laboró para la Procuraduría General de la Nación y en la Rama Judicial durante 13 años, 3 meses y 5 días. Falleció el día 5 de octubre de 1995. Contrajo matrimonio católico con la Señora Norma Stella Tobón el 23 de octubre de 1965, tiempo convivido con su esposa hasta el deceso.

El 6 de junio de 2007, la cónyuge supérstite solicitó a CAJANAL el reconocimiento de la pensión de sobreviviente. Trascurrieron mas de 4 meses desde entonces sin que la entidad de previsión diera respuesta, surgiendo así el silencio administrativo negativo y quedando agotada la vía gubernativa.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Indicó como normas violadas; los artículos: 5º, 6º, 13 y 58 de la Constitución Política; 46 de la ley 100 de 1993. En su concepto de violación explicó que el artículo 5º superior fue infringido porque al negar la prestación solicitada, CAJANAL puso en peligro a la demandante y a su entorno familiar, quienes dependían Íntegramente del esposo, pasando a vivir del rebusque, debido a la difícil situación económica. El artículo 6º superior también fue desacatado al no reconocer la pensión de sobrevivientes, por cuanto no se actuó conforme a la ley y la Constitución Política, se incumplieron las funciones a cargo como era la de reconocer la prestación a la viuda por el fallecimiento de su esposo, quien cotizó para pensiones. El artículo 13 constitucional fue infringido, porque si se le reconoce la pensión de sobrevivientes a la supérstite de un servidor que cotizó 26 semanas, menos de un año, como no se le va a reconocer a quien cotizó 688 semanas. Mediante Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049, respecto a la pensión de sobrevivientes del sector privado, estableció como requisito para acceder al derecho, cotizaciones por 300 semanas; por lo que al aplicarse un régimen diferente al sector público se infringió el principio citado, por darse tratamiento diferente a situaciones iguales. La negación de la prestación violó el artículo 48 superior, porque al existir el número de semanas cotizadas, incluso en número superior al exigido por la ley 100 de 1993, era obligación de la entidad de previsión reconocer la pensión de

sobrevivientes. Para el caso era aplicable el Decreto 546 de 1971, por haber laborado el de cujus todo su tiempo laboral al servicio de la Procuraduría general de la Nación y la Rama Judicial, ordenamiento 20 años anterior a la ley 100; entonces, al existir vacíos, como el de la pensión de sobrevivientes, este debía llenarse con normas similares que se ajustaran al caso concreto, tal como podía hacerlo el Decreto 758 de 1990 o, acudir a la jurisprudencia, como lo hizo el Consejo de Estado mediante la sentencia del 26 de octubre de 2006, que trata de la aplicación de la equidad para solucionar omisiones legislativas en casos concretos.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA CAJANAL E.I.C.E., contestó la demanda (folios 57 a 60) oponiéndose a las pretensiones; afirma que los actos administrativos para ser atacados deben existir y, en el evento de ser lesivos al ciudadano éste podrá atacarlos mediante la tutela de sus derechos conculcados; por lo que en este caso, la demandante estimó que agotó la vía gubernativa, sin haber intentado previamente, antes de acudir a la justicia contenciosa administrativa, obtener una respuesta por parte de la demandada, pues se debió tener en cuenta que ésta debe responder miles de peticiones por lo que en muchas ocasiones pueden excederse los términos previstos, pero sin actuar jamás con mala fe o falta de diligencia.

Formuló excepciones de: No agotamiento de la vía gubernativa, la cua explica así: “Etapa esta indispensable antes de acudir a la Jurisdicción Contenciosa

Administrativa”; Cobro de lo no debido, por no existir ninguna obligación legal a cargo de CAJANAL; Prescripción, de las mesadas que se hubieren causado 3 años antes de la presentación de la demanda e; Innominada, si resultare probada dentro del proceso cualquier situación de hecho o de derecho que beneficie los intereses de la demandada.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia del 19 de noviembre de 2010 (folios 87 a 103), accedió parcialmente a las pretensiones fundamentales del litigio y ordenó el pago de la indemnización sustitutiva prevista por el artículo 49 de la ley 100 de 1993.

Para este efecto, hizo un recuento de los aspectos y hechos relevantes del caso, de las normas invocadas para fundamentar la violación y el concepto de ésta o argumentos de la demanda, refirió a la posición de la demandada, a los alegatos de las partes y expuso las consideraciones para decidir, sin que hiciera un estudio expreso de las excepciones de cobro de lo no debido ni de prescripción de la acción, pues las dos serían abordadas al decidir el fondo del asunto y, respecto a la de falta agotamiento de la vía gubernativa, explicó que tratándose de un acto presunto negativo el C.C.A. señala que no hay necesidad de agotamiento de esa vía, conforme lo prevé el artículo 135 de ese ordenamiento. Precisó el problema a resolver, en la determinación de si le asiste derecho a la actora para que se le reconozca una pensión de sobrevivientes, según las previsiones reguladoras de la Rama Judicial o, en su defecto, si procede hacer

el reconocimiento de una indemnización sustitutiva, consagrada en el artículo 37 de la ley 100 de 1993. Concretó la “Tesis de la Sala”, afirmando de entrada que las pretensiones de la demanda serían negadas, porque: I.- Si bien se acreditó que el de cujus laboró para la Rama Judicial y el ministerio Público entre 17-08-1977 y el 17-01-1990, no se acreditó que hubiera realizado aportes al sistema pensional con posterioridad a ese fecha, de manera, que la actora no cumple con los requisitos de edad y tiempo de cotización exigidos por el régimen especial, el Decreto 546 de 1971. II.- Respecto a la pretensión de reconocimiento de indemnización sustitutiva, la Sala accederá, pero en aplicación del artículo 149 de la ley 100, atendiendo al principio de favorabilidad del artículo 288 del mismo ordenamiento. Procedió a establecer el régimen normativo aplicable, citando inicialmente los artículos 6º y 7º del Decreto 546 de 1971 que tratan sobre la pensión de jubilación y el 12 del Decreto 717 de 1978 sobre factores salariales aplicables a los servidores judiciales. Concretó las disposiciones aplicables a los casos de las pensiones de sobrevivientes, efecto para el cual citó el artículo 46 de la ley 100, modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003, que regula este tipo de pensión indicando los beneficiarios y requisitos para acceder al derecho, en dos modalidades básicas, la primera, la de los familiares o grupo familiar de un pensionado por vejez o invalidez que fallezca y, la segunda, los miembros del

grupo familiar que estuviera afiliado al sistema y que hubiere cotizado 50 semanas dentro de los últimos 3 años anteriores al deceso; luego citó el artículo 49 que trata la indemnización sustitutiva, destinada a los miembros del grupo familiar del afiliado fallecido que no hubiere reunido los requisitos para que los suyos accedieran a la pensión de sobrevivientes, por lo que, en sustitución, se les reconoce una indemnización equivalente a la que hubiere correspondido en caso de indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, conforme al artículo 37 de la ley 100. Relacionó como probado en el proceso: copia auténtica de la solicitud de reconocimiento pensional del 6 de julio de 2007 (Folios 3-6); copia auténtica del registro civil de defunción del Sr. Roberto Meléndez, en el que consta su fallecimiento el día 5 de octubre de 1995 (folio 7); copia auténtica del registro civil de matrimonio del Sr. Roberto Meléndez y la Sra. Stella Tobón Ceballos (folio 8); Certificado expedido por el Feje de la División de Gestión Humana de la Procuraduría General en que consta que el Sr. Roberto Meléndez se vinculó a esa institución el 17-08-1977 y salió el 30-04-1978 y luego se volvió a vincular desde el 25-08-1978 hasta el 17-01-1990 (folio 9); certificados y copias de Acuerdos relacionados con la permanencia del Sr. Roberto Meléndez en la Rama Judicial y los salarios devengados allí (folios 10-24).

En el acápite del caso concreto estudió el tema del cumplimiento de requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes solicitada, para lo cual debe acudirse al Decreto 546 de 1971, habida cuenta que al causante lo regía el régimen de transición de la ley 100 de 1993 y que la ley 33 de 1985 permitía su inaplicación a los regímenes especiales, por ello debe acudirse al artículo 6º de aquel Decreto especial que establece los requisitos para acceder al derecho a la pensión de jubilación en monto del 75% de la asignación más alta recibida en el último año de servicios; todo lo cual, contrastado con lo probado en el proceso, arroja como resultado que luego del 17 de enero de 1990 no se realizaron cotizaciones por parte del causante, por lo que a su cónyuge supérstite no le asiste derecho a recibir la pensión de sobrevivientes, pues el de cujus al momento de fallecer no había cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, porque laboró para la Rama Judicial y el Ministerio Público por 13 años, 3 meses y 5 días, es decir, sin cumplir el tiempo para acceder a ese derecho, además tenía 53 años de edad pues había nacido el 30 de mayo de 1942, es decir, no contaba con la edad exigida por el régimen especial citado. Con todo, acudió la primera instancia a las soluciones jurisprudenciales en los casos que los regímenes especiales no concedan los derechos en condiciones más favorables a los regímenes generales, para efectos de establecer si a la actora le asiste el derecho a una indemnización sustitutiva (citó

pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado). Citó el artículo 46 de la ley 100 para verificar si existe el derecho a obtener pensión de sobrevivientes por parte de la actora, concluyendo que no es así porque: “Se aprecia en el sub-júdice, que el causante tampoco cumplió con el requisito de aportes durante las cincuenta (50) semanas de los tres últimos años inmediatamente anteriores a su muerte, toda vez que con posterioridad a la fecha de retiro del servicio, esto es, el 17 de enero de 1990, no se acreditó dicha cotización…”. Pero la propia ley 100, previó para estos casos, en el artículo 49 la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, dirigido hacia el grupo familiar del afiliado que al momento del fallecimiento no hubiere reunido los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, a quienes se les reconocerá, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiere correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la ley 100. Señaló la primera instancia, que el caso se encuadra por sus circunstancias de hecho a los preceptos del artículo citado, por lo que en aplicación de la favorabilidad y las jurisprudencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que han decidido en casos similares en el sentido de ordenar el pago de la mencionada indemnización sustitutiva, procede acatar dichas directrices y acceder a la pretensión subsidiaria. Por último, respecto a la excepción de prescripción explicó que los derecho

pensionales en esta materia no tienen afectación alguna y, que la Corte Constitucional ha dicho que esos efectos pueden extenderse a la indemnización sustitutiva (T546-2008), por lo que esta institución sigue los principios de imprescriptibilidad de las pensiones y, por ende, no le prescribieron los derechos a la actora.

6. APELACIÓN Del folio 107 al 109 se encuentra el escrito de impugnación presentado por la parte actora, cuyo objeto es la revocatoria del fallo de primera instancia, en cuanto constituye una violación al principio de igualdad constitucional, pues no puede ser, que al régimen de los trabajadores privados o particulares en casos como el presente se les reconozca la pensión de sobrevivientes con 300 semanas de cotización, no se le pueda aplicar a los servidores públicos por el sólo hecho de tener esta condición, lo cual evidencia la existencia de un vacío legal, pues al momento de fallecer el causante de este caso, no existían normas que autorizaran o consagraran la pensión de sobrevivientes para los servidores de la Rama Judicial, pero, al contrario, para los trabajadores particulares del sector privado, si existía dicha regulación, exigiéndoseles haber cotizado 300 semanas, en cualquier tiempo.

En apoyo de sus afirmaciones cita nuevamente la sentencia del 26 de octubre de 2010, M.P. Dr. Jaime García, que trató sobre “la equidad para remediar injusticias, cuando existe omisión legislativa para solucionar un caso concreto”. Acudiendo a la jurisprudencia señalada, pide se aplique la equidad y por este conducto al Decreto 758 de 1990, “que regía lasa pensiones de los empleados

del sector privado”, pues de no hacerse de esta forma, se incurriría en violación a la igualdad constitucional.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Problema jurídico.

Lo constituye la determinación de la legalidad del derecho que le asiste a la demandante de reclamar pensión de sobrevivientes reconocida por CAJANAL, en aplicación del régimen regulador de la pensión de sobrevivientes para el sector privado, conforme al Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año, por equidad, igualdad y favorabilidad, conforme a la jurisprudencia nacional.

2. Norma reguladora del caso

CONSTITUCIÓN POLÍTICA

TITULO VIII.

DE LA RAMA JUDICIAL

CAPITULO I.

DE LAS DISPOSICIONES GENERALES (…) “ARTICULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” (…) Ley 100 de 1993 (original) ARTICULO 11.- Modificado Ley 797 DE 2003.- Campo de Aplicación. El Sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan

cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes. ARTICULO 49.- Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Sobrevivientes. Los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente ley. CAPITULO IV Pensión de sobrevivientes ARTICULO 46.- Modificado Ley 797 DE 2003, Art. 12.- Requisitos para obtener la Pensión de Sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiera cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere

cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. Parágrafo. Para efectos del computo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley. ARTICULO 37.- Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado LEY 126 DE 1985 (antecedente normativo) (…) “ARTICULO 1o. El cónyuge supérstite, el compañero o compañera permanente y los hijos menores o los mayores incapacitados física o mentalmente y de manera permanente, de un funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público que muriere como consecuencia de homicidio voluntario, durante el desempeño de su cargo y sin haber cumplido el tiempo de servicio requerido por la Ley para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, tendrá derecho a una pensión vitalicia del 75% del sueldo o salario que devengaba al momento de su muerte.” (…)

3. Caso Concreto.

Sea lo primero expresar que este Despacho entiende como objeto del recurso interpuesto la revocatoria de la sentencia de primera instancia en su totalidad, incluida la parte favorable a la parte impugnante. El tema puesto a nuestro concepto es el descrito al inicio de este acápite y refiere a la aplicación del régimen laboral privado a un caso de derecho laboral administrativo. En segundo lugar, el ordenamiento jurídico colombiano se fundamenta en la Constitución Política y de allí se derivan las reglamentaciones de las diversas materias allí contenidas, por lo que estima este Despacho que le asiste razón a la primera instancia, al administrar justicia siguiendo los mandatos previstos en los principios superiores de nuestro Estado Social de Derecho, en cuanto confrontó el acto administrativo presunto negativo demandado con los bienes jurídicos de mayor valor, entidad y protección, como son, los derechos de las personas en situación económica difícil y la prevalencia del derecho sustancial sobre las meras formalidades, que entre otras, se encuentran instituídas como mecanismo garantizador del derecho sustancial a través de la aplicación de principios, como la favorabilidad, pues si se hubiere detenido en el plano de las pretensiones Se estima que acertó el Tribunal de instancia al aplicar el derecho vigente al momento del deceso del causante de este caso, es decir, la ley 100 de 1993, en cuanto el Sr Roberto Meléndez falleció el 5 de octubre de 2005, antes de la reforma realizada por la ley 797 de 2003, que fue posterior y no puede aplicarse al caso concreto, de ahí que la legislación reguladora del caso, es la

ley 100 de 1993 original, la cual exigía para adquirir la pensión de vejez 55 años de edad y 1000 semanas de cotización y, en el caso de la pensión de sobrevivientes, 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior al deceso del afiliado. Antes de esta ley, la Rama Judicial y el Ministerio Público no contaban con normas específicas que concedieran una pensión de sobrevivientes por causa de muerte natural, la hubo sí por causa de muerte originada en homicidio voluntario, fue la ley 126 de 1985, pero este no es el caso del supuesto de hecho descrito, por lo que no hay que recurrir a dicho ordenamiento. La solicitud de pensión de sobrevivientes pudo hacerse, entonces, en vigencia de la ley 100 que la consagró, reuniendo dos modalidades de circunstancias, la primera atinente a los “pensionados por vejez o invalidez” que fallecieran y, la segunda destinada a “los afiliados” que fallecieran, ésta es una institución jurídica nueva para nuestro ordenamiento, antes no existía, pues lo que se reconocía era la sustitución pensional, la cual quedó claramente prevista por la primera de las modalidades descritas; así es, que el derecho para pretender el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que no hubieren cumplido los requisitos para pensionarse por vejez o invalidez, sólo nació a la vida legal colombiana con la ley 100 de 1993, es decir, antes de ésta no existía el derecho para los servidores públicos. Los requisitos exigidos para tal evento fueron instituidos en el artículo 46 de la

ley 100, donde expresamente se establecieron dos posibilidades para reconocer esa prestación a los grupos familiares de quienes no hubieren alcanzado el status pensional, como en este caso, refieren a que se esté cotizando al momento del fallecimiento y se tengan por lo menos 26 semanas cotizadas o, que se hayan realizado el mismo número de cotizaciones dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, es decir, en el presente caso, no se dieron ninguna de las posibilidades previstas por la ley, por cuanto el causante falleció el 5 de octubre de 1995 y había laborado hasta el 17 de enero de 1990, más de 5 años antes, lo cual no permite la aplicación de la norma que autoriza o regula el derecho. El Tribunal, con buen tino, observó que se pretendió subsidiariamente, el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista por el artículo 37 de la ley 100, pues observó que los supuestos de hecho del asunto se acomodaban a los supuestos fácticos de dicha disposición, conforme a la remisión realizada por el artículo 49 del mismo ordenamiento, pues el Sr. Meléndez no cumplió requisitos para facilitar que su grupo familiar tuviera derecho a la pensión de sobrevivientes, pero si a una indemnización sustitutiva de una pensión de vejez, por lo que accedió a tal petición, con lo cual se coincide. Ahora bien, parte del apelante de la existencia de un vacío jurídico y de la equiparación de los regímenes privado y público para efectos de conceder un derecho no previsto para los servidores del Estado pero sí para los del sector privado, lo que amerita una mención sobre los temas propuestos.

En materia de derechos laborales consagrados en la legislación de una Nación a sus habitantes, no es dable, siquiera imaginar, que todas las personas tienen acceso a todos los derechos previstos para la diversidad de posibilidades de actividades que puedan darse en la sociedad, por ello, la naturaleza de las ocupaciones, oficios, profesiones u, oficios, indican la creación de concesiones o prerrogativas acordes a la actividad o a las circunstancias, de ahí, que las necesidades de regulación de las relaciones laborales, fueron inicialmente divididas para dos sectores bien definidos, el