PGN - PENSION DE SOBREVIVIENTES - Reliquidación procedente

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 209

08-11-07

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: Dr. JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 1047-07

ACTOR : INGRID LORENA GUIZA BLANCO

DEMANDADO : FUERZA ÁEREA COLOMBIANA

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.- Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la providencia del 15 de febrero de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la cual accedió a las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES A folios 5 y s.s. del cuaderno principal y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la actora a través de apoderado judicial demandó, la resoluciones Nos. 1254 del 4 de diciembre de 1998 proferida por el Jefe de Recursos Humanos del Comando de la Fuerza Aérea Colombiana, “Por el cual se reconoce y ordena el pago de prestaciones sociales y se hace una declaración en fundamento en el expediente de la Fuerza Aérea No. 500803 de 1998” y 70 del 16 de

febrero de 1998, proferida por la misma autoridad administrativa “Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 1254 del 4 de 2 diciembre de 1998, con fundamento en el expediente de la Fuerza Aérea No. 500803 de 1998”. Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad demandada reconocer a Daniela del Mar Gómez Guiza como causahabiente del fallecido Capitán de la Fuerza Aérea Sergio Andrés Gómez García y por tanto, se le pague la pensión de jubilación a la que su fallecido padre tenía derecho según lo establece el decreto 1211 de 1990. Como hechos que argumentan sus pretensiones manifestó que el Capitán Sergio Gómez García falleció en misión del servicio prestando sus servicios a la Fuerza Aérea Colombiana, como consta en la Resolución 1205 del 4 de diciembre de 1998y en el certificado de defunción del 29 del mismo mes y año; el Director de Recursos Humanos de la Fuerza Aérea expidió la resolución No. 1254 del 4 de 4 de diciembre de 1998 por la cual se reconoce y ordena el pago de prestaciones sociales a los causahabientes del fallecido, pero no ordenó el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación a los mismos, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1211 de 1990, por lo que se interpusieron los recursos de ley confirmando en todas sus partes la decisión inicial que negó el derecho pretendido.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

De folios 56 y s.s. la entidad demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y argumenta que de acuerdo con lo establecido en el artículo 189 del decreto 1211 de 1990, en el expediente no está comprobado que el causante hubiera cumplido el requisito de los 12 años de servicios para que, por haber muerto en servicio activo, la entidad le reconozca la pensión mensual vitalicia de jubilación, además de que con ocasión del deceso del Capitán Sergio Andrés Gómez García se consolidaron unas prestaciones sociales reconociendo a favor de la menor un 50% y “…el 50% restante fue dejado a salvo en poder de la Fuerza hasta tanto no se acreditara el vínculo de parentesco entre el causante y la menor próxima a nacer” (fl. 57). 3

2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA A folios 116 y s.s. el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia del 15 de febrero de 2007, accedió a las súplicas de la demanda y luego de hacer el recuento respectivo de lo actuado, manifestó que la demandante solicita se le reconozca a la menor Daniela del Mar Gómez Guiza, en su calidad de hija del extinto Capitán de la Fuerza Aérea Sergio Andrés Gómez García, la pensión de sobrevivientes por la muerte de su padre en misión del servicio activo de acuerdo con lo prescrito en el artículo 190 del Decreto 1211 de 1990.

Acto seguido relata cómo falleció el Capitán de la Fuerza Aérea en misión del

servicio, según el “INFORME ADMINISTRATIVO POR MUERTE”, contenido en el documento No. 042 del 15 de octubre de 1998 suscrito por el Comandante del Comando Aéreo de Combate No. 1 de Puerto Salgar (Cundinamarca); así mismo, obra al expediente la Hoja de Servicios No. 5-127 del 15 de noviembre de 1998, en la cual se liquida el tiempo de servicios del militar fallecido que arroja un total de 11 años, 11 meses y 27 días; no obstante, no se le pueden computar los 3 meses de alta que arguye la demandante porque el causante no cumple los requisitos para ello. El a quo estima que pese a que la demandante no invocó la violación del Sistema de Seguridad Social Integral, “…la Sala encuentra aplicable el artículo 46 de la ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que si bien el causante no cumple con los requisitos para ser acreedor a la pensión de sobrevivientes contemplada en el régimen especial, pero reúne las condiciones previstas en el régimen general, debe aplicarse este, en aras del principio de favorabilidad y en desarollo del principio de igualdad” (fl. 124). Cita también apartes de una providencia del H. Consejo de Estado del 22 de febrero de 2001, con ponencia del Magistrado Alberto Arango Mantilla, en la que en un caso de un agente de policía que si bien no cumplía los requisitos para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes con base en el régimen especial de la Policía Nacional, sí los cumplía, en exceso, con base en el régimen general de la ley 100 de 1993 y 4 por tanto, debía concederse lo pedido. Por tanto, en el sub júdice, el juez de primera

instancia, accede a las súplicas de la demanda.

3. EL RECURSO DE APELACIÓN A folios 142 y s.s. la apoderada de la entidad demandada disiente del fallo apelado en cuanto que si bien es cierto, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en el Departamento del Cesar, le reconoció a la señora demandante, la pensión post mortem, pero como la ley establece que cuando el docente cumple 19 años de servicios, le deben reconocer a sus beneficiarios, la pensión post mortem, por el término de cinco (5) años, (Decreto 224 de 1972). Indica que si el causante no hubiera fallecido hubiera cumplido los 20 años de servicios y así, su esposa tiene derecho a una pensión vitalicia de sobrevivientes y no a la pensión post morten, en comento.

Posteriormente, hace alusión a los principios de equidad, igualdad y justicia, para concluir que al causante y sus beneficiarios debe dárseles el mismo tratamiento que en otros casos se ha dado, para lo cual cita una sentencia del H. Consejo de Estado, del 22 de febrero de 2001, M.P. Alberto Arango Mantilla, en la cual se accedió a lo pedido, en cuanto el causante cumplía los requisitos exigidos en el artículo 46 de la ley 100 de 1993.

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, procede a pronunciarse sobre la demanda en los siguientes términos: Se trata de dilucidar si le asiste razón a la demandante para que, en calidad de esposa del causante y en representación de sus hijos menores, se le reconozca la

pensión de sobreviviente de su fallecido esposo. 5 Lo primero que debe determinarse es si resulta aplicable al presente caso la normatividad invocada en la demanda, estos es, los artículos 46 y 48 de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de sobrevivientes en el régimen general de seguridad social, habida consideración de que el fallecimiento del causante ocurrió durante su vigencia. Antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, el personal del magisterio se encontraba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales creado por la ley 91 de 1989 y para el reconocimiento de las pensiones de jubilación y sustituciones pensionales o pensión de sobrevivientes se aplicaban los requisitos establecidos por las leyes 50 de 1886, 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, 42 de 1933, 6ª. de 1945, 64 de 1947, 12 de 1975, 64 de 1947, 12 de 1975, 43 de 1975, 33 de 1985, 60 de 1993, 91 de 1989, 4ª. de 1992, 115 de 1994 y por los Decretos 1135 de 1934, 1105 de 1940, 996 de 1951, 1264 de 1981, 2277 de 1979, 681 de 1989, 1713 de 1960, 1812 de 1953, 3157 de 1968, 224 de 1972, 179 de 1982 y 1140 de 1992. Precisamente la entidad accionada reconoció a la demandante la pensión de sobrevivientes por cinco años con base en lo dispuesto por el Decreto 224 de 1972

(folios 56 a 58). Con la expedición de la ley 100 de 1993, se creó un sistema integral de seguridad social y se reguló todo lo concerniente a sistema general de pensiones, pero en su artículo 279 se expresó lo siguiente: “ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente Ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de Seguridad Social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los 6 pensionados de la misma. Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente Ley, ingresen a la Empresa Colombiana de PetróleosEcopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de Seguridad Social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol. PARÁGRAFO 1o. La empresa y los servidores de que trata el inciso

anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida. PARÁGRAFO 2o. La pensión gracia para los educadores de que trata las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la Caja en el pago de sus obligaciones pensionales. PARÁGRAFO 3o. Las pensiones de que tratan las leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados. PARÁGRAFO 4o. <Adicionado por el artículo 1o. de la Ley 238 de 1995, el nuevo texto es el siguiente:> Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”. Del texto transcrito se deduce, sin ningún esfuerzo, que el personal afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio quedó excluido de la aplicación del régimen pensional establecido en la ley 100 de 1993. La Corte Constitucional en sentencia C-461 de 1995, dio respaldo constitucional a los regímenes exceptuados, en los siguientes términos: “El establecimiento de regímenes pensionales especiales, como

aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la 7 vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta. No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales. Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones. En consecuencia, la norma que estudia la Corte, configura una discriminación que atenta contra el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política. Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta y se asegure a los maestros vinculados antes del 1° de enero de 1981 al

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a la pensión de gracia, un beneficio sustantivo equivalente al pago de la mesada adicional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993”. Con base en las anteriores consideraciones y aplicando las normas pertinentes de la ley 100 de 1993 para este especial caso, en virtud de los principios de igualdad y favorabilidad, este Despacho estima que la sentencia apelada debe ser REVOCADA y en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda, por las razones que pasan a explicarse. Al folio 8 del expediente, obra una certificación expedida por el Rector del Colegio Nacional de Bachillerato Mixto de Chiriguaná, en el que se da cuenta que el causante, señor EUDES ALIRIO ASPRILLA TORRES, laboró como docente de tiempo completo, en dicho establecimiento educativo, desde el 1º de septiembre de 1976, con retroactividad al 9 de agosto de 1976, hasta el 28 de agosto de 1995, fecha en que fue declarado vacante el cargo, es decir, que tuvo un tiempo total de servicios de 19 años, 19 días. De folios 65 a 88 y del 91 al 95, obran las respectivas certificaciones de los aportes realizados por el causante a la Caja Nacional de Previsión Social, desde el año 1976 8 hasta el año 1989, lapso en el que se hicieron los respectivos descuentos, conforme lo establece la ley 91 de 1989, que creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, máxime cuando en la Resolución No. 519 del 11 de julio de 1996,

proferida por el Delegado Permanente del Ministerio de Educación Nacional ante el Fondo Educativo Regional del Cesar, por la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión post mortem a favor de la demandante, visible al folio 56 del cuaderno principal, determina que: “…el docente EUDES ALIRIO ASPRILLA TORRES laboró al servicio del Estado durante el término de 18 años… y que a la fecha de su fallecimiento se encontraba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio…” . El artículo 46 de la ley 100 de 1993, regula lo atinente al derecho que tiene el grupo familiar del causante, al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, siempre que aquél fallezca, habiendo cumplido alguno de los siguientes requisitos: “a). Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por los menos veintiséis semanas al momento de la muerte. b). Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.” En consecuencia, es claro que el causante, cumplió, en exceso, las exigencias previstas en el artículo 46 de la ley 100 de 1993, en cuanto no sólo cotizó por más de 26 semanas, sino que también lo hizo por más de las 26 semanas durante el último año de servicios, es decir, durante el período comprendido entre el 28 de agosto de 1994 hasta el 28 de agosto de 1995, fecha en que sucedió el siniestro. Obra también al proceso la copia del registro de matrimonio celebrado entre el

causante y la demandante (fl. 97), por lo cual, debe ordenarse el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente y sus mesadas adicionales, a la señora Zandy Yolandys Berrio Arias, en calidad de cónyuge sobreviviente. La cuantía de la pensión deberá calcularse de acuerdo con lo establecido en el artículo 48, inciso segundo de la ley 100 de 1993, a partir de la fecha de la muerte del señor Eudes 9 Alirio Asprilla Torres, esto es, a partir del 28 de agosto de 1995, con la respectiva indexación. El reconocimiento de la pensión de sobreviviente aludido, debe hacerse sobre la base de todo lo devengado por el causante, durante el último año de servicios. Este criterio ha sido expuesto por reiterada jurisprudencia de las Altas Cortes del Estado, al analizar el concepto de “salario”, en el entendido de que al cumplimiento de los requisitos de ley, el reconocimiento pensional debe hacerse sobre el promedio del salario devengado durante el último año de servicios, teniendo en cuenta que el causante de la pensión de sobrevivientes que se reclama se encontraba en el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, por cuanto al 1º de abril de 1994, fecha en que empezó a regir dicha disposición tenía más de 15 años de servicio y más de 40 años de edad. Según lo expuesto y de acuerdo a reiterado criterio de esa Sala, la pensión de sobrevivientes debe liquidarse teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

La doctrina y la jurisprudencia colombianas han coincidido en afirmar, conforme a lo dispuesto en el C.S.T., artículo 127 que constituye salario: no sólo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la denominación que se adopte…” Consejo de Estado, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia del 27 de abril de 2000, expediente 14477. Ahora bien, en un caso de reliquidación de pensión de jubilación, la Alta Corporación se pronunció en los siguientes términos: “RELIQUIDACION DE PENSION DE JUBILACION - Procedencia según la asignación salarial devengada durante el último año de servicios, actualizada conforme al índice de precios al consumidor / PENSION DE JUBILACION - Ordena indexación del ingreso base de liquidación / REGIMEN DE TRANSICION - Aplicación. Actualización de la pensión de jubilación de persona desvinculada del sector público en el momento en el cual cumplió el requisito de edad / INDEXACION DE LA PENSION

• Aplicación

10 Le corresponde a la Sala determinar en la presente controversia si el demandante tiene derecho a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación, actualizando el valor del ingreso que sirvió de base para el reconocimiento de la prestación, de acuerdo con la variación del Indice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, según lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En el asunto bajo examen está demostrado que para la época del retiro del demandante, ya acreditaba el tiempo de servicio necesario para obtener la pensión de vejez de

acuerdo al régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, respetando las condiciones señaladas en la Ley 33 de 1985; sin embargo la administración consideró que el actor no tenía derecho al reajuste de la prestación, pues al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 aún no había cumplido la edad requerida para acceder a la pensión y tampoco estaba cotizando al Sistema, por tanto no se adecuaba a las reglas que para tal efecto se fijaron en el nuevo ordenamiento legal. A juicio de la Sala, el desequilibrio del derecho en perjuicio de los intereses del demandante se produce por una contingencia legislativa que debe ser resuelta bajo los criterios de equidad e igualdad, previstos en el ordenamiento Constitucional como valores de la justicia que permiten la aplicación del derecho. Es evidente que en la Ley 33 de 1985, aplicable en este caso por remisión tácita del artículo 36 de la Ley 100/93, no se previó el mecanismo de la indexación de las sumas reconocidas por concepto de prestaciones sociales y, por tanto, no hay sustento legal para que el INCORA deba acceder a la petición de la actora. Dentro de este contexto no resulta contrario al ordenamiento jurídico actualizar el valor del ingreso que sirvió para liquidar la pensión del demandante, con base en la variación del índice de precios al consumidor según lo certifique el Dane, pues si el trabajador ya cumplió su carga de aportes exigidas en la ley no hay razón, ni lógica ni jurídica, para negarle el derecho a la reliquidación de las sumas reconocidas por concepto de la pensión de vejez. En este

caso simplemente se hace extensiva la regulación contenida en la parte final del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100/93, así el actor no se encuentre desempeñando algún cargo en la administración pública ya que, como se advirtió anteriormente, el estar bajo el amparo del régimen de transición supone el cumplimiento de las semanas cotizadas que dan lugar a la liquidación correspondiente y de este modo se mantiene el monto de la pensión de vejez. Cabe agregar que esta Sección fijó el criterio jurisprudencial sobre la materia, en fallo del 15 de junio de 2000 dentro del expediente Nº 2926-99, con ponencia del Magistrado Dr. Joaquín Barreto Ruíz. En igual sentido se han proferido las sentencias de fecha 16 de agosto de 2001 dentro del expediente Nº 0770-99) Subsección “B” del Magistrado Ponente Dr. Tarcisio Cáceres Toro y del 18 de abril de 2002 expediente Nº 2967 (2162-2001) Magistrado Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante. Acogiendo los criterios de la jurisprudencia citada y de acuerdo a los razonamientos expuestos, la Sala concluye que se debe confirmar el fallo apelado.(CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"- Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA, catorce (14) de noviembre de dos mil dos (2002).Radicación número: 25000-23-25-0001999-0041-01(0748-01).

11 Como la Sección Segunda del Consejo de Estado, se pronunció en caso similar al presente concediendo la prestación reclamada, se invoca lo expuesto en la sentencia del 22 de febrero de 2001, con ponencia del Magistrado Arango Mantilla (Exp. 3229 de 1999). Por los argumentos descritos, esta Agencia del Ministerio Público, solicita se REVOQUE la sentencia apelada, en cuanto negó las súplicas de la demanda, y en su lugar, se acceda a lo pedido, conforme a lo expuesto en este proveído, ordenando las compensaciones correspondientes, teniendo en cuenta que a la demandante se le reconoció pensión de sobrevivientes por cinco (5) años, según Resolución No. 519 del 11 de junio de 1996 (fls. 56 - 58). De los Señores Consejeros,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado GBF/Macro.-