PGN - PENSION DE SOBREVIVIENTES - Serán beneficiarios los padres del causante si dependían econ

MINISTERIO PÚBLICO EN INTERVENCIÓN-Solicita declarar nulidad de revocatoria unilateral de reconocimiento de sustitución pensional de Colpensiones NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EN ASUNTOS PENSIONALES-Se alega que declaraciones extrajuicio no corresponden a la realidad pues convivencia con pensionado fallecido no fue de 5 años en últimos años de vida PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES-Serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste a título de sustitución pensional PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES-Finalidades de cara a las necesidades económicas causadas por la contingencia de un miembro que atendía sostenimiento PROTECCIÓN A LA FAMILIA-Beneficiario de sustitución pensional de sobrevivientes en su condición de cónyuge o compañero permanente BENEFICIARIO DE SUSTITUCIÓN PENSIONAL-Cónyuge o compañero supérstite debe fundamentar esta calidad bajo una convivencia real y efectiva por 5 años anteriores al deceso del causante REVOCACIÓN DE ACTOS DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETOAdministración se subrogó en una facultad jurisdiccional al decidir revocar unilateralmente el acto administrativo de reconocimiento pensional antes de acudir al juez administrativo REVOCACIÓN DE ACTOS DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETOSi se niega consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley deberá demandarlo ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa BENEFICIARIO DE SUSTITUCIÓN PENSIONAL-Declaración extrajuicio del

pensionado fallecido es prueba que aporta plena certeza sólo hasta la fecha de la misma Si bien es cierto que la declaración extrajuicio del pensionado fallecido es una prueba conducente, necesaria y pertinente a efectos de esclarecer la unión marital de hecho sostenida con la accionada, no es menos cierto que la misma aporta Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 309-2022 Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2020-00565 Colpensiones Vs Esther Ordóñez Página: 2 plena certeza hasta la fecha de la última declaración del señor…, acaecida el 11 de marzo de 2015. Sin embargo, teniendo en cuenta la fecha de su deceso, el 5 de julio de 2017, es menester aclarar con plena certeza este último periodo, correspondiente a sus últimos 2 años y 4 meses aproximadamente de vida en unión marital, de conformidad con los aspectos descritos por la jurisprudencia en este sentido, antes del evento de su fallecimiento Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 309-2022 Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2020-00565 Colpensiones Vs Esther Ordóñez

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PROCURADURÍA DELEGADA DE INTERVENCIÓN TERCERA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 309-2022

Bogotá D.C., 29 de agosto de 2022 Honorables Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección B

Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Ciudad RADICADO 47001-23-33-000-2020-00565-01 (1462-2022)

DEMANDANTE ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSONES - COLPENSIONES

DEMANDADO ESTHER ORDOÑEZ MUÑOZ

ACCIÓN O MEDIO DE Nulidad y Restablecimiento del Derecho CONTROL CONTROVERSIA Sustitución pensional En la condición de Ministerio Público en el trámite de la referencia, y estando en la oportunidad procesal1, procede esta Procuraduría Delegada a rendir concepto2, en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones. Declarar la nulidad del acto de fecha 18 de septiembre de 2017 que expidió el actor reconociendo sustitución pensional a la accionada.

Restablecer su derecho ordenando a la demandada devolver los desembolsos por concepto de mesadas de sustitución pensional, para el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2017 y el 31 de diciembre de 1 Conforme al artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 623 del Código General del Proceso, y el auto de fecha 15 de julio de 2021, notificado en estado del 13 de agosto siguiente.

2 De conformidad con el ordinal 7º del artículo 277 de la Constitución Política, los artículos 23, 28 y 30 del Decreto Ley 262 de 2000 y los artículos 300 y 303 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde al Ministerio Público intervenir como sujeto procesal especial en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando sea necesario en defensa de los intereses generales, del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales. Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 309-2022 Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2020-00565 Colpensiones Vs Esther Ordóñez Página: 4 2019, ordenando igualmente la devolución por concepto de valores girados por salud de la accionada e indexando las sumas devueltas. 1.2. Sustento fáctico. La parte actora relacionó como hechos relevantes, los siguientes: -El sustituido pensional, señora Luis Enrique Osorno Hernández falleció el 5 de julio de 2017, por lo cual se reconoció sustitución pensional a la señora Esther Ordóñez Muñoz, en calidad de su compañera permanente. -Con base en informaciones allegadas a la entidad demandante se inició investigación administrativa la cual concluyó que hubo fraude respecto del reconocimiento de sustitución pensional, pues se pudo establecer que la

señora Ordóñez Muñoz allegó declaraciones extrajuicio que no corresponden a la realidad, pues no convivió con el pensionado fallecido en sus últimos 5 años de vida. -Como consecuencia de los resultados de las investigaciones señaladas se analizaron presuntos delitos y se procedió a revocar el acto de reconocimiento de sustitución pensional, aclarando que debido a los efectos de revocatoria directa de ese acto debe ejercer el presente medio de control ante la jurisdicción. 1.3. Disposiciones señaladas como vulneradas y concepto de violación. En criterio de la parte demandante, se violaron las siguientes disposiciones: Art. 12 Ley 797 de 2003 Arts. 46 y 47 Ley 100 de 1993 Expuso los elementos que consideró más relevantes del ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad de acción de lesividad, justificando igualmente que de acuerdo con la normativa aplicable no se debe agotar el requisito de procedibilidad para el ejercicio de ese medio de control, en el caso en concreto. En materia de revocatoria directa de los actos de la Administración citó el artículo 93, cuando ella considere que el mismo ocurrió por medios ilegales o fraudulentos. A continuación expuso los requisitos para acceder al reconocimiento de pensión de sobrevivientes, en el contexto de la Ley 100 de 1993, aclarando que, la violación de esa normativa para acceder a esa modalidad pensional se origina por la no convivencia de la accionada con el pensionado fallecido, vulnerando en especial el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, configurándose la violación directa de la ley, por lo que fue menester proceder a la

revocatoria del acto de reconocimiento pensional, según las causales Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 309-2022 Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2020-00565 Colpensiones Vs Esther Ordóñez Página: 5 expuestas en el artículo 93 CPACA, en consonancia con el artículo 97 CPACA y el artículo 19 de la Ley 797 de 2003.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Según la sentencia de primera instancia del 8 septiembre de 2021, la demandada no contestó en la oportunidad correspondiente la demanda objeto de la presente controversia.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Magdalena declaró la nulidad de la Resolución SUB 198094 del 18 de septiembre de 2017 de reconocimiento pensional a la accionada y denegó las demás pretensiones, mediante providencia del 8 de septiembre de 2021. Halló un conflicto entre presuntos beneficiarios del mismo derecho pensional, a la luz de la solicitud de la señora Piedad González Jiménez, también como compañera permanente, por lo que acudió a la justicia laboral ordinaria. La accionada por su parte, se presentó como única beneficiaria y el actor, con base en otras solicitudes de reconocimiento de mesada sobre la misma pensión procedió a adelantar investigación administrativa, concluyendo la ausencia del requisito para acceso a pensión de sobrevivientes relativo a convivencia en los últimos 5

años anteriores a la muerte del causante. Llamó la atención sobre el proceso laboral ordinario, hallando como demandados la señora Ordóñez Muñoz y el hijo del pensionado fallecido Aldair Duván Osorno Polo. Aclaró entonces que, de conformidad con la jurisdicción competente, este no es el escenario para determinar y esclarecer los derechos de reconocimiento por sustitución pensional, pero sí puede pronunciarse sobre la legalidad del acto demandado por la entidad que lo expidió, hallando efectivamente inconsistencias en las declaraciones extrajuicio allegadas al proceso judicial, pues el pensionado fallecido afirmó sostener unión marital de hecho permanentemente tanto con la demandada como con la señora González Jiménez, para 2015 y 1997, respectivamente, advirtiendo que la demandada no ejerció derecho de defensa ni contradicción alguno frente a la revocatoria pensional, contrario a las actuaciones ejercida por la señora González Jiménez, concluyendo que en realidad no existe claridad probatoria sobre el lugar de habitación del pensionado fallecido durante los últimos 5 años de vida, por lo que aprobó la nulidad del acto demandado, sin ordenar los reintegros solicitados pues no Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 309-2022 Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2020-00565 Colpensiones Vs Esther Ordóñez Página: 6 se demostró por el actor la mala fe ni temeridad de la accionada, ni fueron

demostradas maniobras fraudulentas ni engañosas de su parte.

4. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la accionada interpuso recurso de apelación contra la sentencia del tribunal. Alegó que la resolución de reconocimiento de sustitución pensional fue revocada por el actor sin consentimiento de la señora Ordóñez Muñoz, el 2 de diciembre de 2019, por lo cual ese acto administrativo no existe jurídicamente. Alegó igualmente una indebida apreciación probatoria, pues de la premisa establecida por el a quo según la cual, a partir de solamente las encuestas llevadas a cabo por el consorcio investigador de Colpensiones no es posible determinar el requisito de la convivencia en los últimos 5 años del señor Osorno Hernández, y a renglón seguido llamar la atención sobre el proceso judicial laboral individual, promovido por la otra presunta compañera permanente, para concluir que el derecho reclamado se encuentra en disputa. En ese mismo sentido, afirmó que dejó de apreciar la confesión del pensionado fallecido en las declaraciones extraprocesales, donde manifestó que desde hacía 36 años tenía unión marital de hecho con la accionada, pernoctando bajo el mismo techo, todo ello declarado bajo la gravedad de juramento, catalogado como medio probatorio válido, señalando igualmente que era su beneficiaria ante la respectiva EPS, situación que perduró, agrega, hasta su muerte.

De conformidad con lo anterior, rechazó el análisis esbozado por el tribunal en cuanto a las inconsistencias encontradas en las diversas declaraciones, y que no debe tomarse como conducta grave el no haber ejercido su derecho

de defensa y contradicción en la vía administrativa y judicial, con base en los incisos primero y segundo del artículo 97 CPACA. Aclaró que, según la jurisprudencia constitucional la vida en común que se exige para la pensión objeto del acto demandado puede suspenderse sin que por ello pierda ese requisito, cuando existe una justa causa para ello.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

5. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO Se estima que, en sede de segunda instancia, el problema jurídico se contrae a determinar si de las pruebas allegadas oportunamente al proceso judicial es posible determinar con certeza que la apelante demandada convivió los últimos 5 años de vida del señor LUIS ENRIQUE OSRONO HERNÁNDEZ y así haber formado con este una unión marital de hecho que

Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 309-2022 Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2020-00565 Colpensiones Vs Esther Ordóñez Página: 7 ratifique la legalidad del acto administrativo de reconocimiento pensional por sustitución pensional.

6. TESIS DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta Agencia del Ministerio Público, con el debido respeto, estima que no se acreditaron con certeza los últimos dos años de vida del pensionado fallecido, en cuanto a su unión marital de hecho con la accionada, hoy apelante, la cual tampoco desvirtuó ni controvirtió la investigación

administrativa del actor, que puso en duda el periodo de su unión marital de hecho, razón por la cual deberá darse el debate probatorio en la instancia judicial correspondiente, declarar la nulidad del acto de revocación de reconocimiento pensional y en lo demás confirmar la sentencia de primera instancia.

7. RAZONES EN QUE SE APOYA LA TESIS EXPUESTA 7.1. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al sub lite. El artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece los requisitos para ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: «Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían

económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez; Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 309-2022 Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2020-00565 Colpensiones Vs Esther Ordóñez Página: 8 c) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.» El artículo 48 ibídem, por su parte, trata sobre las hipótesis de pensión de sobrevivientes, en el inciso primero a título de sustitución pensional, y en el inciso segundo, como modalidad de pensión de sobrevivientes propiamente dicha: «Monto de la Pensión de Sobrevivientes. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100 % de la pensión que aquél disfrutaba. El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45 % del ingreso base de liquidación más 2 % de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas

(500) semanas de cotización, sin que exceda el 75 % del ingreso base de liquidación.» De otro lado, el Consejo de Estado ha ilustrado las finalidades de la pensión de sobrevivientes, de cara a las necesidades económicas causadas por la contingencia de un miembro que atendía al sostenimiento de un núcleo o grupo familiar: «Como bien lo ha dicho esta Sala, la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer de forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir. Por ello, se concibió la pensión de sobrevivientes con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación.» (Consejo de Estado, S.C.A., Sala 11 Especial de Decisión, sentencia del 2 de abril de 2019, rad. 11001-03-15000-2018-01408-00(REV) El ordenamiento jurídico determinó una especial protección a la familia como núcleo esencial de la sociedad; este concepto contempla relaciones familiares basadas en la igualdad de derechos y deberes, sin perjuicio de que exista o no un vínculo matrimonial religioso o civil, de conformidad con la evolución jurisprudencial. Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 309-2022 Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2020-00565

Colpensiones Vs Esther Ordóñez

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Sobre el requisito quinquenal del beneficiario de sustitución pensional de sobrevivientes, en su condición de cónyuge o compañero permanente, ha señalado el Consejo de Estado: Bajo este entendido, resulta pertinente aclarar que, quien ostente la condición de cónyuge o compañero supérstite, para poder hacerse beneficiario de la sustitución pensional, debe fundamentar esta calidad bajo una convivencia real y efectiva al momento de la muerte del causante; la cual no puede confundirse con la existencia de una unión marital de hecho, pues esta primera exige la demostración de una vida común que se mantuvo para el momento del fallecimiento ocurrido, mientras que la segunda si bien supone un vínculo sentimental y la conformación de una comunidad de vida en pareja, mal se haría al inferir que esta institución garantiza prima facie una convivencia efectiva con la presunta pareja, pues para ello es necesario acreditar la existencia del componente afectivo y de relación que tenía con el pensionado al momento de su muerte y durante el término que la ley lo prevé, lo cual como quedó demostrado en el sub lite no ocurrió. Corolario, y no obstante las revelaciones tendientes a la demostración de la existencia de un vínculo sentimental entre la demandante y el finado, pues este existió por unos años, empero, no se vislumbra el requisito de temporalidad de 5 años anteriores al deceso del causante, conforme lo exige la normativa aplicable al sub lite.3 No se desconoce que dichos medios de prueba lograron demostrar que entre la señora Rosalba Herrera Causil y el señor Benjamín Del

Toro existió una relación de pareja e incluso que convivieron por algún lapso, pero no otorgan la convicción de que dicha convivencia se hubiera prolongado (por 5 años) hasta el día de su muerte y que se caracterizara por la manifestación inequívoca de afecto y solidaridad, ni tampoco se llegó a demostrar con estos el elemento de dependencia económica exigido por la ley. En esos términos, no resulta procedente realizar el reconocimiento de la sustitución pensional solicitada por la señora Herrera Causil, tal como lo determinó el a quo, por cuanto la norma aplicable al caso concreto es clara en señalar que deberá acreditarse convivencia con el fallecido por un tiempo no menor a cinco años continuos con anterioridad a su muerte, circunstancia que, se itera, no fue plenamente acreditada con los testimonios transcritos, los cuales, 3 S.C.A., Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 21 de enero de 2021. Exp. 73001-23-33000-2015-00165-01 (5095-2018) Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 309-2022 Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2020-00565 Colpensiones Vs Esther Ordóñez Página: 10 contrario a lo afirmado por la apelante, sí fueron tenidos en cuenta por el Tribunal al momento de dictar sentencia.4 7.2. Caso Concreto. Sea lo primero señalar que el actor no dio cabal

cumplimiento al artículo 97 CPACA, pues la Administración se subrogó en una facultad jurisdiccional, en dado caso no se presente el consentimiento del afectado para la revocatoria en los actos administrativos de carácter particular, y decidió revocar unilateralmente el acto administrativo de reconocimiento pensional antes de acudir al juez administrativo, razón por la cual deberá recomendarse como mínimo la modificación de la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar la nulidad de la Resolución SUB330862 del 2 de diciembre de 2019. Sobre la norma especial en materia de revocatoria directa de los actos administrativos de carácter particular, vulnerada por el actor en cuanto a los incisos segundo y tercero del artículo 97 CPACA, se señala: Revocación de actos de carácter particular y concreto. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular. Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional. En cuanto a la indebida apreciación probatoria alegada por la apelante, si

bien es cierto que la declaración extrajuicio del pensionado fallecido es una prueba conducente, necesaria y pertinente a efectos de esclarecer la unión marital de hecho sostenida con la accionada, no es menos cierto que la misma aporta plena certeza hasta la fecha de la última declaración del señor Osorno Hernández, acaecida el 11 de marzo de 2015. Sin embargo, teniendo en cuenta la fecha de su deceso, el 5 de julio de 2017, es menester aclarar con plena certeza este último periodo, correspondiente a sus últimos 2 años y 4 meses aproximadamente de vida en unión marital, 4 S.C.A., Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 4 de marzo de 2021. Exp. 23001-23-33000-2014-00074-02(6180-18) Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 309-2022 Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2020-00565 Colpensiones Vs Esther Ordóñez Página: 11 de conformidad con los aspectos descritos por la jurisprudencia en este sentido, antes del evento de su fallecimiento. A este último periodo no acreditado, se agregan las investigaciones desarrolladas por Colpensiones las cuales señalan que el causante falleció en otra vivienda ubicada en la ciudad de Barranquilla, ciudad donde debía tratar su enfermedad de cáncer, las declaraciones extrajuicio de los señores

Joaquín Antonio Tapias, Betty Leonor Angulo Atencio y Luis Antonio Mendoza Vesga del 19 de octubre de 2018, las cuales a pesar de coincidir en afirmar la vida marital del señor Osorno Hernández con la demandada, la investigación advirtió inconsistencias en esas declaraciones rendidas, además de señalar que la empresa Cosinte Ltda. en la ampliación de su informe técnico solicitado por el actor, negó la convivencia en los últimos 5 años antes del fallecimiento con la señora Ordóñez Muñoz. Si bien, esta vista fiscal comparte la posición del recurso de apelación, en cuanto a que los resultados de la investigación llevada a cabo por el actor no son concluyentes como para negar con plena certeza que se hubiere dado una unión marital de hecho entre el pensionado fallecido y la accionada, también lo es que la desidia procesal de la parte demandada a lo largo tanto de la vía administrativa como judicial no permitieron esclarecer si las inconsistencias declaradas por Colpensiones en su investigación podían ser fácilmente desvirtuadas, y en todo caso contradichas. En ese sentido, no puede pretender el apoderado de la apelante trasladar la oportunidad procesal probatoria al recurso de apelación para despejar todas las dudas planteadas por la Administración Pública en cuanto a la unión marital de hecho objeto de la presente controversia en los últimos 5 años antes de la muerte del pensionado, porque la ley ni la jurisprudencia permiten dicha actuación, lo cual además opera únicamente por vía excepcional, tal como ha señalado el máximo tribunal de lo contencioso administrativo: El Despacho observa que la solicitud de pruebas fue presentada en

tiempo, según lo establecido en el artículo 212 del CPACA, por cuanto se efectuó antes de que se admitiera el recurso de apelación (…) El artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que cuando se trate de apelación de la sentencia, el decreto de pruebas en segunda instancia es procedente en los siguientes eventos (…) Conforme con la norma transcrita, el decreto de pruebas en segunda instancia es excepcional, pues solo procede en los casos allí señalados. El Despacho observa que la parte actora no indicó en cuál de los casos previstos en el citado artículo se justifica la solicitud de pruebas en segunda instancia, tampoco se advierte que trate de pruebas pedidas de común acuerdo por las partes o dejadas de practicar en primera instancia a pesar de haberse decretado, no versan sobre hechos acaecidos después de transcurrida la Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 309-2022 Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2020-00565 Colpensiones Vs Esther Ordóñez Página: 12 oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, o que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. Además, se anota que la prueba solicitada se encamina a demostrar que la declaración del impuesto de renta del año 2010 presentada por la actora, incluye las operaciones de las sociedades absorbidas, lo cual al tenor de los

artículos 162, 212 y 219 del CPACA, pudo ser probado en primera instancia, y no se trata de hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia. Así las cosas, teniendo en cuenta que no se configura alguno de los supuestos previstos en el artículo 212 trascrito, el Despacho negará la solicitud de pruebas efectuada por la parte demandante.5 Sin perjuicio del análisis de las eventuales omisiones en que presuntamente incurrió el primer apoderado, abogado Mario Alarcón, con miras a establecer si la sala de decisión del ad quem decide si compulsa copias para una eventual investigación disciplinaria o no, según aquello declarado y aportado por la apelante, cabe advertir que es menester primero establecer si la instancia administrativa o judicial le reconoció personería adjetiva para actuar como apoderado en el proceso administrativo y posteriormente judicial, pues no se advierte en principio relación concreta de este con la presente controversia, más allá de las capturas de pantalla y mensajes de voz allegados por fuera de la oportunidad probatoria correspondiente, en el escrito de apelación. Por efecto de la negligencia de la parte demandada con miras a defender su reconocimiento pensional por sustitución y por ende la legalidad del acto administrativo demandado en lesividad, pues no ejerció los recursos previstos en vía administrativa una vez se revocó su mesada pensional, no contestó la demanda, no descorrió traslado para alegar de conclusión, no allegó pruebas conducentes y pertinentes con miras a impugnar los resultados de la investigación llevada a cabo por el actor, no podrá recomendarse la revocación de la sentencia, y tal como había señalado el

tribunal de primera instancia, deberá surtirse el debate probatorio en el proceso judicial laboral individual que se está desarrollando en la justicia ordinaria, con miras a establecer los derechos pensionales reclamados, a partir de una determinación completa de las uniones maritales de hecho y sus tiempos de duración del pensionado fallecido con las señoras Ordóñez Muñoz y González Jiménez.

III. CONCEPTO 5 S.C.A., Sección Cuarta. Sentencia del 21 de febrero de 2020. Exp. 25000-23-37-000-2017-0045801 (24966)

Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 309-2022 Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2020-00565 Colpensiones Vs Esther Ordóñez

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En atención a las consideraciones expresadas, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales, solicita respetuosamente al H. Consejo de Estado, MODIFICAR la sentencia del 8 de sept