PGN - PENSION DE VEJEZ - Aplicación de las normas municipales o departamentales

ACCIÓN DE LESIVIDAD-Contra acto que ordena reconocer y pagar pensión de vejez en universidad pública PENSIÓN DE VEJEZ-Régimen de aplicación para empleados de entidad territorial ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Reliquidación de la pensión y reintegro de las sumas pagadas DERECHOS ADQUIRIDOS-Con el status de pensionado adquiere tales derechos PENSIÓN DE VEJEZ-Régimen de aplicación para empleados de Universidades Territoriales Este tema de las pensiones reconocidas por las Universidades Territoriales ha venido discutiéndose y logró el consenso en el sentido de aceptar que la ley 100 dejó a salvo las situaciones individuales territoriales que hubieren sido definidas antes de la entrada en vigencia de esa ley, esto es, el 30 de junio de 1995; sobre ello, existen numerosos pronunciamientos del H. Consejo de Estado y conceptos de los Despachos que oficiamos como Ministerio Público ante la Sección Segunda de esa alta Corporación. PENSIÓN DE VEJEZ-Fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 en entidades territoriales La norma es clara en afirmar que continuarían vigentes la situaciones individuales que se hubieren definido “con anterioridad a la presente Ley” y, “con base en disposiciones Municipales o Departamentales, en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados”, es decir, que a la entrada en vigencia del ordenamiento regulador del sistema general de pensiones, esto es, 1º de abril de 1994, en general, o el 30 de junio de 1995 (o 1997) a las entidades territoriales, en

especial, las situaciones que se hubieren definido, concretamente, los casos de las personas que hubieren alcanzado el status de pensionados, no perderían su legitimidad, su legalidad, para acceder al derecho pensional conforme a las normas de las entidades territoriales o descentralizadas de éstas. DERECHOS ADQUIRIDOS-No se pueden afectar por providencia judicial posterior DERECHOS ADQUIRIDOS-Son derechos consolidados así su reconocimiento sea posterior Esta Agencia considera procedente la prevalencia de los derechos adquiridos, en los casos de las pensiones reconocidas con base en normas de carácter territorial, siempre y cuando se acredite que el cumplimiento de los requisitos exigidos se encuentren debidamente consolidados hasta inclusive dos años después de haber 2 entrado en vigencia la ley 100 de 1993, para dichas entidades hasta el 30 de junio de 1997, así su reconocimiento sea en forma posterior DOCENTE OFICIAL-Clasificación para efectos pensionales PENSIÓN DE VEJEZ-Aplicación de las normas municipales o departamentales En sentencia del 3 de febrero de 2011, Magistrado Ponente, Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, se explica que en estos casos debe definirse si la persona consolidó el derecho antes del 30 de junio de 1995 y; si la prestación de orden convencional “se halla dentro de los supuestos del artículo 146 de la ley 100 de 1993”, para concluir que estos supuestos traducen que la prestación se fundamente en disposiciones municipales o departamentales, lo cual en este caso si ocurre, por cuanto el acto administrativo que reconoció el derecho se funda en la Convención Colectiva de Trabajo, en la cual intervino

la máxima autoridad de la Universidad y obligó a la misma al acatamiento de dicho ordenamiento, hecho determinante para afirmar que la pensión si se encuentra contenida en las posibilidades previstas por el artículo 146 citado.

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 233 - 2013

SIAF 2013 – 220858

Bogotá, D.C., julio 12 de 2013 Doctor Alfonso Vargas Rincón Consejero Ponente Sección Segunda

H. Consejo de estado

E. S. D.

No. REFERENCIA: 080012331000200602663 02

No. INTERNO: 0321 – 2013

ACCIÓN: Nulidad y restablecimiento del derecho

ACTOR: Universidad de Atlántico DEMANDADA: Maritza Martínez Kelly ASUNTO: Acción de lesividad contra pensión de jubilación Procede el Despacho, dentro del término previsto por la ley, a rendir el concepto del Ministerio Público como interviniente en el presente proceso, en el que se surte 3 recurso de apelación contra la sentencia proferida el 2 de noviembre de 2011 por

el Tribunal Administrativo de Atlántico.

I. DEBATE PLANTEADO La Universidad de Atlántico reconoció pensión de jubilación a la Sra. Maritza Martínez Kelly, pues consideró que los motivos del acto acusado fueron equivocados por cuanto el régimen que cubría a la demandada era el correspondiente a los empleados públicos, como era el de la ley 100 de 1993, por transición, a la ley 33 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994 y no el de las normas de

la Convención Colectiva del Trabajo. Por el otro lado, la parte demandada no acepta la interpretación de la parte actora y fundamenta su posición en la condición de trabajadora oficial de la docente demandada y en los derechos adquiridos, la buena fe y el principio de confianza, basado en los artículos 279, 11 y 146 de la ley 100 de 1993, básicamente.

1. PRETENSIONES La Universidad del Atlántico, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó la nulidad de la Resolución número 283 del 3 de marzo de 1994 y de la Resolución 663 del 28 de abril de 1994, expedida por el Señor Rector de la Universidad y el Gerente de la Caja de Previsión de la Universidad, por las cuales se reconoció pensión de jubilación a la Sra. Maritza Martínez Kelly y se le hizo un reajuste a la misma. A título de restablecimiento del derecho, pidió la reliquidación de la pensión, el pago y reintegro de las sumas pagadas desde la fecha del acto administrativo demandado hasta la fecha de ejecutoria de la providencia que declare la nulidad, en los términos de los artículos 176 y 178 del

C.C.A.

2. HECHOS

La parte actora relacionó como hechos: 4 La Sra. Maritza Martínez Kelly, nació el 23 de febrero de 1947 y se vinculó a la Universidad del Atlántico el 21 de abril de 1975, permaneciendo al servicio del Instituto Pestalozzi de la universidad del Atlántico hasta el 30 de enero de 1994, cuando tenía la condición de docente, cargo cuyas funciones correspondían a un

empleado público, pues no se ocupaba de actividades relacionadas con la construcción o sostenimiento de obras públicas, por lo que se contrariaba el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968. La convención colectiva fue suscrita luego de esa vinculación de la actora. Mediante Resolución 283 del 3-3-1994 se le reconoció pensión de jubilación en cuantía que fue reliquidada y reajustada mediante la Resolución 663 del 28-041994 en un monto de $533.314 a partir del retiro definitivo, es decir, del 30 de enero de 1994. A la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, la demandada era empleada pública docente y contaba con 47 años de edad, lo que la hacía beneficiaria del régimen de transición de dicho ordenamiento, por lo que el régimen anterior al que estaba afiliada era la ley 33 de 1985, el cual exigía 20 años de servicios continuos o discontinuos y 55 años de edad para acceder al derecho a la pensión. La pensión de jubilación fue reconocida en monto del 91.5%, en aplicación de la convención colectiva de 1976, artículo 9º, literal c), la que violó las normas legales y constitucionales que regían para la época. La pensión reajustada incluyó como factores para la liquidación del monto pensional: la prima semestral, la de vacaciones, la de navidad, el sueldo de vacaciones y el quinquenio, conforme al artículo 9º de la convención colectiva de trabajo, es decir, se incluyeron factores extralegales y se concedió la pensión sin el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

5 La posición jurídica adoptada por la Universidad del Atlántico para sustentar la ilegalidad del acto administrativo demandado, se encuentra expuesta en el acápite anterior (hechos) y explicada en el capitulo concepto de violación, en donde, se afirma la infracción al preámbulo y a los artículos: 55 y 150-19 literales e) y f), de la Constitución Política; 1º de la ley 33 de 1985; 36 y 146 de la ley 100 de 1993; 1º del Decreto 1158 de 1994. Transcribió estas disposiciones y afirmó que los actos demandados incurrieron en la violación de los principios constitucionales y las normas legales citadas como infringidas por el acto acusado, luego invocó como causal de nulidad del acto acusado, la violación de normas jurídicas superiores. Explicó como un acto administrativo puede violar normas de superior jerarquía; por violación directa en dos modalidades: a) error de derecho, b) error de hecho y c) aplicación indebida. En este caso planteó hubo violación directa de la ley por error de derecho, mediante indebida interpretación de normas superiores, cuando el funcionario estima que está dando cumplimiento a la ley pero la interpreta erróneamente, igualmente al dar a una prueba un valor diferente al previsto por la ley o apreciarla sin las formalidades legales, como si la regla no existiera. Conforme lo explicado afirmó que los actos demandados violaron directamente la ley 33 de 1985 (Art. 1º) al reconocer una pensión de jubilación por un monto

superior y sin el cumplimiento de los 55 años de edad requeridos en la ley; igualmente el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, en cuanto se incluyeron factores salariales no previstos en este ordenamiento. Citó varios pronunciamientos del contencioso administrativo en los que se defendió la tesis de la incompetencia de las entidades territoriales para fijar regímenes salariales y/o prestacionales, de donde se derivaba la contrariedad de los actos administrativos con la Constitución Nacional de 1886 y la Política de 1991 (Folios 5 y 6).

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

6 La demandad confirió poder especial a la Dra., Yira Ester Salazar el 5 de septiembre 2011 (folios 166), quien dio respuesta a la demanda este mismo día (folios 167-197). La apoderada judicial se manifestó, oponiéndose a las pretensiones, así como aceptando algunos hechos como ciertos y otros calificándolos como no ciertos (la mayoría) pero, dando explicaciones adicionales y generosas sobre estos, entre las cuales se destaca que la condición del demandado era la de trabajadora oficial, conforme al Acuerdo 02 de 1976, el cual hizo la clasificación de los servidores, en aplicación del artículo 5º del Decreto Legislativo 3135 de 1968, por tanto se encontraba en la excepción prevista en el artículo 1º de la ley 33 de 1.985, pues era una trabajador oficial a quien se le vinculó mediante contrato de trabajo, lo cual permitía la aplicación de la convención colectiva. Afirma que la pensionada tenía más de 40 años de edad cuando entró en vigencia

la ley 100, por lo que se le aplicaba el régimen de transición, esto es, se regía por las normas que venían haciéndolo, que no eran otras que las del régimen convencional, pues era trabajador oficial en cumplimiento de contrato de trabajo, suscrito a término indefinido. Hizo un detallado estudio del concepto de trabajador oficial, para establecer que la relación del pensionado con la Universidad contaba con los tres elementos sustanciales de una relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la dependencia respecto del patrono y, el salario como retribución del servicio; además que la autonomía Universitaria y de las entidades territoriales permitía la clasificación de los trabajadores e incluso que la Asambleas Departamentales eran competentes para regular lo referente al personal de las universidades (Ordenanza 42 de 1946) y, éstas, podían aplicar el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y el 4º del Decreto 2127 de 1946, sin intervención del legislador, por lo que dada la legalidad del acto acusado es invulnerable. Explica que el Decreto 80 de 1980 no le era aplicable a las entidades territoriales porque afectaba su autonomía y así fue declarado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Explicó que sólo hasta la ley 30 de 1992 se clasificaron los docentes como empleados públicos, pero que el artículo 123 de ese ordenamiento dejó esa 7 materia a los Estatutos de las Universidades, lo que ocurrió en la U. del Atlántico hasta el año de 1994, por lo que el acto demandado siendo anterior a esa fecha, guardó toda su eficacia. Defendió las tesis de los derechos adquiridos y la buena

fe del demandado y la confianza legítima Concluyó que a la luz de las sentencias citadas del H. Consejo de Estado y de la

H. Corte Constitucional el acto acusado fue expedido conforme a derecho, especialmente por los contenidos y efectos del artículo 146 de la ley 100 de 1993.

Formuló excepciones de falta de jurisdicción por la inaplicación de los artículos 1º y 2º de la ley 712 de 2001 que asigna la competencia para conocer las controversias relacionadas con los trabajadores oficiales (tema decidido en segunda instancia por el Conejo de Estado el 1º de marzo de 2007, folios 231 a 237 C.O., por el cual se revocó la remisión ordenada a la justicia ordinaria). Excepción de prescripción de la acción por haber presentado la demanda 12 años después de haber expedido la Resolución acusada en abril de 1994. Excepción de caducidad, por cuanto se presentó la acción después de dos años de la expedición del acto acusado, infringiendo el numeral 7º del artículo 136 del C.C.A., aplicable a las entidades de derecho público cuando demandan sus propios actos y no permite demandar en cualquier tiempo prestaciones periódicas, como en este caso. Excepción de prescripción pues se aplica el numeral 7º del artículo 136 del C.C.A., por lo que la demandante contaba con 2 años para presentar la demanda y no fue así, como tampoco se cumplió el término de los tres años establecido por el artículo 153 del C.P.T. Excepción de inconstitucionalidad por intentar la acción fuera del término se violó el derecho adquirido de la demandada.

Excepción de nulidad por falta de jurisdicción para conocer del asunto sujeto al conocimiento de la justicia especial, cuando debe adelantarlo la justicia ordinaria 8 conforme a los artículos 1º y 2º del Código de Procedimiento Laboral, modificados por la ley 712 de 2001.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda, declaró no probadas las excepciones propuestas (folios 295 a 319), luego de precisar aspectos relevantes del proceso, como las pretensiones, los hechos, la actuación procesal y las posiciones de las partes, pasó a expresar las consideraciones del caso para decidir, previa aclaración sobre las posiciones jurisprudenciales contradictorias del superior funcional, que llevaban al Tribunal a mantener la postura acatada desde 2008, en el sentido de respetar los derechos adquiridos y garantizar la igualdad, hasta cuando se diera una modificación unificada en el C. de E.

Inició con la alusión a las excepciones previas formuladas, así: la de: prescripción y caducidad, (Art. 136-2-7 C.C.A.), lo cual no opera en este caso porque se trata de una prestación periódica, susceptible de ser demandada en cualquier tiempo, salvo respecto de las mesadas que pasen de tres años, tema que se resolverá la estudiar el caso y de acceder a pretensiones; falta de jurisdicción, en cuanto la Sección Segunda del Consejo de Estado tratando casos similares ha manifestado que la jurisdicción contenciosa tiene el conocimiento de estos asuntos, conforme se explicó al resolver recursos contra decisiones del Tribunal; nulidad e

inconstitucionalidad, temas de mérito que se avocarán al estudiarse la decisión de fondo. Superado el tema previo y la decisión sobre excepciones, procedió la primera instancia a expresar sus consideraciones sobre el caso, limitando el problema concreto a decidir a la determinación de nulidad de los actos acusados, formulándose dos cuestiones: estuvieron ajustadas a derecho las Resoluciones demandadas? y, tiene derecho la demandante al reintegro de las sumas pagadas en exceso, con los ajustes monetarios del caso y por el periodo pretendido? 9 Para resolver estos cuestionamientos dijo que era necesario precisar las normas aplicables a los empleados públicos que trabajaban en universidades del Estado, sus prestaciones y normas de competencia para regular éstas, antes y después de la Constitución Política. Para esos efectos, partió por determinar la competencia para institucionalizar los regímenes de prestaciones sociales, identificando que en vigencia del ordenamiento constitucional anterior dicha función estaba a cargo de legislador, lo cual no cambió con la actual constitución política, que lo hizo a través de ley marco en la cual señaló los objetivos y criterios a tener en cuenta por el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, la fuerza pública, los miembros del Congreso de la República, trabajadores oficiales y en general de los servidores del Estado (Art. 150, literales e) y f), por ello, puede decirse que hay competencia compartida entre el Congreso y el Gobierno. En ese orden, el legislador expidió la ley 4ª de 1992 y señaló las normas, objetivos y criterios que debía atender el Gobierno para fijar el régimen salarial y

prestacional de los servidores públicos, precisando que esa competencia articulada no pueden arrogársela las entidades territoriales (Art. 12) Es el Gobierno Nacional la autoridad competente para fijar el tope salarial de los servidores territoriales, lo que ocurrió con la expedición del Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, en donde se establece para los servidores territoriales el mismo régimen de prestaciones sociales fijados para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional. Esto lleva a entender que ninguna autoridad u organismo territorial, incluidas las universidades de ese orden, tenían o tienen facultad para hacer reconocimientos de pensiones a sus servidores públicos en aplicación de normas locales o internas o, convenciones colectivas. Alude al régimen regulador de pensiones de los servidores territoriales, para este efecto parte de la ley 6ª de 1945, artículo 17, literal b) estableció 20 años de servicio al Estado y 50 años de edad como requisitos para acceder a la pensión; disposición modificada por la ley 65 de 1946, artículo 3o, que fijó el monto en las dos terceras partes del promedio de salarios devengados en el último año de 10 servicios. Luego el artículo 1º de la ley 24 de 1947, modificó el artículo 29 de la ley 6ª de 1945 estableció la acumulación de tiempos servidos en diferentes instituciones y fijó el monto de la jubilación dijo se distribuiría en proporción al tiempo servido y al salario devengado en cada entidad. La ley 4ª de 1966 fijó el monto en el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. El artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 fijó la edad en 55

para los varones y 50 años para la mujeres y el tiempo de servicios en 20 años continuos o discontinuos. El artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 estableció los factores para liquidar las pensiones, disposición derogada por el artículo 1º de la ley 33 de 1985, que modificó parcialmente la edad para acceder al derecho, al fijarla en 55 años para hombres y mujeres y determinó como base para liquidar las pensiones los aportes a las entidades de previsión (modificado por el artículo 1º de la ley 62 de 1985), luego la ley 71 de 1.988, artículo 7º modificó la edad para fijarla en 55 años para la mujer y 60 años para los hombres. En vigencia de la C.P. de 1991 se expidió la ley 100 de 1993, que instituyó el sistema general de pensiones, con dos modalidades o regímenes, el de ahorro individual con solidaridad y el solidario con prima media con prestación definida y para éste fijó como requisito de edad la de 55 años para la mujer y de 60 años para el hombre, sujetas a incremento en el año 2014 en 2 años más a los dos, además fijó un régimen de transición en el artículo 36. A pesar de la ausencia de facultad para regular requisitos de pensiones, ha sido frecuente que entidades territoriales u organismos adscritos o vinculados a éstas se arroguen la atribución y procedan a expedir regulaciones y reconozcan pensiones de jubilación a sus servidores en condiciones de mayor beneficio que las de la ley; situaciones jurídicas de carácter particular contenidas en las

previsiones del artículo 146 de la ley 100 de 1993, disposición que fue declarada exequible por la Corte Constitucional (salvo la extensión de dos años para beneficiarse del derecho) mediante la sentencia C-410 de 1997, en la que se explicó que las situaciones particulares definidas con el régimen pensional vigente 11 antes de la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, eran intangibles y, por tanto el artículo 146 citado las dejaba a salvo, así la precitada norma purgó la legalidad de las situaciones jurídicas individuales en materia de pensión de jubilación, bien por actos expedidos por autoridad territorial derivados de actuación propia o por la aplicación de convenciones colectivas de trabajo; pero no sólo quedaron a salvo las situaciones ya definidas, sino que se beneficiaron además la situaciones por establecerse, siempre que a la fecha de entrar en vigencia el artículo 146 citado, los beneficiarios hubieran cumplido los requisitos exigidos por las normas anteriores y locales para acceder al derecho. La ley 100 entro a regir el 23 de diciembre de 1993, cuando se publicó, pero en atención al contenido del artículo 151 de ese ordenamiento, que previó que el sistema general de pensiones consagrado en esa ley, entraría a regir el 1º de abril de 1994 y aclaró en el parágrafo que el mismo sistema, para los servidores públicos de los niveles, departamental, municipal, y distrital, entraba a regir el 30 de junio de 1995. Concluyó que las pensiones extralegales, vale decir, sin justo título, cuyos beneficiarios fueron empleados públicos de la Universidad del Atlántico, se

consolidaron hasta el 30 de junio de 1995, quedando la situación avalada por el legislador. Con fundamento en las anteriores explicaciones, dijo haber contestado al primer interrogante en el sentido de que SI estuvieron ajustadas las Resoluciones acusadas al ordenamiento. Para responder el segundo interrogante la Sala precisó que la Universidad del Atlántico es una institución de estudios superiores, creada mediante Ordenanza 42 de 1946, adscrita al Departamento del Atlántico; que dicha institución celebró una convención colectiva con el sindicato de trabajadores de esa institución el 5 de abril de 1976, cuyo artículo 9º. Estableció las reglas para reconocer las pensiones de profesores y trabajadores, norma que sirvió de fundamento para el reconocimiento hecho por el Rector a la actora mediante la Resolución cuestionada. 12 Aplicó lo anterior al caso concreto, de la docente Maritza Martínez Kelly, quien prestó sus servicios a la Universidad desde el 21 de abril de 1975 hasta el 30 de enero de 1994, por un término de 18 años, 3 meses y 2 días, cuyo último cargo fue el de docente de la Universidad del Atlántico, por lo que consolidó su derecho el 21 de abril de 1990, cuando cumplió 15 años de servicios, aun cuando el reconocimiento se le hubiere realizado el 28 de abril de 1994; según la sentencia de constitucionalidad citada y en aplicación del literal b) del artículo 9º. y su parágrafo de la Convención Colectiva del 5 de abril de 1976, se le liquidó la pensión con la sumatoria del 5% por cada año laborado, lo que se hizo con

fundamento en el literal c) pero equivocadamente por cuanto corresponde la aplicación de literal c), lo que varía el resultado a un monto del 90% del salario. No obra en el expediente información alguna que indique la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en fecha diferente al 30 de junio de 1995, conforme al artículo 151 citado, por lo cual fuerza concluir que la pensión del demandado, aunque expedida fuera de los parámetros legales, formalmente concebidos, en los que debió fundarse, se purificó por virtud del artículo 146 de la ley 100 de 1993. Dio respuesta negativa al segundo interrogante con base en las explicaciones precedentes.

6. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado judicial de la demandante sustentó recurso de apelación (folios 529 a 546 C.O.), anunciando la metodología del mismo así: Capítulo de antecedentes de la acción e identificación del problema; Capítulo sobre los fundamentos del recurso, dentro del cual enfrentará los temas relativos a los alcances reales de la sentencia C-410 de 1997 y, el desconocimiento de la línea jurisprudencial por la sentencia recurrida.

En el primer tema hace referencia al fundamento normativo de la decisión de primera instancia (Art. 146 de la ley 100) y plantea como problema jurídico por 13 resolver: ¿Es dable predicar que el cumplimiento de los requisitos establecidos en una convención colectiva manifiestamente ilegal los cuales generan el reconocimiento de una pensión de jubilación deba ser respetado, por cuanto se consideran derechos adquiridos que las leyes vigentes no pueden desconocer? Y; ¿La sentencia C-410 de 1997, sirve de fundamento para que se respeten las

pensiones reconocidas con base en convenciones colectivas ilegales?. Sobre el alcance de la citada sentencia, afirma que ésta declaró la exequibilidad del artículo 146 de la ley 100 para hacer respetar los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas en materia pensional, con arreglo a las leyes pertinentes, las cuales se traducen en disposiciones municipales o departamentales, pero en ningún caso en convenciones colectivas ilegales, por lo que no fue el fin de la sentencia el respeto a los derechos adquiridos con base en disposiciones contrarias a la ley, pues interviene por los derechos adquiridos conforme a la ley. Cita varias sentencias del H. Consejo de Estafo para establecer, según su criterio, la línea jurisprudencial que resolvió favorablemente a los demandantes casos similares, como las dictadas el 16 de febrero de 2006, Magistrado Ponente, Dr. Jesús María Lemos Bustamante; del 1º de abril de 2004, Magistrado Ponente, Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda; del 19 de abril de 2007, Magistrada Ponente, Dra. Ana Margarita Olaya Forero; respecto de las cuales releva la incompetencia de las Universidades para darse una regulación prestacional y el hecho que de la ilegalidad no pueden surgir derechos adquiridos. En el análisis del caso concreto, señala que la Universidad del Atlántico bajo sus propias reglas, profirió el Acuerdo 02 de 1976 definiendo un régimen pensional contrario al ordenamiento jurídico, so pretexto del ejercicio de las facultades del artículo 5º del Decreto 3135 e 1968.

La pensión demandada es contraria a la ley 30 de 1992, que limitó la autonomía universitaria en aspectos relativos a salarios y prestaciones de los docentes, al disponer que ese régimen es fijado por el Gobierno Nacional (Art. 77), por lo que cualquier efecto buscado con el Acuerdo 02 de 1976, carece de valor jurídico por 14 ser contrarios a las Constituciones de 1886 y 1991, lo cual lleva a la aplicación directa de la Carta superior, conforme a su artículo 4º., pues no puede concedérsele eficacia a un acto de inferior categoría. El Acuerdo 02 de 1976 fue derogado expresamente por el Decreto 80 de 1980 en sus artículos 97 y 1994, pues el primero de los citados fijó la condición de empleados públicos de los docentes y el segundo la fecha de vigencia. La pensión se fundamentó en norma no exenta de vicio, de ahí que la pensión no representara un derecho adquirido conforme al ordenamiento, como lo defiende la sentencia 410 citada; por ello la decisión de primera instancia no se funda en el respeto de los derechos adquiridos, lo cual se complementa con el contenido de la sentencia SU 253 de 1998, relativa a la aplicación de la Constitución (norma de derecho de rango constitucional) de manera privilegiada frente a otra norma de rango de inferior jerarquía. Señala que los derechos adquiridos se predican bajo la égida de normas vigentes al momento de la consolidación de los hechos, lo que no ocurre en este caso, pues la pensión demandada se soporta exclusivamente en una convención colectiva revestida de ilegalidad.

Cita decisión del 10 de marzo de 2011en la que el Consejo de Estado, con ponencia del magistrado, Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, se hicieron algunas precisiones sobre la improcedencia del beneficio de las convenciones colectivas por parte de los empleados públicos, de la vigencia de la clasificación como trabajadores oficiales máxime hasta la ley 30 de 1992 para los docentes y sobre la adquisición de derechos antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, para concluir que debe fallarse en el orden de exposición y entendimiento del tema, realizada por el apelante, conforme a esta jurisprudencia.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 1º. Problema jurídico.

15 Se contrae a determinar cual es el régimen pensional aplicable al caso concreto del demandado, si es el contenido por el la ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994, en armonía con las leyes 33 y 62 de 1985 y hasta con el Decreto 3135 de 1968, reclamado por la parte actora o, si es el previsto por la ley 100 en forma especial a los regímenes territoriales como lo reclama el afectado; de donde se deriva la importancia de establecer si se consolidó el derecho de la profesora, y en qué calidad lo hizo, a efectos de que se le reconociera pensión convencional de jubilación con fundamento en normas internas de la Universidad (Acuerdos, Convención Colectiva) y/o en aplicación de normas del orden territorial. La posición del Tribunal de instancia parte del supuesto que el afectado fue pensionado en forma legalizada por el legislador a través del artículo 146 de la ley

100 de 1993. El recurrente aboga por la aplicación de la ley 33 de 1985, la ley 100 de 1993 y del artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, en forma articulada, para efectos de la exclusión de factores extralegales concedidos y de la reliquidación con fundamen