PGN - PENSION DE VEJEZ - Aplicación régimen de transición según jurisprudencia de la corte cons

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que declara falta de competencia para conocer trámite de reliquidación pensional DERECHOS ADQUIRIDOS-Se respetan para beneficiarios del régimen de transición PENSIÓN DE VEJEZ-Aplicación régimen de transición según Jurisprudencia de la Corte Constitucional DEMANDANTE-Pérdida del derecho al régimen de transición en pensiones al acogerse al régimen de ahorro individual según sentencia del Consejo de Estado REGIMEN DE TRANSICIÓN-Demandante no lo preservó al cambiarse a régimen de ahorro individual y no alcanzar a cotizar por 15 años de servicio PENSION DE VEJEZ-El actor en principio se encontraba en régimen de transición y no podía pasarse a otro régimen para efectos de su liquidación/PENSIÓN DE VEJEZ-En el sub examine debe liquidarse de conformidad con la ley 100 de 1993 ….Visto el expediente, se tiene establecido que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, 1º de abril de 1994, el demandante contaba con 47 años de edad cumplidos, siendo en principio beneficiario del régimen de transición, en consonancia con lo dispuesto en el inciso 2º del Artículo 36 de la aludida Ley 100. No obstante, con el traslado de régimen que concretó a partir del 1º de mayo de 2000, en el Fondo privado de PORVENIR, encuadra en la exclusión contemplada en el Inciso 4º del citado Artículo; frente a la cual, la Corte Constitucional determinó ser salvable en el caso de haber

completado 15 años o más de cotizaciones a la entrada en vigencia del SGP, salvaguarda no aplicable en beneficio del Actor, puesto que para dicha época tan solo completó 720 semanas cotizadas, equivalentes a 13 años, 9 meses y 28 días. Concluyendo en tal sentido que el Señor…… no puede ser beneficiario del régimen de transición, conforme a los lineamientos expuestos en las Sentencias C-789 de 2002 y Concepto 2008058353-003 del 4 de noviembre de 2008 de la Superfinanciera, en virtud del cual gestionó su retorno a FONPRECON el 1º de enero de 2007. Lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez deba ser liquidada conforme a las previsiones de la Ley 100 de 1993, manteniendo incólume los actos atacados y determinando la confirmación del fallo de instancia. PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA-No es admisible señalamiento de su desconocimiento/REPRESENTANTE A LA CÁMARA-No es admisible dada su calidad y trayectoria tomar trascendental decisión sin informarse ….. Al no ser de recibo por parte de este Ministerio Público los planteamientos presentados por el apoderado del actor en el recurso de alzada, puesto que no es admisible que en consideración a la calidad, formación y trayectoria del actor, quien para la época del traslado a los Fondos Privados se desempeñaba como representante a la Cámara por el Departamento del Valle del Cauca, hubiese tomado una trascendental decisión sin contar con la debida información o fundamento suficiente, que le hubiere

permitido tomarla a conciencia. Tampoco es admisible el señalamiento del desconocimiento del principio de la confianza legítima por cuanto si bien es cierto la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 430-2017 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2347-2017 Marino Paz Ospina vs. FONPRECON Página: 2 misma se configura a partir de una situación irregular, requiere que el transcurso del tiempo y la pasividad de la administración solidifiquen una firme convicción de que se encuentra debidamente amparado y protegido por la Ley, situación que no se evidencia, ante la claridad y expresividad de los requisitos exigidos tanto por las Sentencias C-789 de 2002 y 1024 de 2004, así como el Concepto 2008058353-003 de la Superfinanciera del 4 de noviembre de 2008, que establecen como requisito para preservar el beneficio de la transición el haber cotizado por lo menos 15 años de servicio. Requisito frente al cual el Actor era consciente de no cumplir, demeritando la confianza legítima invocada…. LEGISLADOR-Es potestativo que establezca límites o parámetros para fijación de beneficios frente a derechos adquiridos ….Frente al argumento esgrimido en la alzada referente a la desproporcionalidad, tanto las multicitadas Sentencias de la Corte como el Fallo del Aquo, señalaron que es potestativo del legislador establecer unos límites o parámetros en la fijación de beneficios, para el caso que nos ocupa y precisamente en amparo de la expectativa, el legislador estableció un requisito de 15 años, frente a los 20 que configurarían el derecho adquirido,

el quedarse “cerca” o “ad puertas” frente al límite legalmente establecido, no desconoce una desproporcionalidad, al contrario contemplar tal laxitud, sin duda configuraría el desconocimiento de la Ley, pilar y fundamento del Estado de Derecho. COMPETENCIA-Para acudir a jurisdicción ordinaria no se justifica bajo la finalidad de determinar alcance y garantía de beneficio reclamado/FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Debe confirmarse negando súplicas de demanda Finalmente en cuanto al “dialogo jurisprudencial” propuesto, consideramos que ante la claridad de la norma, y de los derroteros fijados por las Sentencias de la Corte, debidamente acogidos por la Administración en el Concepto 2008058353-003 de la Superfinanciera, no hay vació que justifique el acudir a la Jurisdicción Ordinaria, en procura de determinar el alcance y garantía del beneficio reclamado .Por todo lo expuesto, consideramos que el Fallo de instancia debe confirmarse. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 430-2017 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2347-2017 Marino Paz Ospina vs. FONPRECON

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto No. 430-2017

SIAF 2017-866281

Bogotá, 7 de noviembre de 2017

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

CONSEJERO PONENTE: Dr. CESAR PALOMINO CORTES

E. S. D.

EXPEDIENTE: 250002342000201402564 01 (2347-2017)

ACTOR:

DEMANDADO: FONPRECON

ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTROVERSIA: RELIQUIDACION PENSION DE VEJEZ Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la cual se negaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA

1.1. Pretensiones El libelo señaló: “PRIMERA: Que se declare la NULIDAD del Auto del 15 de febrero de 2012, "Por el cual la Subdirección de Prestaciones económicas declara su falta de competencia", proferido por la Dra. Nakarith Posada Romero, en su condición de Subdirectora de Prestaciones Económicas del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (sic) -FONPRECON.” Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 430-2017 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2347-2017 Marino Paz Ospina vs. FONPRECON Página: 4 “SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se ordene al FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA-FONPRECON, desarchive el trámite de pensión de jubilación y en su defecto conozca del trámite pensional atinente a mi poderdante, reconociendo además su pertenencia al régimen de transición pensionaI.” “TERCERA: Se ordene a la parte demandada dar cumplimiento a la sentencia, en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.” “CUARTA: Se condene a las autoridades demandadas a pagar todas las costas y gastos procesales, en virtud de lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.” 1.2. Hechos De manera relevante, el escrito de la demanda refiere los siguientes supuestos fácticos, que en orden cronológico, se resumen a continuación: - El señor MARINO PAZ OSPINA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 14.936.229 de Cali (Valle del Cauca), nació el día 7 de julio del año 1946. - Al 1º de abril de 1994 acreditaba 625 semanas cotizadas, que equivalen a 12 años y medio. - De 1998 a 2010, se desempeñó como Representante a la Cámara, con el récord de afiliación al Fondo de Pensión que se relaciona a continuación: - Se afilió a FONPRECON del 20 de julio de 1998 al 30 de abril de 2000. - Se trasladó al Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR desde el 1 de mayo de 2000 hasta el 31 de mayo de 2001.

• Se trasladó al Fondo de Pensiones y Cesantías HORIZONTE desde el 1 de junio de 2001 hasta el 30 de septiembre de 2005. - Retornó nuevamente al Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR desde el 1 de octubre de 2005 hasta el 30 de diciembre de 2006. - Retornó nuevamente a FONPRECON desde el 1 de enero de 2007 hasta el 19 de julio de 2010. - El 11 de octubre de 2011, el hoy Actor solicitó a FONPRECON el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, con fundamento en el Decreto 1359 de 1993, régimen especial de los congresistas, al considerar ser beneficiario del régimen de transición. Previo a decidir sobre esta petición se requirió a la AFP PORVENIR para que realizase la revisión del caso, dado que no se remitieron los soportes requeridos que evidenciaren el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Sentencia C 1024 de 2004, proveído que fundamentó el último traslado a FONPRECON. Siendo por lo tanto, puesto el caso en conocimiento de la

Superintendencia Financiera. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 430-2017 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2347-2017 Marino Paz Ospina vs. FONPRECON Página: 5 - En vista de la situación, el 20 de diciembre de 2011, FONPRECON decidió suspender el trámite administrativo radicado bajo el No. 0817 de 2011 por el señor

MARINO PAZ OSPINA. - Mediante Auto del 15 de febrero de 2012, la hoy demandada declaró su falta de competencia para resolver la aludida solicitud prestacional, ordenando el archivo del trámite, bajo la consideración de que el actor había perdido el beneficio de la transición al haberse trasladado de un régimen pensional a otro. Por lo que dicha petición pensional debía ser resuelta por el fondo privado de pensiones PORVENIR, puesto que el último traslado a FONPRECON fue irregular en consonancia con lo establecido en el inciso cuarto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 1.3. Normas violadas y Concepto de la violación La parte actora consideró vulnerados los Artículos 2, 4, 5, 13, 29, 46,48 y 209 de la Constitución; el 36, incisos 4º y 5º de la Ley 100 de 1993; La Circular 019 de 1998, de la Superintendencia Financiera; 3º de la Ley 1437 de 2011. Indicó que la actuación llevada a cabo por la entidad demandada desconoció los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, pues, al aceptar el traslado del demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida desde el año 2007 al 2010, se generó una expectativa legítima de que al cumplir los requisitos de ley el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, reconocería su pensión con el régimen especial de congresistas, máxime que el fondo privado PORVENIR, trasladó los aportes efectuados por el demandante a FONPRECON.

Consideró desproporcionado e irrazonable, que no obstante, el Señor Marino Paz haber cumplido con el 62.5% del tiempo requerido para acceder a la prestación de vejez, no se le permita acceder a los beneficios del régimen de transición.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la demandada, enfatizó que el señor Marino Paz Ospina perdió los beneficios del régimen de transición al trasladarse al Régimen de Ahorro Individual, el día 1o de mayo de 2000, por expresa disposición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. No siendo válido su retorno a FONPRECON, al no cumplir con los requisitos exigidos por las sentencias de la Corte Constitucional, correspondiéndole por tanto al Fondo de pensiones PORVENIR, atender la solicitud prestacional presentada.

3. FIJACIÓN DEL LITIGIO El 2 de junio de 2015, bajo la dirección del Magistrado Ponente Dr. Luis Alberto Álvarez Parra, se celebró la Audiencia Inicial prevista en el Artículo 180 del CPACA, en la que previo pronunciamiento respecto a las excepciones previas, se fijó el litigio en los siguientes términos: Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 430-2017 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2347-2017 Marino Paz Ospina vs. FONPRECON

Página: 6 “(…) “Conforme a lo anterior, el litigio se contrae a determinar, si el señor Marino Paz Ospina

tiene derecho a que se le reconozca pensión de jubilación conforme al régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que con posterioridad a la vigencia de esta ley se acogió al Régimen de Ahorro Individual con Prestación Definida.”

4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 16 de marzo de 2017, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al

Actor. Al considerar que al haberse trasladado MARINO PAZ OSPINA del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual, perdió los beneficios de la transición, según lo señalado en el artículo 36 de la Ley 100. De manera complementaria, como quiera que el demandante, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no cumplió con los 15 años o más de servicios cotizados que hubiesen salvaguardado el aludido traslado, conforme a los lineamientos expuesto en las Sentencias C-789 de 2002 y SU-130 de 2013; lo que le acarrea que la pensión de vejez deba ser liquidada conforme a las previsiones de la Ley 100 de 1993. En relación con el argumento expuesto por el apoderado de la parte actora, quien aboga por la protección de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, los cuales, en su sentir, fueron desconocidos por FONPRECON al crear la expectativa de que la solicitud prestacional iba ser atendida por dicha entidad, precisó la Sala, que más allá de la discusión de sí la aceptación del traslado de

PORVENIR a FONPRECON, era o no procedente, toda expectativa que se genere en favor de una persona debe ser legítima y acorde con el ordenamiento jurídico, pues el régimen jurídico colombiano no ampara situaciones que desborden el principio de legalidad. Frente al reclamo del desconocimiento del principio de primacía del derecho sustancial sobre el derecho procesal, como quiera que el actor cumplió con el 62.5% del 75% del tiempo exigido en el inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición allí previsto, la Sala lo desestimó al considerar que el legislador, dentro de su libertad de configuración normativa, estableció los requisitos que debe cumplir una persona para acceder a los beneficios contemplados en la transición normativa. Finalmente, en cuanto a la condena en costas, por remisión del Artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, a las normas del Código General del Proceso, el Tribunal acogió el régimen objetivo de condena en costas allí previsto, y en relación con las agencias en derecho condenó al pago de la suma correspondiente al 2% del valor de las pretensiones, conforme a los criterios fijados en el numeral 3.1.2, Título Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 430-2017 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2347-2017 Marino Paz Ospina vs. FONPRECON

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Tercero, del Acuerdo No. 1887 de 2003, proferido por la Sala Administrativa del

Consejo Superior de la Judicatura.

6. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado reclamó que el Tribunal al acoger el marco legal colombiano y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, lo hizo con rigor formal excesivo afrentando con ello la garantía de prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades, desatendiendo sobre todo la buena fe manifiesta en la confianza legítima sobre situaciones que no son, como lo sugiere el A quo, irregulares, sino por el contrario se derivan de los derechos y garantías a que se acogen los usuarios del servicio público de seguridad social.

Adicionalmente pidió trabajar en la alzada, en lo que denominó el “dialogo jurisprudencial” manifiesto en las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, al declarar la ineficacia de los traslados del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad al no informar de manera completa y eficiente las consecuencias del cambio de régimen1, que en caso de haber sido debidamente advertidas su representado no hubiese consentido dicho traslado, siendo cuestionable en tal sentido que el cambio de Fondo se haya realizado de manera voluntaria, libre, espontánea y sin presiones. Recalcó inconsistencia respecto al cálculo porcentual realizado por el Tribunal frente a las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100, fundamento para según su criterio solicitar al Consejo de Estado, se de aplicación a una “excepción de inconstitucionalidad con estrictos efectos ínter partes”, en los términos del artículo 4º superior. Argumentos que le solicita al Consejo de Estado, se tengan en cuenta como desarrollo de los componentes incorporados en el libelo, que aluden a la

prevalencia del derecho sustancial pero sobre todo de la buena fe entendida como confianza legítima y seguridad jurídica, cuando en principio la entidad administradora de pensiones del régimen de prima media acepto el retorno a dicho régimen generando la expectativa legítima que su retorno a dicho régimen era válido y eficaz.

7. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Visto en detalle los antecedentes del caso que nos convoca, procederemos metodológicamente, en un primer orden a plantear el problema jurídico a resolver, luego la normativa a aplicar posición jurisprudencial, brindar respuesta al interrogante planteado y descender al caso en concreto. 7.1. Problema Jurídico 1 En tal sentido con ponencia de la Magistrada Elsy del Pilar Cuello Calderón, en la Sentencia radicada bajo el número 31314, del 09 de septiembre de 2008, reiterada en la Sentencia del 22 de noviembre de 2011, Radicación 33083

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Página: 8 ¿EN VIRTUD DE LA CONFIANZA LEGITIMA, ES PRESERVABLE EL REGIMEN DE TRANSICIÓN CONTEMPLADO EN EL ARTICULO 36 DE LA LEY 100, HABIENDOSE TRASLADADO A UN FONDO PRIVADO Y NO CUMPLIR CON 15

AÑOS COTIZADOS?

Respuesta que determinaremos a partir de la normativa y la jurisprudencia que

para el caso en concreto sea aplicable. En tal orden de ideas los incisos 2º, 4º y 6º del Artículo 36 de la Ley 100 rezan: (…) “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.” (…) “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad , caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.” (…) “Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en

que cumplieron tales requisitos.” (Subrayado y resaltado fuera de texto) Respecto a los cuales la Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos:

• Sentencia C-789 de 2002: (...) Como se desprende de la lectura del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador previo el régimen de transición en favor de tres categorías de trabajadores que, al momento de entrar en vigor dicha ley, cumplieran con determinados requisitos. En primer lugar, los hombres que tuvieran más de cuarenta años; en segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco y; en tercer lugar, los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 430-2017 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2347-2017 Marino Paz Ospina vs. FONPRECON Página: 9 tuvieran más de quince años de servicios cotizados; requisitos que debían cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones, conforme lo establece el artículo 151 de dicha ley. A su vez, como se desprende del texto del inciso 4o, este requisito para mantenerse dentro del régimen de transición se les aplica a las dos primeras categorías de personas; es decir, a las mujeres mayores de treinta y cinco y a los hombres mayores de cuarenta. Por el contrario, ni el inciso 4°, ni el inciso 5° se refieren a la tercera categoría de trabajadores, es decir, quienes contaban para la fecha (1° de abril de 1994) con quince años de servicios cotizados. Estas

personas no quedan expresamente excluidos del régimen de transición a l trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme al inciso 4o, y por supuesto, tampoco quedan excluidos quienes se trasladaron al régimen de prima media, y posteriormente regresan al de ahorro individual, conforme al inciso 5°. (...) En tal medida, la Corte establecerá que los incisos 4o y 5o del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resultan exequibles en cuanto se entienda que los incisos no se aplican a las personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del mismo estatuto. (...) Adicionalmente, resulta indispensable armonizar el interés en proteger la expectativa legítima de las personas que habían cumplido quince años o más cuando entró en vigencia el sistema, con el interés en que el régimen de prima media tenga los recursos suficientes para garantizar su viabilidad financiera. También resultaría contrario al principio de proporcionalidad, que quienes se trasladaron de este régimen al de ahorro individual, y después lo hicieron nuevamente al de prima media, reciban su pensión en las condiciones del régimen anterior, sin consideración del monto que hubieran cotizado. Por lo tanto, las personas que hubieran cotizado durante 15 años o más al entrar en vigencia el sistema de pensiones, y se encuentren en el régimen de prima media con prestación definida, tendrán derecho a que se les apliquen las condiciones de tiempo de servicios, edad y monto de la pensión, consagradas en

el régimen anterior, siempre y cuando: a) Al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad, y b) Dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. (...) - Sentencia 1024 de 2004: “La medida prevista en la norma acusada, conforme a la cual el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, resulta razonable y proporcional, a partir de la existencia de un objetivo adecuado y necesario, cuya validez constitucional no admite duda alguna. En efecto, el objetivo perseguido por la disposición demandada consiste en evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, y simultáneamente, defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues se aparta del valor material de la justicia, que personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiadas del riesgo asumido por otros. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 430-2017 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2347-2017 Marino Paz Ospina vs. FONPRECON

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La validez de dicha herramienta legal se encuentra en la imperiosa necesidad de

asegurar la cobertura en la protección de los riesgos inherentes a la seguridad social en materia pensional a todos los habitantes del territorio colombiano, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia (C.P. art. 48). Así mismo, el objetivo de la norma se adecua al logro de un fin constitucional válido, pues permite asegurar la intangibilidad de los recursos pensionales en ambos regímenes, cuando se aproxima la edad para obtener el reconocimiento del derecho irrenunciable a la pensión, en beneficio de la estabilidad y sostenibilidad del sistema pensional.” (…) El derecho a la libertad de elección de los usuarios en cuanto al régimen pensional de su preferencia, es un derecho de rango legal y no de origen constitucional, el cual depende, en cada caso, del ejercicio de la libre configuración normativa del legislador. En este orden de ideas, bien puede el Congreso diseñar un sistema de seguridad social a través de un modelo distinto al actualmente vigente, por ejemplo, exigiendo a todos los nuevos trabajadores públicos vinculados a carrera administrativa afiliarse al régimen solidario de prima media con prestación definida, sin que por ello pueda predicarse per se su inconstitucionalidad. (…) Aquellas personas que habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, cuando previamente se hubiesen trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, tienen el derecho de regresar -en cualquier tiempoal régimen de prima media con prestación definida, con el propósito de preservar la intangibilidad de su derecho a pensionarse conforme al régimen de

transición. Siendo el derecho al régimen de transición un derecho adquirido, no puede desconocerse la potestad reconocida a las personas previstas en las hipótesis normativas de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida y, por lo mismo, hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le resulten más benéficas. - Con la intención de unificar posturas en sede de tutela, la Corte Constitucional se pronunció mediante la SU – 130 de 2013, reiterando: las tres categorías de trabajadores a las que aludió la C-789 de 2002; la perdida de dicho beneficio; y el derecho adquirido respecto a los que cumplieron 15 años o más de servicios, aspecto evidenciados, entre otros, en los siguientes apartes: Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, pierden los beneficios del régimen de transición, en cualquiera de los siguientes eventos: (i) cuando el afiliado inicialmente y de manera voluntaria decide acogerse definitivamente al régimen de ahorro individual con solidaridad o (ii) cuando habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decide trasladarse al de prima media con prestación definida. En estos términos, los sujetos del régimen de transición, bien por edad o por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir libremente el régimen pensional a cual desean afiliarse e incluso tienen la posibilidad de trasladarse entre uno y otro, pero

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 430-2017 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2347-2017 Marino Paz Ospina vs. FONPRECON Página: 11 en el caso de los beneficiarios del régimen de transición por cumplir el requisito de edad, la escogencia del régimen de ahorro individual o el traslado que hagan al mismo, trae como consecuencia ineludible la pérdida de los beneficios del régimen de transición. En este caso, para efectos de adquirir el derecho a la pensión de vejez, los afiliados deberán necesariamente cumplir los requisitos previstos en el Ley 100/93 y no podrán hacerlo de acuerdo con las normas anteriores que los cobijaban, aun cuando les resulte más favorable. (…) Todos los usuarios del SGP, incluidos los sujetos del régimen de transición, bien por edad o por tiempo de servicios, pueden elegir libremente entre el régimen de prima media o el régimen de ahorro individual, conservando la posibilidad de trasladarse entre uno y otro, en los términos del literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, tal como fue modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, es decir, cada cinco años contados a partir de la selección inicial y siempre que no les falte menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. Sin embargo, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición por tiempo de servicios ( 15 años o más de cotizaciones ), estos pueden cambiarse de

régimen sin límite tempora l , es decir, en cualquier tiempo, por ser los únicos que no quedan excluidos de los beneficios del régim