PGN - PENSION DE VEJEZ - Concepto de asignación

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reliquidación de la pensión de vejez PENSIÓN DE VEJEZ-Requisitos legales PENSIÓN DE VEJEZ-Régimen de transición Sin embargo, dado que esta ha sido una materia regulada en muchas y muy variadas oportunidades, bajo distintas condiciones y circunstancias, la misma ley consideró necesario establecer ciertos sistemas exceptivos, así como un régimen de transición para funcionaros públicos y trabajadores del sector privado que a la fecha de entrada en vigencia de la ley ostentaban ciertas características, tomando en cuenta que las nuevas disposiciones cambiaban las reglas de juego y establecían condiciones más exigentes, en especial frente a la edad requerida. Como en su momento lo dijo la Corte Constitucional, muchas de estas normas significaban un cambio sorpresivo de expectativas y se variaban los requisitos inicialmente previstos, haciéndolos más gravosos, por lo que bien cabía respetar determinadas pautas previstas para quienes bajo precisas circunstancias, habían adquirido determinado estatus, proveniente de la edad biológica o del tiempo servido o edad laboral. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Requisitos legales Por ello el artículo 36 de esta Ley 100 previó un régimen de transición para los servidores públicos que a la fecha de su entrada en vigencia hubieran cumplido 35 años de edad, las mujeres, o 40 años de edad, los hombres, o hubieran laborado 15 o más años de servicios, quienes por esa norma adquirieron el derecho a pensionarse de acuerdo con el régimen que los cobijaba en ese momento. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Vigencia La citada ley, como se sabe, entró en vigencia a partir del 1º de abril del año 1994

(salvo para los trabajadores territoriales, art. 151 ib), por lo que quienes en esa fecha cumplían alguna de las condiciones anotadas, tenían derecho a que se les respetara el sistema pensional a que se encontraban sometidos en ese momento. PENSIÓN DE VEJEZ-Respecto a empleados con régimen especial de la Rama Judicial Este Decreto 546 de 1971 era el que estaba vigente a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y regulaba el régimen de seguridad y de protección social de los funcionarios y empleados de la rama judicial y ministerio público. Esto de paso permite dilucidar un primer aspecto, y es que sus normas se aplican tanto a funcionarios como a empleados judiciales, por lo que en ese sentido puede decirse que es aplicable al presente caso, en tanto, se itera, el demandante era una funcionario judicial. PENSIÓN DE VEJEZ-Factores salariales para su liquidación PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Aplicación en caso de concurrencia entre dos o más normas que regulen el mismo caso De otra parte, sabido es doctrinariamente que el principio de favorabilidad, supone que en caso de concurrencia en la aplicación entre dos o más normas que gobierne un mismo caso, debe escogerse aquella que favorezca al trabajador, así como que dicho postulado se manifiesta en tres sub principios: (I) La regla in dubio pro operario. O sea el criterio que debe utilizar el juez intérprete para elegir entre varios sentidos posibles de una norma, aquél que sea más favorable al trabajador; (ii) La regla de la norma más favorable: En caso de que haya más de una norma aplicable,

se debe optar por aquella que sea más favorable, así no sea la que hubiere correspondido según los criterios clásicos sobre jerarquía normativa; y, (iii) La regla de condición más beneficiosa. La aplicación de una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones más favorables en que pudiera hallarse un trabajador. PENSIÓN DE VEJEZ-Aplicación del principio de inescindibilidad PENSIÓN DE VEJEZ-Concepto de asignación RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Los empleados de la Rama Judicial beneficiarios del régimen especial no se les incluye la prima de alto riesgo CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Improcedencia respecto a la expedición de actos administrativos El supuesto fáctico aducido por el apelante-actor para fundamentar esta pretensión fue el de la expedición de 4 actos administrativos por parte de la entidad de previsión social accionada, por lo que a la luz de lo dispuesto en la precitada norma resulta inverosímil su aplicación, toda vez que lo que reprocha la norma es la conducta procesal (anómala, anormal, desleal, torticera, retardante, maliciosa, temeraria, etc.) desplegada por las partes y no el ejercicio de sus atribuciones autónomas, como es el presente evento, de proferir decisiones administrativas, las cuales se hallan amparadas de la presunción de legalidad (art. 66 del C. C. A.). CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-En materia contenciosa administrativa es opcional Así mismo, el C. P. C., se aplica residualmente, pues la condena en costas en los

procesos de la jurisdicción contenciosa administrativa es opcional, y no objetivo –por el mero vencimiento de una de las partes – como acontece en la civil, y, de otra parte, dada la fecha de presentación del libelo introductorio y el trabamiento de la litis, el artículo 188 del Cpaca señalado como el dispositivo desconocido no es la norma a aplicar .

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 063 – 2014 20 – III - 14

SIAF: 2014 - 76590

S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. GÓMEZ ARANGUREN

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. 200012331000201100453 01 (N. I: 115613) ACTOR : ADALBERTO MÁRQUEZ FUENTES Cédula de Ciudadanía No. 12.708.121 de

Valledupar

DEMANDADO : CAJA NACIONAL de PREVISIÓN SOCIAL11

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA Tema : Reajuste pensional servidor judicial La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, rinde concepto en el presente proceso, del cual conoce la Sección Segunda, Subsección “A”, por virtud de los recursos de apelación interpuestos tanto por la parte demandada (Fls.

2041 a 2043) como demandante (Fls. 2044 a 2052) en contra de la sentencia de primer grado proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por intermedio de la cual se accedió a las pretensiones. PROBLEMA JURÍDICO En este caso, el problema jurídico se centra en determinar si le asiste razón al demandante, ciudadano ADALBERTO MÁRQUEZ FUENTES, quien pide que le sea reliquidada la pensión de jubilación como ex servidor judicial, incluyendo la prima vacacional, mas sin tener en cuenta el tope de los 25 salarios mínimos legales mensuales previsto en la Ley 797/03, por estar asistido del régimen de transición, el que, a su vez, se halla amparado por el régimen especial pensional contemplado en el Decreto 546 de 1971 y normas concordantes, como las de los Decretos 717 y 911 de 1978. En esa proyección interpretativa sostiene que el reajuste de su pensión debe hacerse de conformidad con el régimen especial que ha sido previsto para 1 EICE en liquidación y, hoy, Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social –UGPP – (Art. 156 Ley 1151 de 2007). los servidores de la rama judicial, tomando en cuenta los factores a que hace referencia la preceptiva particular aplicable a esos trabajadores, y no como lo hace la entidad demandada, que la reajustó con base en disposiciones de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, en especial el 1158/94.

I. LO QUE SE DISCUTE 1. 1. La demanda declarativa

Mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho2, el actor MÁRQUEZ FUENTES, a través de apoderado judicial especial depreca “la nulidad parcial de las resoluciones Nos. 039360 de noviembre 22 de 2005 y 0448 de abril 28 de 2006, por las cuales se reconoce y ordena el pago de la pensión vitalicia por vejez y, además, por la segunda, se dispone la confirmación de la primera, e igualmente la nulidad parcial de la resolución No. PAP034441 de enero 25 de 2011, mediante la cual se revoca, en todas sus partes, la resolución 07096 de febrero 16 de 2009 e ídem se ordena reliquidar la pensión por vejez, con los reajustes de ley, a partir del 20 de febrero de 2006...”: El accionante considera que la entidad convocada a juicio desconoció el régimen especial para la liquidación pensional aplicable a los servidores de la Rama Judicial contemplado en el Decreto No. 546 de 1971 el cual estipula, en su artículo 6°, que la jubilación será “equivalente al setenta y cinco (75%) de la asignación básica mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios.” 1. 2. Demanda restaurativa A título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de la anterior declaración de invalidez parcial, pide que se ordene a la entidad de previsión social del orden nacional demandada, de manera indexada y a cumplir dentro del término legal, sin perjuicio del reconocimiento de costas procesales, “...a hacer una nueva liquidación y/o reliquidación incluyéndose

en ella todos los factores salariales considerados, empero manteniendo incólumes o inmodificables los factores y proporciones tenidos en cuenta en la resolución No. PAPA 034441, relacionados sólo con la asignación básica mensual, estimada en $ 4.722.660. oo y la prima especial de servicios considerada en $ 1.416.802.oo, que fueron correctamente liquidados, con excepción de los rubros de la bonificación por compensación, la prima de navidad, la bonificación por servicios prestados y la prima de servicios, los cuales fueron incorrectamente liquidados o reliquidados en la mencionada resolución; por lo tanto, la nueva liquidación y/o reliquidación deberá hacer con apego a los valores correctos y que fueron devengados durante el último año de prestación de servicios a la rama judicial, del 20 de febrero de 2005 al 19 de febrero de 2006, teniéndose en cuenta el 75% de la asignación mensual más elevada que hubo devengado, durante este último lapso de servicio, en las actividades ya mencionadas, siendo la del mes de enero (del 1° al 31) de 2006, la más elevada, en acatamiento del régimen especial, previsto en el artículo 6 del decreto 546 de 1971, hoy régimen de transición comprendido en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes...sin aplicarse tope máximo alguno...considerar los seis (6) 2 Dispositivo adjetivo aplicable conforme la norma de vigencia del nuevo Copaca –Ley 1437/11, art. 308puntos por actividad de alto riesgo a que se refieren los artículos 2 y 12 del

decreto 1835 de 1994”. 1.3. Normas invocadas como infringidas y razonamiento acerca de la violación A juicio de la parte accionante3 se infringieron los artículos 29 (Debido proceso), 53 (Estatuto del trabajo) y 58 (Derecho de dominio) de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 6° y 7° del Decreto 546 de 1971; 12 del Decreto-Ley 717 de 1978; 18, 20 y 36 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 5° y 7° de la Ley 797 de 2003; 3° del Decreto 314 de 1994; 2° y 12 del Decreto 1835 de 1994; y, 71 del Código Contencioso Administrativo al desconocer el régimen especial de jubilación que le ampara por haber laborado bajo las circunstancias temporo modales consagradas en el Decreto No. 546 de 1971 (Fls.193 a 224). 1. 4. Sustento fáctico .- Nació el 18 de agosto de 1940 (Fl. 88). .- Desempeñó el cargo de magistrado sala penal del Tribunal Superior de Valledupar desde el 15 de noviembre de 1982 al 17 de febrero de 2006 y se le retiró por razones de edad (Fl. 87). .- Por memorial del 19 de septiembre de 2003 solicitó el reconocimiento y pago periódico de la jubilatoria, y con esta petición se originaron los actos administrativos cuestionados.

A la demanda se acompañó el poder judicial especial (Fls. 1-2); los actos administrativos acusados (Fls. 3 a 33); los memoriales del hoy beneficiario MÁRQUEZ FUENTES solicitando la pensión (año 2003, folios 34 a 41), y su reliquidación (años 2006, 2007 y 2009 a folios 42 a 70); la solicitud de inclusión de la bonificación por compensación del 21 de marzo de 2009 (Fls. 71 a 73); la petición de certificación de pago “globalizado” por el lapso del 1° al 19 de febrero de 2006 8 de marzo de 2011 (Fl. 74); las constancias de cargo desempeñado y sueldos devengados, junto con la discriminación de los factores salariales, incluido el último año de servicios (Fls. 75 a 105); directriz de la Procuraduría General de la Nación sobre el alcance del régimen de transición y diversa doctrina y jurisprudencia sobre dicho tema (Fls. 106 a 182); y las constancias de la diligencia –fallida – de conciliación prejudicial (Fls. 183 a 190); y, respuesta a petición sobre representación jurídica de CAJANAL (Fls. 191-192). En el mismo sentido alegó de conclusión (Fls. 1994 a 2011).

II. CONTESTACIÓN La entidad oficial citada a controversia concurre oportunamente al debate y argumenta que los actos acusados no violaron ninguna disposición, porque la pensión se liquidó con base en los factores establecidos por el Decreto Reglamentario No. 1158 de 1994 y en cuanto que sobre ellos se efectúan las

cotizaciones y en la medida que el Decreto No. 546 de 1971 no indican cuáles factores constituyen ingreso base de liquidación. 3 Nominación del sujeto activo sin atender el género. En lo pertinente adujo la Caja de Previsión Social: “…La posición de la Entidad por mucho tiempo ha consistido en oponerse, fundamentada en que el demandante se encontraba vinculado al sistema general de pensiones contemplado en la ley 100 de 1993, de conformidad con lo establecido en el Decreto 691 de 1994, y en su momento cumplía con los requisitos para ser acreedor de los beneficios del régimen de transición señalado en la Ley 100 de 1993, en el sentido en el que se le aplica el monto, el tiempo de servicio y la edad para pensionarse conforme a las reglas especiales señaladas para los trabajadores que laboraran más de 10 años en la Rama Judicial conforme al Decreto 546 de 1971 y en ese orden de ideas se le reconocería lo establecido en que la edad, el monto de la pensión y el tiempo de servicio de dicho decreto, pero el IBL corresponde al señalado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, correspondiente a los 10 años o los que le hiciere falta partiendo de la entrada en vigencia de dicha ley (01-abril-1994), es decir conforme se calcula con el artículo 21 de la citada ley, y para los mismos se calcula con los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando los mismos se hubiesen tenido en cuenta al momento de realizar las cotizaciones al sistema de pensiones, conforme lo señala la ley7

97 de 2003, y el acto legislativo 01 de 2005, vigentes a la fecha de causación de4 la pensión. Teniendo en cuenta lo anterior, los actos administrativos demandados fueron expedidos conforme a las normas legales vigentes aplicables al caso concreto, y a las certificaciones y demás documentos necesarios para determinar los aspectos relevantes en la liquidación de la pensión, de manera que no habría lugar a reliquidar la pensión de vejez de la demandante (sic). Pese a lo anterior, la entidad demandada ha debido cambiar de posición luego de la expedición de la Circular No. 054 del 03 de noviembre de 2010, proferida por el Procurador General, mediante la cual conmina a las administradoras del régimen de prima media, al respecto por los derechos adquiridos en materia pensional, y por lo tanto dar total aplicación a los regímenes especiales dentro de los cuales se encuentra el de la Rama Judicial, y aplicar el mismo de forma integral, de manera que, al ser CAJANAL EICE En Liquidación, administradoras de prima media, a través de su comité jurídico decidió cambiar la posición arriba planteada respecto de las pensiones especiales contempladas en el Decreto 546 de 1971, teniendo en cuenta además reiterada jurisprudencia sobre el tema planteada por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado....”. Empero, propuso las excepciones de (i) Legalidad del acto acusado, y, (ii) Prescripción trienal de las mesadas (Fls. 235 a 245). Iterando la precedente argumentación, como se lee a los folios 1990 a 1992, alegó de conclusión.

III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la sentencia proferida el 25 de octubre de 2012, declaró no probados los medios exceptivos propuestos e invalidó parcialmente los actos administrativos acusados por lo que accedió a la reliquidación pensional solicitada, sin tope alguno y sin los 6 puntos adicionales por ejercer actividad de alto riesgo, así como sin condena en costas procesales, mas precisando los factores salariales a tener en cuenta para la respectiva operación administrativa de reliquidación. Precisa, en lo sustancial, el juez de la primera instancia: “...Por otro lado, como quiera que en esta oportunidad la pensión del señor ADALBERTO MÁRQUEZ FUENTES se debe liquidar únicamente bajo los criterios establecidos en el Decreto 546 de 1971, sin tener en cuenta ningún otro factor contenido en los regímenes ajenos cualquiera sea su nomenclatura legal, esto es, tiene derecho a que la prestación sea reliquidada conforme a lo dispuesto en el Decreto 717 de 1978, que fija la escala de remuneración de los empleados de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público. El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 establece que, además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. Lo anterior implica, por demás, que la misma no puede ser objeto de topes máximos, pues en la citada normatividad no se fijaron...En lo que no le asiste razón al demandante es en lo referente a la aplicación del Decreto 1835 de 1994, pues este Decreto

Reglamentario fija un régimen especial de pensiones para los funcionarios que desarrollan actividades de alto riesgo, conforme lo preceptuado en el artículo 140 de la ley 100 de 1993. En otras palabras, se trata de un régimen especial del sistema general e pensiones, aplicable a quienes no se encuentran en régimen de transición. Por lo anterior, no puede entonces tomarse elementos del régimen consagrado en el Decreto 546 de 1971 y otros establecidos en este decreto -1835 de 1994 -, para de esa manera terminar conformando uno nuevo que la normatividad no ha generado, so pena de trasgredir el principio de inescindibilidad de la norma. En todo caso, los seis puntos adicionales que otorga el referido decreto no constituyen un ingreso habitual y periódico para el servidor sino un monto adicional de cotización...En conclusión, se decretará la nulidad parcial, en consecuencia se ordenará a CAJANAL, que liquide la pensión de jubilación del señor ADALBERTO MÁRQUEZ FUENTES, en equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios, debidamente acreditados mediante certificación expedida por el director administrativo de la división de asuntos laborales de la dirección ejecutiva de administración judicial, adiada 23 de febrero de 2011; incluyendo como base de liquidación, además del salario básico mensual, todas las sumas que habitual y periódicamente recibía el demandante como retribución de sus servicios, es decir, la prima de servicios, de vacaciones, de navidad, bonificación por servicios prestados, bonificación por compensación y la prima especial de servicios, con los

reajustes anuales de que trata la ley; sumas que serán reconocidas a partir del 20 de febrero de 2006, fecha en que hizo dejación del cargo, haciendo el correspondiente descuento de los valores por concepto de los aportes no efectuados para pensión, si no se hicieron...” (Fls. 2014 a 2034).

IV. APELACIONES 4. 1. Extremo procesal pasivo CAJANAL impugnó aduciendo que: (i) el último de los actos controvertidos, sea anotar, el contenido en la Resolución No. PAP 34441/11 -25 de enero – contempló todos los factores salariales, razón ésta para que proceda la revocatoria de la decisión judicial, y, (ii) que al causarse la pensión en vigencia de la Ley 100 de 1993 su reconocimiento y liquidación sí está sometida a tope máximo.

Expuso sobre dichos aspectos: “...La entidad demandada al momento de realizar el reconocimiento y liquidación de la pensión de la parte actora tuvo en cuenta los factores de salario que le fueron certificados al pensionado, por lo cual no hay razón a que se declare la nulidad del acto administrativo demandado. Teniendo en cuenta lo anterior, los actos demandados fueron expedidos conforme a las normas legales vigentes aplicables al caso concreto, y a las certificaciones y demás documentos necesarios para determinar los aspectos relevantes en la liquidación de la pensión, de manera que no habría lugar a reliquidar la pensión de vejez del demandante.

La última Resolución expedida que se encuentra demandada en el presente proceso correspondiente a la Resolución PAP 34441 del 25 de enero de

2011, que reliquida la pensión de vejez del actor, tiene en cuenta lo pretendido con esta demanda, dado que se tomaron en cuenta los factores de salario devengados en el último año de servicios, a diferencia de las resoluciones anteriores; por tanto no hay lugar a la reliquidación pensional. Por otro lado, tenemos que se concede la pretensión de la no aplicación del tope pensional, alegando que en el régimen especial nada se dice al respecto, con lo cual no estamos de acuerdo, pues el actor adquiere el status pensional en la vigencia de la ley 100 de 1993, al igual que se encuentra vinculado al sistema general de pensiones, en razón al decreto 691 de 1994, por tanto la pensión sí está sujeta a los topes pensionales señalados en la ley 100, pues el régimen de transición hace referencia la respecto de los requisitos para obtener la pensión, y en nada se exime para los demás aspectos pensionales como el reajuste anual, reglas para la sobrevivencia y topes pensionales; en razón a ello debe someterse a los topes legales para el pago de la pensión...”. (Fls. 2041 a 2043). No consignó escrito de cierre. 4. 2. Extremo activo De una manera bien peculiar y curiosa, por decirlo menos y al pretender que el ad quem haga la operación administrativa de reliquidación, la parte actora considera que en la segunda instancia se debe “aclarar y/o corregir” aspectos tales como: (i) el factor salarial “prima vacacional”, si bien se certificó por la dirección ejecutiva de administración judicial, no se encuentra debidamente precisado, por lo que es posible que CAJANAL lo desconozca

a tiempo de cumplir el fallo; que al no haber lugar al límite o tope máximo en smlmv4 se hace innecesaria la mención del artículo 35 de la LSSI5 por lo que se impone su retiro de la parte motiva; que es procedente el reconocimiento de los 6 puntos adicionales por haber sido, la magistratura, a tiempo de derogarse el Decreto 1835 de 1994 -26 de julio de 2003 a través del Decreto 2090 – y, coetáneamente causarse la pensión, una actividad de alto riesgo; y, por último, que por el hecho de haberse expedido, en sede administrativa, cuatro (4) resoluciones, procede la condena en costas, como imperativamente lo consagra el artículo 188 del nuevo Copaca6 (Fls. 2044 a 2052). 4 Salarios mínimos legales mensuales vigentes. 5 Ley de Seguridad Social Integral. 6 Para esta dependencia es la sigla que significa: Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo.

V. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA 5. 1. Exposición genérica Es criterio de esta Agencia Fiscal que la sentencia debe ser confirmada, de acuerdo a los planteamientos que a continuación se plasman. 5. 2. Anotación previa Al tener que fijarse el litigio, en esta segunda instancia, con arreglo al contenido de las alzadas, y visto que el recurso de la parte actora no se enfila propiamente a atacar lo desfavorable a sus intereses, sino que estima equivocadas unas apreciaciones de la parte motiva, menester se hace precisar el alcance del recuso vertical interpuesto por este interviniente.

5. 3. El alcance de la impugnación El artículo 181 del C. C. A., modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, dispone: “Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales, de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus secciones o subsecciones, según el caso; o por los jueces administrativos 1...”.

Como quiera que la anterior disposición es meramente enunciativa, el artículo 267 ídem7, con su facultad remisoria, nos conduce al artículo 357 del

C. P. C –modificado art. 1°, mod. 157 Decreto 2282 de 1989 -, para llenar el vacío relacionado con la sustantividad o trascendencia de la alzada. “Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones...”.

Por manera que, al haberse recurrido por los dos sujetos procesales, esta segunda instancia tiene competencia plena, y, en esa lectura se ha de fijar el contenido del negocio jurídico a resolver. 5. 4. El sub lite Se contrae a resolver si el régimen especial pensional del que es derechohabiente el demandante, por aquello de haber sido servidor judicial,

se somete a límite cuantitativo; si es imperativo borrar de la parte motiva del fallo de primera instancia la mención que se hizo del artículo 35 de la LSSI; si se deben reconocer los seis (6) puntos adicionales, por ser el desempeño de la magistratura penal, una actividad de alto riesgo; y, si es procedente la 7 “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción contenciosa administrativa”. condena en costas por haberse extendido el trámite administrativo más de nueve (9) años a través de la expedición de las cuatro (4) resoluciones censuradas. 5. 5. Caso concreto Para dilucidar los anteriores interrogantes, emanados de las alzadas y admitidos para el trámite ante el ad quem por el auto del 13 de julio de 2013 (Fl. 2080), el presente concepto se estructura así: (i) Actos demandados, (ii) Régimen de transición, (iii) Tope pensional, (iv) Contenido de la sentencia; (iv) Actividades de alto riesgo, y, (v) De la condena en costas procesales. 5. 5. 1. Los cuestionados actos 1.- Resolución No. 039360/05 -23 de octubre – (Aunque el memorialista expone que es del 22 de noviembre, fl. 194) “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez de MÁRQUEZ FUENTES ADALBERTO”, con efectividad a partir del 1° de septiembre de 2003 y supeditado a la dejación del cargo. (Fls. 3 a 9).

Puntos relevantes a la litis: .- No se le desconoció el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la LSSI al cumplir los tres (3) requisitos de tiempo de servicio –Del 4 de noviembre de 1982 al 30 de agosto de 2002, equivalente a 7497 días o 1071 semanas -, la edad (nació el 18 de agosto de 1940) “y el monto del régimen anterior vigente; se estableció que en el presente caso se aplicará el Decreto 546 de 1971 para estos requisitos...”. .- Se le liquidó “con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 9 años 6 meses, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93, y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 01 de abril de 1994 y el 30 de agosto de 2003” .- Los factores salariales que se tuvieron en cuenta fueron los consagrados en el Decreto 1158 de 1994, esto es: Asignación básica, prima de antigüedad, gastos de representación, prima especial, bonificación por servicios y bonificación por compensación. .- No hizo mención alguna a tope o límite pensional. 2.- Resolución No. 0448/06 -28 de abril -: “Por la cual se resuelve un recurso de reposición” (Fls. 10 a 15). .- Se mantiene la consideración jurídica que la parte actora es derechohabiente del régimen de transición .- Con fundamento en: (i) La comunicación de Minhacienda y Crédito Público del 25 de octubre de 2004, dirigido al Procurador General, el criterio de que

los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994, entre los que no se incluyen los de primas de navidad, servicios y de vacaciones, le son aplicables a los beneficiarios afectos a dicho régimen porque, por lo demás, por el Decreto 691 de 1994 se vinculó, entre otros, a los trabajadores del sector justicia, a la LSSI en su sistema general de pensiones -; (ii) El artículo 7° de la Ley 797/03 establece que el monto de la cotización debe ser directamente proporcional al monto de la pensión, y en esa dirección, también, se dictó el A. L. 01/05; (iii) La SU-168/99 consigna la obligatoriedad de acogimiento de sus fallos, cuando éstos tocan con la exequibilidad de las normas, por lo que el artículo 36 de la 100 al haberse estudiado a través de la SC-168 de 1995 estaba asistido del instituto procesal de cosa juzgada; y (iii) El ejercicio de magistratura penal no es actividad de alto riesgo, amén “que la cotización adicional es para efectos de la edad en nada afecta el porcentaje de la liquidación ya que éste es sólo para disminuir la edad, es decir, que por 60 semanas se disminuye en un año la edad para acceder a la pensión...”, fueron los tres (3) argumentos para no reponer. .- Al no modificar la 039360/05 es de lógica inferir que, en su resolutiva, no tocó el tema del tope. 3.- Resolución PAP No. 034441/11 -25 enero -: “POR LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSICIÓN”. (Fls. 24 a 32).

.- Se estudió la revocación del acto administrativo contenido en la Resolución No. 07096/09 -16 de febrero -: “POR LA CUAL SE RELIQUIDA UNA PENSIÓN DE VEJEZ POR NUEVOS FACTOR