PGN - PENSION DE VEJEZ - Derecho a doble asignación del tesoro para docentes que perciben pensi

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reconocimiento de pensión de vejez PENSIÓN DE VEJEZ-Derecho a doble asignación del tesoro para docentes que perciben pensión gracia La interpretación explicada por la parte actora no es correcta en el sentido que la expresó, pues efectivamente la ley 4ª de 1992 exceptuó a las asignaciones que a su entrada en vigencia beneficiaban a los docentes pensionados, es decir, la norma no se refirió únicamente a que se encontraran disfrutando de una pensión, sino que exceptuó a quienes hacia futuro alcanzaran el status pensional especial que las normas habían concedido, pero ese status no es el ordinario (pensión docente ordinaria-FONPREMAG), como quisiera la parte actora se interpretara y decidiera, pues la única posibilidad que la ley daba a los docentes con carácter especial fue la pensión gracia, tal como lo previó la ley 91 de 1989, que dejó a salvo y expresamente tal prestación y también dejó bien claro que los demás docentes (nacionales y todos los que se vincularan a partir del 1º de enero de 19900nacionalizados-) quedaban regidos por la normas aplicables a los empleados públicos del ordena nacional, esto es, esos docentes se encontraban regulados por normas ordinarias o generales (…). PENSIÓN DE VEJEZ-Respecto a los docentes oficiales/PENSIÓN DE VEJEZ-Marco normativo para los docentes oficiales PENSIÓN DE VEJEZ-Los docentes oficiales no tienen un régimen especial que los exceptúe sobre doble asignación del tesoro/PENSIÓN DE VEJEZLos docentes la pueden disfrutar junto con el sueldo Bajo este entendido, se estima que no le asiste la razón a la parte actora al plantear que desde la existencia de un estatuto docente y demás normas dedicadas a la actividad de los profesores y durante la vigencia de la ley 4ª de 1992, esos servidores del Estado se encuentran exceptuados de la prohibición de doble asignación proveniente del Tesoro Público, por estar regulados por un régimen especial de pensiones que permite disfrutar hasta de las pensiones y el sueldo; pues como se dijo, primero fueron integrados al de los empleados públicos nacionales y luego no se les ha creado régimen especial alguno de pensiones. PENSIÓN GRACIA-Constituye excepción a la prohibición de doble asignación proveniente del tesoro Como bien puede observarse de la simple lectura de las normas citadas, la única excepción a la prohibición de doble asignación, de origen constitucional y reglada por una ley marco, es la de la pensión gracia que beneficia a los docentes territoriales vinculados antes del 31 de diciembre del 1989; por tanto las pretensiones del asunto en estudio están llamadas a no gozar de prosperidad. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº288/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°4522-2013 Carlos Rufino Ceballos Chamorro vs . FONPREMAG Y Min-Educación

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 288 - 2014

SIAF: 2014 - 281037

Bogotá, agosto 19 de 2014 Señores Magistrados

H. Consejo de Estado

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez Expediente : 250002342000201300792 01 (4522-2013) ACTOR : Carlos Rufino Ceballos Chamorro Identificación : C.C. 19’329.107 de Bogotá Demandado : Min-Educación Nacional –FONPREMAGAsunto : Apelación Sentencia Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

LEY 1437 DE 2011

Controversia : Pensión de Jubilación –Doble asignación Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2013, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sala de Decisión Oral.

I. Debate Planteado La parte actora reclama el reconocimiento de una pensión de jubilación por sus labores como docente, en virtud del cumplimiento de requisitos, especialmente respecto del tiempo de servicios por un lapso superior a 20 años como docente del Distrito Capital, a pesar de haber sido beneficiado con pensión de jubilación reconocida por la Policía Nacional mediante Resolución 1955 del 18 de mayo de 2000; no hubo posición contraria por cuanto no se contestó la demanda y el asunto fue decidido en la audiencia inicial sin la presencia de las demandadas

1. Audiencia Inicial

El 26 de septiembre de 2013, se celebró la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA, a la que no asistieron las Instituciones notificadas del auto admisorio de la demanda, en la que se fijó el litigio, no hubo vicios que sanear, se prescindió de periodo probatorio y la parte actora presentó 2 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº288/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°4522-2013 Carlos Rufino Ceballos Chamorro vs . FONPREMAG Y Min-Educación Página: alegatos en el mismo sentido de los argumentos de la demanda; por lo que la Sala procedió a dictar sentencia.

2. Sentencia de primera instancia Consideró el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que el demandante no es beneficiario de la pensión ordinaria de jubilación docente porque no podría percibir más de una asignación proveniente del Tesoro Público; a esa conclusión llegó luego de estudiar la normatividad aplicable al caso; espacio en el que citó el artículo 128 constitucional, el artículo 19 de la ley 4ª de 1992, donde se detuvo para establecer las excepciones a la regla superior restrictiva mencionada atrás, concretando que el literal g) cuyo contenido es: “Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados”; disposición inaplicable al caso del demandante, por cuanto la excepción prevista en dicho literal se refiere a la pensión gracia y no a la pensión ordinaria de jubilación docente que para poderse reconocer en esas condiciones hubiere requerido de consagración

expresa como excepción, lo que no ocurre. Transcribió aparte del Concepto 712 del 8 de agosto de 1995, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que trató la prohibición de recibir dos asignaciones provenientes del Tesoro Público. Además explicó que el actor no gozaba de la pensión reconocida por la Policía Nacional al momento de entrar en vigencia la ley 4ª de 1992.

3. Recurso de apelación La parte actora presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia; argumenta que en la demanda se hizo un recuento detallado de los ordenamientos reguladores de la actividad docente y sus prestaciones sociales, como el Decreto 2277 de 1979, la ley 91 de 1989 y la ley 115 de 1994, que constituyen un régimen especial que exceptúa a los docentes de la aplicación del régimen general de seguridad social.

Con fundamento en apartes de concepto del 29 de agosto de 2002, de la Sala de Consulta y Servicio Civil, M.P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce, en la que se dijo que el literal g) del artículo 19 de la ley 4ª no estableció una excepción a la prohibición sino que supeditó el contenido de dicho literal a la premisa: “exceptúense las siguientes asignaciones” prevista en el inciso 1º de ese artículo; por lo que hubo remisión a las normas que beneficiaban a los docentes pensionados, es decir, la remisión normativa se refirió a las normas que permitían a los docentes disfrutar de una pensión y recibir al tiempo otra asignación proveniente del Tesoro Público y, en manera alguna se refirió a los docentes que se encontraran pensionados al entrar en

vigencia la ley 4ª de 1992, pues la excepción apuntó a las “asignaciones” no a los “Docentes pensionados”; de este modo, un docente puede beneficiarse de la excepción citada, cuando cumpla los requisitos para acceder a una pensión y simultáneamente pueda recibir sueldo u otra pensión. 3 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº288/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°4522-2013 Carlos Rufino Ceballos Chamorro vs . FONPREMAG Y Min-Educación Página: Deduce que de esa interpretación, deben entenderse protegidas las “asignaciones” que venían recibiendo los docentes a la entrada en vigencia de la ley 4ª de 1992, es decir, que las prestaciones reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son compatibles con cualquier otra asignación o pensión. En los alegatos de conclusión (folios 131 a 135) reitera sus criterios sobre el régimen exceptuado de los docentes que permite seguir disfrutando se sus privilegios por autorización del literal g del artículo 19 de la ley 4ª de 1992.

II. Consideraciones de la Delegada La interpretación explicada por la parte actora no es correcta en el sentido que la expresó, pues efectivamente la ley 4ª de 1992 exceptuó a las asignaciones que a su entrada en vigencia beneficiaban a los docentes pensionados, es decir, la norma no se refirió únicamente a que se encontraran disfrutando de una pensión, sino que exceptuó a quienes hacia futuro alcanzaran el status pensional especial que las normas habían

concedido, pero ese status no es el ordinario (pensión docente ordinariaFONPREMAG), como quisiera la parte actora se interpretara y decidiera, pues la única posibilidad que la ley daba a los docentes con carácter especial fue la pensión gracia, tal como lo previó la ley 91 de 1989, que dejó a salvo y expresamente tal prestación y también dejó bien claro que los demás docentes (nacionales y todos los que se vincularan a partir del 1º de enero de 19900 -nacionalizados-) quedaban regidos por la normas aplicables a los empleados públicos del ordena nacional, esto es, esos docentes se encontraban regulados por normas ordinarias o generales, en manera alguna se encontraban beneficiados por un régimen especial de pensiones, habrá de recordarse que se les aplicaban las normas de la Rama Ejecutiva del orden Nacional, es decir, las de los empleados públicos de ese orden; lo cual fue claramente explicado por el C. de E. en sentencia del 23 de febrero de 2006, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, Radicación número: 19001-23-31-0002002-00594-01(5198-04), en la que se dijo: (…) “La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un

régimen “especial”; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula “Régimen Especial de los Educadores Estatales”, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”.(…) 4 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº288/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°4522-2013 Carlos Rufino Ceballos Chamorro vs . FONPREMAG Y Min-Educación Página: Es claro para esta dependencia del Ministerio Público que los docentes tienen un Estatuto que les es aplicable únicamente a ellos, se trata del Decreto 2277 que “establece el régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y

modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional, excepto el nivel superior que se regirá por las normas especiales”, según explicó el C. de E. en la sentencia citada atrás. Bajo este entendido, se estima que no le asiste la razón a la parte actora al plantear que desde la existencia de un estatuto docente y demás normas dedicadas a la actividad de los profesores y durante la vigencia de la ley 4ª de 1992, esos servidores del Estado se encuentran exceptuados de la prohibición de doble asignación proveniente del Tesoro Público, por estar regulados por un régimen especial de pensiones que permite disfrutar hasta de las pensiones y el sueldo; pues como se dijo, primero fueron integrados al de los empleados públicos nacionales y luego no se les ha creado régimen especial alguno de pensiones. La norma aplicable al caso es suficientemente concreta, dispone: Ley 4ª de 1992 ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) … g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. Bien, a la fecha de entrada en vigencia de la ley 4ª de 1992 (mayo 18 de 1992),los docentes públicos se encontraban sujetos a las reglas de la ley 91 de 1989, cuyo texto aplicable al presento caso, prevé: Ley 91 de 1989 Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el

personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que 5 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº288/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°4522-2013 Carlos Rufino Ceballos Chamorro vs . FONPREMAG Y Min-Educación Página: han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y

será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. Como bien puede observarse de la simple lectura de las normas citadas, la única excepción a la prohibición de doble asignación, de origen constitucional y reglada por una ley marco, es la de la pensión gracias que beneficia a los docentes territoriales vinculados antes del 31 de diciembre del 1989; por tanto las pretensiones del asunto en estudio están llamadas a no gozar de prosperidad. Visto lo anterior, considera esta Procuraduría Delegada, que el análisis y el estudio por parte del Tribunal de primera instancia fue acertado frente a las pretensiones de la actora; en cuanto se hicieron efectivos los derechos fundamentales constitucionales de la igualdad de los docentes frente a la ley y no se atendieron posiciones que obstaculizan dicha máxima del ordenamiento jurídico, lo que conlleva a negar la nulidad del acto demandado, razón por la cual se debe confirmar la decisión.

III. CONCEPTO

6 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº288/2014 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°4522-2013 Carlos Rufino Ceballos Chamorro vs . FONPREMAG Y Min-Educación Página: Por las anteriores razones, considera esta Procuraduría Delegada que se debe CONFIRMAR la sentencia apelada, que no accedió a las pretensiones de la demanda. De los Señores Consejeros,

CRISTINA GRUESO SANCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

CGS/GARF.-

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