PGN - PENSION DE VEJEZ - Desarrollo normativo

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto administrativo que ordena reliquidación de pensión de vejez RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Requisitos fijados en la ley De acuerdo con el precepto anotado, la edad para que se cause el derecho a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para el efecto, y su monto, serán las previstas en el régimen anterior al que estaban afiliadas la personas, que al momento de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, tuvieran la edad de treinta y cinco (35) años o más, en el caso de las mujeres; o cuarenta años (40) o más, para los hombres; o que indistintamente tuvieren quince (15) o más años de servicios. Vistas las pruebas allegadas la demandante a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1994 (1º de abril de 1994), tenía más de 35 años de edad, ya que nació el 13 de diciembre de 1948 y estaba cotizando para consolidar su derecho a la pensión de vejez al Instituto de Seguros Sociales. PENSIÓN DE VEJEZ-Desarrollo normativo En materia pensional, antes de la expedición de la ley 100 de 1993, existía el régimen general de los servidores públicos, establecido en la ley 33 de 1985, la pensión de jubilación de los regímenes especiales (norma especial para cada régimen entre los que se encuentra en decreto 546 de 1971), la denominada pensión por aportes (ley 71 de 1988) y la pensión de vejez del Seguro Social.

PENSIÓN POR APORTES-Consagración legal De otra parte, la Ley 71 de 1988 que creó la pensión de jubilación por aportes, tuvo por objeto zanjar la diferencia existente en esa época en cuanto a los diferentes requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación para los trabajadores del sector público y del sector privado, pues el cambio de un sector laboral a otro traía como consecuencia que se debía volver a contar los años de servicio, sin tener en cuenta los aportes entregados anteriormente a una Caja de Previsión o al Seguro Social. PENSIÓN DE VEJEZ-Ingreso base de liquidación PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-No se pueden aplicar normas desfavorables al empleado sin tener en cuenta los principios mínimos fundamentales Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº165/2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.1352-2011 Martha Hernández Pico vs . ISS

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PENSIÓN DE VEJEZ-Todo lo devengado por la relación laboral, debe formar parte de los factores de salario para liquidar prestaciones o indemnizaciones Armonizando los criterios expuestos, es obligatorio concluir que para todos los efectos legales, debe tomarse como factor salarial para liquidar prestaciones todos los valores pagados a los empleados públicos y privados, salvo que exista una ley que expresamente le reste ese carácter. En consecuencia, no puede aceptarse de manera válida que el decreto 1158 de 1994, señaló en forma taxativa los factores para liquidar la pensión de vejez de la demandante, en contravía del principio de

progresividad que la ampara, a quien no se le debe aplicar una norma posterior a la expedición de la ley 100 de 1993, porque agrava su situación quitándole o restringiéndole factores de liquidación. PENSIÓN DE VEJEZ-Reliquidación y descuento de los aportes no realizados Como el ente demandado no puede verse afectado porque sus afiliados no realizan los aportes sobre todos los factores devengados, o la respectiva pagaduría no efectúa el descuento, lo que parece que sucedió en el caso objeto de revisión, es procedente solicitar que se ordene que de la nueva liquidación, se haga el descuento del valor de los aportes no realizados, sobre los factores salariales certificados, no incluidos como factor de reliquidación pensional, para evitar un incremento patrimonial sin causa del actor y un correlativo empobrecimiento injusto de la entidad demandada, a efectos, además, de responder al principio de solidaridad de que trata la ley de seguridad social integral, el cual es imperativo hacer valer para que el sistema sea sostenible. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº165/2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.1352-2011 Martha Hernández Pico vs . ISS

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 165/2012

IUS: 2012-246185

Bogotá, julio 10 de 2012

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. GUSTAVO EDUARO GOMEZ ARANGUREN

E.S.D.

EXPEDIENTE : 250002325000200800024 01(1352-2011) ACTOR : MARTHA HERNANDEZ PICO IDENTIFICACION : C.C. 24.116.167 de Sogamoso

DEMANDADO : ISS

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTROVERSIA : Reliquidación Pensión de Vejez Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca.

I. ANTECEDENTES

1. Problema Jurídico La presente controversia se centra en determinar si la demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez, modificando el ingreso base de liquidación al incluir todos los factores salariales devengados durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional.

2. Lo que se demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora MARTHA HERNANDEZ PICO demandó la nulidad del silencio administrativo en relación con la petición de reliquidación de su pensión, radicada el 1° de noviembre de 2006.

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A título de restablecimiento del derecho, solicita que se reliquide su pensión de vejez incluyendo los factores devengados en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, como son la prima de navidad, prima de vacaciones, las primas estatutarias, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, las bonificaciones y bonificaciones especiales de recreación, descanso remunerado y el llamado fomento al ahorro (42% de la asignación básica mensual; sumas debidamente indexadas del de el 13 de diciembre de 2003,más el reconocimiento de intereses y costas. Como fundamento de sus pretensiones afirma que, prestó sus servicios a entidades privadas y oficiales por más de 32 años, cotizando 1660 semanas; cumplió 55 años de edad el 13 de diciembre de 2003; el ISS mediante resolución N°. 9812 del 2004, le reconoció pensión de vejez en cuantía de $2.846.125 mensuales efectiva a partir del 13 de diciembre de 2003; entre el 1° de diciembre de 1994 y el 2 de diciembre de 2003, devengó los siguiente factores que no fueron incluidos en la liquidación de la pensión de vejez: prima de navidad, prima de vacaciones, las primas estatutarias, auxilio de transportes, auxilio de alimentación, las bonificaciones y las bonificaciones especiales de recreación, descanso remunerado y el denominado fomento al ahorro; el 1° de noviembre de 2006, elevó al ISS petición para la

reliquidación de su pensión. Invocó como normas violadas los artículos 1, 2, 46, 53 y 58 de la Constitución Política; artículo 17 de la ley 6ª de 1945; artículos 72, 73, 75 y 99 del Decreto 1045 de 1978; artículo 1° de la ley 53 de 1962 (aprobatoria del Convenio 95 de la OIT); artículos 1º, 2º y 3º de la ley 33 de 1985; artículos 52 y 54 del CRPM; artículos 11, 36 inciso 3º y 141 de la ley 100 de 1993; artículo 178 del C.C.A.; resolución No. 49 de 1946 del Ministerio de Gobierno aprobatoria de los estatutos de Capresub; resolución No.3366 de 1967; resolución No.3977 de octubre 27 de 1967 de la Directiva de CAPRESUB y acuerdos 11 de 1977, 12 de 1987, 003 de enero 29 de 1993, 006 de 1994, 04 de 2002 adicionado con el 008 del mismo año, dictados por la Junta Directiva de Capresub, y artículo 1º del decreto 700 de 1993. Señala que el artículo 127 del C.S.T. define salario como todo lo que se reciba habitualmente de manera periódica, el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 dice que constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios y el artículo 45 de 1978 relaciona los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones y que adicionalmente los artículo 27 del decreto 3135

de 1968 y 73 del decreto 1848 de 1969 ordenan liquidar la pensión de jubilación con el promedio de los salarios y primas de toda clase devengados durante el último año de servicios. Considera la demandante que se le vulneraron los artículos 53 y 58 de la C.N., al no haber liquidado y pagado la pensión conforme tenía derecho. Alega que es beneficiaria del régimen de transición y era procedente efectuar la liquidación con el promedio devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, por lo que se debieron incluir los factores ya mencionados. Sostiene que la jurisprudencia se ha dicho que el decreto 1158 de 1994 se excedió la ley Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº165/2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.1352-2011 Martha Hernández Pico vs . ISS Página: 5 reglamentada al enlistar únicamente siete factores, en tanto la ley dispone el ingreso base de liquidación (salario), es lo devengado en el tiempo precisado, sin excluir elemento o factor salarial de ninguna clase. También se ha dicho jurisprudencialmente que el Fomento al Ahorro debe ser incluido como factor salarial para la liquidación de las pensiones. Alega que el hecho que la entidad no hubiera descontado de los factores salariales el valor de los aportes, no es óbice para excluirlos de la liquidación de la pensión. Solicita el reconocimiento de los intereses moratorios con base en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

En el alegato de conclusión señala que por encontrarse la demandante en el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, su pensión debe liquidarse de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3º de dicho ordenamiento legal, en concordancia con el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 y no el decreto 1158 de 1994. Cita apartes de sentencias proferidas por la H. Corte Suprema de Justicia y solicita que con base en el artículo 53 de la C.P., se aplique la situación que más favorezca a la demandante. (fls.234-254)

3. Contestación de la demanda La entidad accionada mediante apoderada contestó uno a uno los hechos de la demanda y se opuso a las pretensiones de la demanda. Señala que para el cálculo del ingreso base de liquidación se tuvo en cuenta lo reportado por la entidad empleadora, no siendo posible reliquidar la pensión sobre factores salariales sobre los cuales el empleador no cotizó y en este caso la Superintendencia tuvo en cuenta los factores enunciados en el decreto 1158 de 1994. Afirma que para la fecha de vigencia de la ley 100 de 1993, 1º de abril de 1994, regía como normatividad lo dispuesto en el Acuerdo 098 de 1990, aplicable a los beneficiarios del régimen de transición para los afiliados al ISS.

Señala que a la demandante se le reconoció la pensión de vejez con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año que exige 55 años de edad (mujer) y 500 semanas pagadas

dentro de los últimos 20 años al cumplimiento de la referida edad o 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, por ser beneficiaria del régimen de transición. Afirma que la liquidación de la pensión a la accionante se basó el 1616 semanas cotizadas con un ingreso base de liquidación de $3.162.361, a la cual se le aplicó una tasa de reemplazo equivalente al 90%. Alega que nos es posible aplicar el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, porque el régimen se debe aplicarse en su integridad como lo ha previsto la jurisprudencia y como el derecho lo causó en vigencia de la ley 100/93, la norma que determina los factores salariales es la contenida en el decreto 1158 de 1994, que no establece como factores los señalados por la demandante. Respecto al Fomento al ahorro, resaltó que la certificación emitida por la Subdirectora de Recursos Humanos de la Superfinanciera señaló que con anterioridad a la vigencia del decreto 3596 (16 de diciembre de 2003), no fue tenido como factor salarial para la liquidación de prestaciones y demás pagos laborales. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº165/2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.1352-2011 Martha Hernández Pico vs . ISS

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Propuso las excepciones de integración del litis consorcio necesario, a fin de llamar a la Superintendencia Financiera de Colombia, en razón de ser el empleador obligado al pago de los aportes al sistema de pensiones de los

trabajadores a su servicio; falta de jurisdicción y competencia, en razón a la aplicación del artículo 2º de la ley 712 de 2001, por ser una controversia del sistema de seguridad social integral; prescripción respecto a los factores que integran la base salarial; prescripción del reajuste de las mesadas pensionales reclamadas de conformidad con el artículo 102 del decreto 1848 de 1969; y caducidad. (fls. 97-114) En los alegatos de conclusión insiste en que la liquidación de la pensión de la demandante debe determinarse conforme a las disposiciones anteriores, esto es, el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990, que en su artículo 20 señala la forma como se ha de obtener la pensión de vejez sin tener que recurrir a las previsiones del inc. 2º y 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, porque como lo ha reiterado el Consejo de Estado, un régimen pensional debe aplicarse en su totalidad, como aconteció en el acto demandado. Insiste en que los factores a tener en cuenta son los señalados en el decreto 1158 de 1994. (fls.256-261)

4. Sentencia de primera instancia: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección “D”, mediante providencia del 23 de septiembre de 2010, declaró no probadas las excepciones propuestas por el Seguro Social y negó las súplicas de la demanda.

Consideró el Tribunal que la demandante se encontraba bajo los presupuestos del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993,

luego el reconocimiento de su pensión debía hacerse bajo los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión de vejez, según el régimen pensional anterior o el régimen al cual se encontraba afiliado antes de la expedición de dicha norma. Señaló que el derecho pensional de la actora debió reconocerse con fundamento en la ley 71 de 1988 y el decreto 2709 de 1994, que regula la denominada pensión por aportes, único que permite computar tiempos entre el sector privado y oficial. No accedió a las pretensiones planteadas respecto a la “aplicación del inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues el régimen de transición que la cobija implica la aplicación de forma integral del régimen al cual se encontraba afiliada antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, que para su caso era el previsto en la ley 71 de 1998, única norma que permitía el cómputo de tiempos entre el sector público y el privado. En ese orden de ideas como la parte no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto acusado, la Sala de conformidad con los argumentos expuestos habrá de negar las pretensiones de la demanda.” (fls. 301-310)

5. Recurso de apelación Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº165/2012 Ministerio Público

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La demandante impugnó la decisión al considerar que la ley 71 de 1998 no le

era aplicable, en razón a que al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993, no contaba con 20 años de servicio y tampoco 55 años de edad, por lo que su derecho se regula por el régimen de transición. Sostiene que como al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema de seguridad social, la actora no tenía un derecho adquirido su derecho pensional debe ser definido con base en lo dispuesto en el artículo 36, incisos 2º y 3º de la ley 100 de 1993, por virtud de los dispuesto en el artículo 289 de la citada ley y porque en virtud del principio de favorabilidad es la norma más conveniente a sus intereses y en la que se apoyó el acto parcialmente atacado. Señala que en el Consejo de Estado ha expedido sentencias1 referidas a pensionados que se encuentran en la misma situación fáctica, por cuanto a la entrada en vigencia la ley 100 de 1993, les faltaban menos de 10 años para consolidar su derecho de pensión, en las cuales ordenó la reliquidación de las pensiones incluyendo todos los factores devengados sin excluir partida alguna, determinando la más favorable, toda vez que el derecho a la pensión es irrenunciable. Insiste igualmente en que el denominado fomento al ahorro (42% del salario básico), ingreso mensual cancelado a los empleados por la Superbancaria, debe integrar la base salarial en la liquidación de las pensiones de jubilación; cita apartes de la sentencia proferida por el Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección “B”, el 10 de junio de 2010, radicación 2002-5712-02. (fls. 314-318 y 323-424)

6. Alegatos de conclusión En los alegatos de conclusión, la parte actora reitera los argumentos expuestos en el concepto de violación, donde se explica que la norma aplicable es la que adujo la entidad al momento del reconocimiento de la pensión, pero que ha debido incorporara los factores salariales devengados durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, para la correcta liquidación. Invoca como argumento la reiterada jurisprudencia que a la luz del artículo 115 de la ley 1395 de 2010 constituye un precedente jurisprudencial válido aplicable al asunto. (fl.344)

7. Análisis probatorio Examinado el expediente, se allegó copia del cuaderno administrativo del trámite pensional de la demandante en el ISS, de donde se relacionan como relevantes al interés de la litis:  Según el registro civil de nacimiento y la cédula de ciudadanía allegados, la demandante, nació el 13 de diciembre de 1948, es decir que cumplió 55 años de edad el 13 de diciembre de 2003

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Cita las siguientes sentencias: i) Consejo de EstadoSección Segunda-Subsección B, C.P. dr. Alejandro Ordoñez Maldonado, septiembre 4 de 2003, expediente 33636-02, radicación 2500023250001999648401, actor: Juan Carlos Barragán Marín; ii) Consejo de Estado-sección Segunda, Subsección “B”, C. P. dr. Alejando Ordoñez Maldonado, febrero 23 de 2006, expediente 0602-05, radicación 25000232500020030035101. Actor: Marina Guavita; iii) Consejo

de Estado – Sección SegundaSubsección “A”, C. P. dr. Jaime Moreno García, sentencia del 22 de febrero de 2007, radicación 250002325000200000058001 (4193-04), actor Mischarterys María Cardona de Morales. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº165/2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.1352-2011 Martha Hernández Pico vs . ISS Página: 8  Prestó sus servicios a entidades públicas y privadas, y cotizó siempre al ISS, así: Entidad desde Hasta Días laborados CORPORACION 15-01-71 01-08-73 916

FINANCIERA POPULAR BANCO DE BOGOTA S.A. 01-08-73 15-05-78 1.724

ALMAVIVA 28-05-78 20-03-84 2.096

BANCO DE LA REPUBLICA 15-03-84 28-04-94 3.643

SUPERBANCARIA 01-12-04 02-12-03 3.241

Total días cotizados 11.620 Total semanas 1.660 Total tiempo laborado 32 años 3 meses 10 días Es decir cotizó como empleada pública 21 años y 8 meses y en el sector privado 10 años, 7 meses y 10 días.  El último año de servicios, que corresponde del 3 de diciembre de 2002 al 2 de diciembre de 2003 devengó: asignación básica, fomento al ahorro, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones y bonificación recreación. (fls.42-43).  Del 1 de abril de 1994 al 2 de diciembre de 2003, devengó: asignación

básica, viáticos, fomento al ahorro, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones, bonificación recreación, bonificación por compensación, bonificación diciembre. (fls.37-42).  Mediante resolución N°. 009812 del 26 de abril de 2004, el ISS, le reconoció a la señora MARTHA HERNANDEZ PICO pensión por vejez, con base en 1616 semanas cotizadas, aplicando una tasa de reemplazo equivalente al 90%, efectiva a partir del 13 de diciembre de 2003, en cuantía de $2.846.125. Por ser beneficiaria del régimen de transición para reconocer la pensión en cuento edad, tiempo y monto aplicó lo dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año. Como ingreso base de liquidación se tuvo en cuenta únicamente el promedio del sueldo de los últimos 10 años (fl.5-7)  Por petición radicada el 1º de noviembre de 2005, la accionante solicitó la reliquidación de la pensión, escogiendo la más favorable o beneficiosa a que tenga derecho, incluyendo todos los factores salariales devengados, especialmente el denominado fomento al ahorro. (fls. 8-16)

8. Análisis jurídico Para el estudio del sub-lite, de conformidad con los argumentos de la apelación, es necesario dividir el tema en los siguientes aspectos: a)régimen de transición, b)régimen general de los servidores públicos, c)liquidación de Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº165/2012 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.1352-2011 Martha Hernández Pico vs . ISS Página: 9 la pensión de jubilación, d)descuentos de aportes, e)intereses moratorios y perjuicios morales, y f) prescripción. a) Del régimen de transición que ampara la demandante Se debe iniciar por estudiar si la demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que entró a regir el 1° de abril de 1994. De acuerdo con el precepto anotado, la edad para que se cause el derecho a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para el efecto, y su monto, serán las previstas en el régimen anterior al que estaban afiliadas la personas, que al momento de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, tuvieran la edad de treinta y cinco (35) años o más, en el caso de las mujeres; o cuarenta años (40) o más, para los hombres; o que indistintamente tuvieren quince (15) o más años de servicios. Vistas las pruebas allegadas la demandante a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1994 (1º de abril de 1994), tenía más de 35 años de edad, ya que nació el 13 de diciembre de 1948 y estaba cotizando para consolidar su derecho a la pensión de vejez al Instituto de Seguros Sociales. Por ello, se concluye que la accionante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual,

tiene derecho a que en materia pensional, se apliquen las disposiciones previstas en el régimen anterior vigente al que estaba afiliada. ii) Régimen pensional aplicable a la demandante En materia pensional, antes de la expedición de la ley 100 de 1993, existía el régimen general de los servidores públicos, establecido en la ley 33 de 19852, la pensión de jubilación de los regímenes especiales (norma especial para cada régimen entre los que se encuentra en decreto 546 de 1971), la denominada pensión por aportes (ley 71 de 1988) y la pensión de vejez del Seguro Social. De conformidad con las pruebas allegadas al expediente, se tiene un tiempo de servicios en el sector público y en el sector privado por un total de 32 años, 3 meses y 10 días, es decir 1660 semanas, por los cuales la demandante realizó aportes al Instituto de los Seguros Sociales. Valga señalar que de ese tiempo 21 años y 8 meses fue por sus servicios como empleada pública y 10 años, 7 meses y 10 días cotizados como trabajadora en el sector privado. Visto lo anterior, es indudable, que a la demandante le asiste el derecho a que su pensión sea reconocida bajo los parámetros de la ley 33 de 19853, 2 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”, Diario oficial No. 36856 de 13 de febrero de 1985. 3 Entró en vigencia el 13 de febrero de 1985, pues aparece publicada en el Diario Oficial No. 36856 del 13 de febrero de 1985. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº165/2012 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.1352-2011 Martha Hernández Pico vs . ISS Página: 10 que en su artículo primero fijó los requisitos de tiempo y edad necesarios para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Disponía dicha norma: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. (…)” De lo anterior claramente se deduce, que el empleado oficial tiene derecho a que se le reconozca la pensión mensual vitalicia de jubilación, una vez acredite 20 años continuos o discontinuos de servicio y 55 años de edad, prestación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. De otra parte, la Ley 71 de 1988 que creó la pensión de jubilación por

aportes, tuvo por objeto zanjar la diferencia existente en esa época en cuanto a los diferentes requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación para los trabajadores del sector público y del sector privado, pues el cambio de un sector laboral a otro traía como consecuencia que se debía volver a contar los años de servicio, sin tener en cuenta los aportes entregados anteriormente a una Caja de Previsión o al Seguro Social. Para sortear lo anterior, el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, dispuso: “A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal,..,distrital y en el Instituto de Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más sí es mujer. El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. Posteriormente el decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994 reglamentó el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 y en su artículo 1° dispuso: Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº165/2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.1352-2011 Martha Hernández Pico vs . ISS

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“Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.” Igualmente el artículo 10° ibídem, determinó la entidad de previsión a la que le correspondía realizar los pagos, al prescribir: “La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes. Parágrafo. Si la entidad de previsión obligada al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes es la Caja Nacional de Previsión Social, el pago de dicha prestación lo asumirá el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional a partir de 1995…”. ES decir, que la demandante también cumple los parámetros para que su pensión de jubilación se le reconozca bajo las previsiones del artículo 7º de la ley 71 de 1988 denominada pensión por aportes, como lo sostuvo el aquo, teniendo en cuenta que acreditó tener más de 55 años de edad y más de 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo, como lo requiere la norma, correspondiéndole su reconocimiento al ISS, que fue la entidad donde realizó sus aportes. E inclusive la demandante también tendría derecho al reconocimiento bajo las previsiones del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año. En dicho régimen se establecieron los siguientes requisitos4 para tener derecho a la pensión de vejez: i) En cuanto a la edad, si es mujer tener cincuenta y cinco (55) años o mas de edad y si es varón sesenta (60) años o más y, ii) en cuanto al tiempo de cotización, un mínimo de quinientas (500)