PGN - PENSION DE VEJEZ - El acto que la reconoce declara un derecho adquirido

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que reconoce pensión de vejez PENSIÓN DE VEJEZ-Requisitos legales/PENSIÓN DE VEJEZ-Requisitos convencionales de EMCALI PENSIÓN DE VEJEZ-Reconocimiento por entidades territoriales/PENSIÓN DE VEJEZ-Vigencia de las normas departamentales o municipales Este tema de las pensiones reconocidas por las entidades Territoriales ha venido discutiéndose y logró el consenso en el sentido de aceptar que la ley 100 dejó a salvo las situaciones individuales territoriales que hubieren sido definidas antes de la entrada en vigencia de esa ley, esto es, el 30 de junio de 1995; sobre ello, existen numerosos pronunciamientos del H. Consejo de Estado y conceptos de los Despachos que oficiamos como Ministerio Público ante la Sección Segunda de esa alta Corporación. La norma es clara en afirmar que continuarían vigentes la situaciones individuales que se hubieren definido “con anterioridad a la presente Ley” y, “con base en disposiciones Municipales o Departamentales, en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados”, es decir, que a la entrada en vigencia del ordenamiento regulador del sistema general de pensiones, esto es, 1º de abril de 1994, en general, o el 30 de junio de 1995 (o 1997) en las entidades territoriales, especialmente; las situaciones que se hubieren definido, los casos de las personas que hubieren alcanzado el status de pensionados, no perderían su legitimidad, su legalidad, para

acceder al derecho pensional conforme a las normas de las entidades territoriales o descentralizadas de éstas. RÉGIMEN PENSIONAL-Vigencia para las entidades territoriales/RÉGIMEN PENSIONAL-Respeto a los derechos adquiridos de los empleados públicos Ahora bien, sobre la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, se estima, no puede regirse por el criterio restrictivo de entender como tal el 30 de junio de 1995, pues con buen tino, se ha señalado que el sistema general de pensiones entró en vigencia para las entidades territoriales hasta el 30 de junio de 1997 y no en esa fecha, como se teorizó inicialmente en aplicación textual de la norma, pero afortunadamente, se ha entendido que el inciso segundo del artículo 146 extendió su aplicación hasta el 30 de junio de 1997 y, hasta esa fecha esa disposición no había sido objeto de declaración de inexequibilidad, lo que vino a ocurrir el 28 de agosto de 1997, es decir, casi dos meses después, cuando ya en la realidad la disposición se agotó en su aplicación normal, natural, por lo que el efecto de la sentencia C-410 de 1997, se surtían hacia el futuro y por tanto no podían afectar los hechos consolidados hasta la fecha autorizada por la norma excluida posteriormente del ordenamiento, así, las situaciones particulares o individuales definidas quedaron a salvo; lo que, aplicado al caso que nos ocupa, permite concluir que la pensión de la demandada está legalizada por el artículo 146 de la ley 100 de 1993, por estimarse que fue adquirida conforme a las normas reguladoras del tema al momento de su reconocimiento.

2 DERECHOS ADQUIRIDOS-Se consolidan simplemente con el cumplimiento de los requisitos frente a la norma/DERECHOS ADQUIRIDOS-No pueden ser menoscabados por disposiciones futuras/PENSIÓN DE VEJEZ-El acto que la reconoce declara un derecho adquirido DERECHOS ADQUIRIDOS-Prevalecen los reconocidos en normas territoriales siempre y cuando se cumplan los requisitos exigidos Atendiendo estos supuestos normativos, esta Agencia del Ministerio Público, manifiesta que considera procedente la prevalencia de los derechos adquiridos, en los casos de las pensiones reconocidas con base en normas de carácter territorial, siempre y cuando se acredite que el cumplimiento de los requisitos exigidos se encuentren debidamente consolidados hasta inclusive dos años después de haber entrado en vigencia la ley 100 de 1993, para dichas entidades hasta el 30 de junio de 1997, así su reconocimiento sea en forma posterior. 3

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 239 -2014

SIAF 2014 - 227070

Bogotá, D.C., Julio 21 de 2014 Doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren Consejero Ponente Sección Segunda

H. Consejo de Estado

E. S. D.

No. REFERENCIA: 760012331000201000999 02

No. INTERNO: 3739 – 2013

ACCIÓN: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

ACTOR: Empresas Municipales de Cali

DEMANDADO: Jairo Hormaza Córdoba

ASUNTO: Concepto del Ministerio Público

Procede el Despacho, dentro del término previsto por la ley, a rendir el concepto del Ministerio Público como interviniente en el presente proceso, en el que se surte recurso de apelación contra la sentencia proferida el 25 de abril de 2013 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

I. DEBATE PLANTEADO La parte actora demanda la declaración de nulidad de la Resolución 2263 del 1808-1994, expedido por las Empresas Municipales de Cali –EMCALI-, por la cual reconoció pensión de jubilación al demandado, en consideración a la incompetencia y desviación de las atribuciones de la autoridad que reconoció la prestación, en cuanto se fundó para tal efecto en un ordenamiento declarado nulo y en contenidos convencionales inaplicables a un empleado público; por el otro lado, el demandado consideró que el acto demandado es clara expresión de la retribución ganada por el beneficiario quien cumplió los requisitos de los ordenamientos aplicables a su caso en el momento de reconocérsele el derecho mediante el acto acusado.

1. PRETENSIONES Las Empresas Municipales de Cali, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó la nulidad de la Resolución 2263 del 18 de Agosto de 1993, expedida por la Gerencia Administrativa de la citada empresa, “por la cual se reconoció pensión de jubilación al Sr. Jairo Hormaza Córdoba”.

Como consecuencia de la nulidad anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordenara la reliquidación, pago y reintegro a su

favor de todas las sumas de dinero canceladas como efecto de la expedición del 4 acto acusado, desde que se hizo efectivo y hasta cuando la decisión de fondo quede ejecutoriada, con el reconocimiento de los respectivos intereses y ajustes monetarios conforme al artículo 178 del C.C.A.

2. HECHOS La parte actora, mediante su apoderada, Dra. Emma Paola Hernández Merlano, relacionó como hechos: El Sr. Jairo Hormaza Córdoba ingresó a las Empresas Municipales de Cali mediante acto administrativo de fecha 25 de mayo de 1983, ejerciendo como último cargo el de Auxiliar de Ingeniería 3, sección instalaciones y montajes gerencia de teléfonos, categoría 068, código 021.009, código 18100630.

Antes de la vinculación del demandado fue suscrita convención colectiva del trabajo, de la cual se dijo aquel beneficiario, bajo el pretexto falso de ser trabajador oficial, pues un empleado público no podría favorecerse de dicho ordenamiento. Mediante la Resolución N GG-23847 de la Gerencia General de EMCALI, se aceptó la renuncia del accionado, quien entraba a gozar de su pensión, la cual le fue reconocida mediante la Resolución 2263 del 18 de agosto de 1994 en cuantía de $594.000,oo, de acuerdo a la convención colectiva vigente en ese año y en la que se reconocía por 20 años de servicios y 50 años de edad, un IBL de entre el 75% y el 90%, que en el caso mencionado se tomó como fundamento la Resolución 104 del 4-10-1983, artículo 4º, numeral 3º, que indicaba: “Al personal

de empleados públicos que cumplan con los requisitos establecidos por la ley y los reglamentos vigentes en EMCALI, se pagará jubilación del 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el empleado en el último año de servicios”. Esa Resolución 104 de 1983 fue declarada nula y por ende, sustraída del ordenamiento jurídico, lo que reitera la ilegalidad del acto acusado. Al demandado se le reconocieron los siguientes tiempos laborados: 10 años y 7 meses en EMCALI y; en el Ministerio de Educación Nacional; 9 años, 9 meses y 6 días. Al momento de reconocerse la prestación el beneficiario tenía 50 años de edad. La pensión mencionada se fundó en un régimen convencional inaplicable, porque se trataba de un empleado público, a quien se le debían aplicar las normas reguladoras de esa condición, por ende, la edad, el monto y los factores liquidados fueron errados y contrarios a la ley 33 de 1985.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se afirma por la parte demandante la infracción a los artículos: Preámbulo y 1º, 2º, 4º, 48, 58, y 83 de la Constitución Política; 1º de las leyes 33 y 62 de 1985.

Planteó en el concepto de violación temas como la naturaleza de EMCALI y el régimen aplicable a los empleados públicos a su servicio; el problema jurídico 5 planteado mediante esta acción y; las violaciones de orden constitucional y legal, propiamente dichas. EMCALI fue establecimiento público del orden municipal hasta el 30 de diciembre

de 1996, cuando por el Acuerdo 14 del 26 de diciembre de ese año se le transformó en empresa Industrial y Comercial del Estado, lo que dio como consecuencia que el régimen prestacional aplicable a los servidores fuera el de los trabajadores oficiales (Art. 16, Acuerdo 14 de 1996), salvo lo previsto en los Estatutos internos que precisarían que actividades de confianza y dirección serían desempeñadas por empleados públicos. Mediante Acuerdo 34 del 15 de enero de 1994 (artículo 16) varió ese régimen al del artículo 5º, inciso 2º del Decreto 3135 de 1968, lo cual fue acogido por la ley 142 de 1993 (Artículos 17 y 41) y por el Código de Régimen Municipal, Decreto ley 1333 de 1986. Sobre el problema jurídico planteado por la acción presentada, explicó que la pensión reconocida se fundó en una convención colectiva que no podía beneficiar al demandado por ser contraria a la constitución política y la ley, por las siguientes razones: La resolución 104 del 4-10-1983 fue sustraída del ordenamiento jurídico al declararse su nulidad y, fue ese el ordenamiento en que se fundó el acto acusado, por tanto, lo que reiteró su ilegalidad. El artículo 5º del Plebiscito de 1957 estableció: “El Presidente de la República, los Gobernadores, los Alcaldes y, en general, todos los funcionarios que tengan la facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos, por mérito y antigüedad,

y de jubilación, retiro o despido”; igualmente los artículos 62, 64 y 76-9-10 previeron que era la ley la que determinaba las condiciones de acceso y jubilación del personal civil y militar, tratándose de pensiones con cargo al Tesoro. El 13 de diciembre de 1979 la Corte Suprema de Justicia declaró inexequible el artículo 38 del Decreto ley 3130 de 1968 que permitía a los consejos directivos y juntas directivas de las instituciones descentralizadas, bajo el criterio de que la determinación del régimen salarial y prestacional son materia de regulación privativa del Congreso de la República. Al entrar en vigencia la nueva constitución política de 1991, que en su artículo 150 asignó la función de fijar los regímenes salariales y prestacionales al Congreso de la República, la Resolución 2263 expedida por la Gerencia de EMCALI, perdió efecto en la vida jurídica. Afirmó que al actor se le reconoció pensión mediante el acto administrativo demandado; el fundamento jurídico de dicha decisión fue la Resolución JD 104 del 4-10-83 y la convención colectiva vigente; que esa reglamentación interna fue sacada del ordenamiento jurídico (Res. JD 104); por cuanto el actor no podía beneficiarse de la convención colectiva y el acto demandado debió fundarse en la 6 ley y no en convenciones o normas inexistentes; por tanto, por todos estos aspectos es contrario al ordenamiento superior el acto acusado. En el acápite de violaciones de rango constitucional, se refirió a la infracción al preámbulo y el artículo primero superior, en el sentido de que un Estado no puede

permitir privilegios en detrimento de otros ciudadanos, lo que ocurre con el caso del demandado, quien se beneficia desde el 31-12-1993 de una pensión otorgada con ventajas sobre los demás servidores públicos. Sobre el artículo 2º constitucional explicó que fue violado porque algunos funcionarios asumieron competencias que les fueron asignadas y aún así concedieron una pensión por fuera de la ley. Explicó la infracción al artículo 4º superior en el sentido de encontrar una grave contradicción del acto acusado con las normas superiores en las que debió fundarse, pues fue contrario al imperio de todo el ordenamiento superior. Sobre el artículo 48 de la C.P. dijo que el servicio público de la seguridad social fue afectado con la expedición de un acto de pensión cuyos contenidos excedieron lo previsto por el Estado para tales efectos, pues se liquidaron factores que no debían tenerse en cuenta; el monto fue muy superior al atizado en la ley, el derecho reconocido lo fue por autoridad incompetente; no se hicieron cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicios, con lo cual se infringieron los principios de universalidad, unidad e integración que inspiran la seguridad social. Sobre la violación del artículo 58 constitucional explicó que los derechos adquiridos debían obtenerse con sujeción a la ley, por lo que al expedirse un acto de reconocimiento pensional por autoridad incompetente y tomando como fundamentos normas inexistentes y variables no contempladas en la ley, se afectaron la forma como deben ganarse los derechos, pues frente a la ley aplicable el demandado tenía una expectativa de adquirir el derecho. Señaló que el artículo 146 de la ley 100 contiene tres hipótesis: a) las situaciones

de carácter individual definidas conforme a las normas anteriores a la ley 100, b) las situaciones de quienes cumplieron requisitos antes de la ley 100 conforme a normas departamentales o municipales y, c) la situación de quienes cumplieran requisitos en los 2 años siguientes a la vigencia de la ley 100. Explicó que la norma estudiada no contempló la posibilidad de quienes se encontraran en circunstancias de meras expectativas, como la de quienes a la vigencia de la ley 100 no habían consolidado derechos. Dijo que de las anteriores expresiones surgió el siguiente escenario: a) al actor se le reconoció pensión de jubilación; b) el fundamento jurídico de dicha decisión fue la Resolución JD 104 del 4-10-83 y la convención colectiva vigente; c) que esa reglamentación interna fue sacada del ordenamiento jurídico (Res. JD 104); d) el actor no podía beneficiarse de la convención colectiva y; e) el acto demandado debió fundarse en la ley y no en convenciones o normas inexistentes; por tanto, por todos estos aspectos es contrario al ordenamiento superior el acto acusado. De la violación del artículo 83 constitucional explicó que el principio de la buena fe como la confianza, seguridad y honorabilidad, resultaron afectados con la 7 expedición del acto acusado, por el ejercicio arbitrario de la autoridad que desconoció que éstas se instituyeron para cumplir las leyes y actuar dentro de la legalidad, sin extralimitarse en la concesión de derechos y por ese conducto violando la igualdad y proporcionalidad de los beneficiarios de la seguridad social.

En el acápite de la Violación de rango legal, argumentó que los artículos 1ºs de las leyes 33 y 62 de 1958 fueron violadas en la medida que siendo el demandado beneficiario del régimen de transición del párrafo 2º del artículo citado de la ley 33, se le concedió una pensión con una edad inferior a la prevista allí, además la liquidación no tuvo en cuenta los factores previstos por la ley 62, lo cual hizo que se diera la infracción por este aspecto.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demanda fue contestada por el Dr. José Rafael Cervantes Acosta, en representación del SR. Jairo Hormaza Córdoba (folios 119 a 129), en esta se opuso a las pretensiones, porque la pensión reconocida lo fue dentro de los términos de la ley 33 de 1985 y las exigencias estatutarias de EMCALI y, sobre el restablecimiento del derecho explicó que no habría lugar a esa pretensión, pero de haberlo, sería a partir de la ejecutoria de la sentencia; negó además que pudieran devolverse recursos adquiridos o recibidos de buena fe, tal como lo disponía el artículo 44 de la ley 446. Sobre las costas manifestó que la parte demandante obró de mala fe al hacer aseveraciones no contenidas en el acto acusado, como el señalamiento de que el demandado había dicho ser trabajador oficial y beneficiario de la convención colectiva.

En el capítulo de los hechos, hizo varias apreciaciones sobre estos; aceptó que antes de la vinculación del demandado se firmaron varias convenciones colectivas de trabajo, pero que no era cierto que se hubiere pretextado ser trabajador oficial

para beneficiarse de alguna de esas convenciones, por ello al examinar el texto de los actos administrativos de aceptación de renuncia y de reconocimiento de pensión, no se hizo alusión a cualquiera de dichos convenios; aceptó que los empleados públicos no fueron beneficiarios de la convención colectiva de trabajo y aclaró que el demandado no lo fue tampoco, pues sus derechos derivaron de la ley 6ª de 1945, 64 de 1946, 4ª de 1966, decreto reglamentario 1743 de 1966, así como de la Resolución 0104 de 1983 de la Junta Directiva de EMCALI, que era vigente y se presumía legal; no aceptó que la pensión reconocida al accionado tuviere como fundamento la convención colectiva de trabajo y con los requisitos exigidos allí de 20 años de servicios y 50 años de edad e, IBL entre el 75 y 90% según el caso, pues el acto acusado menciona como fundamento los ordenamientos citados atrás; además, el artículo 2º aclaró que EMCALI se reservaba el derecho de repetir contra el Ministerio de Educación Nacional y, en el 3º que cuando el ISS asumiera el riesgo atendería el mayor valor si lo hubiere; despejó dudas sobre la declaración de nulidad de la Resolución 0104 del 4-10-83, en cuanto el acto acusado data de 1994 y la sentencia aportada para ese efecto data de 1996, lo cual reitera la legalidad del acto demandado; reiteró que pensión se reconoció por EMCALI, pero con cargo al Ministerio de Educación y cuando el

beneficiario contaba con 56 años de edad; afirmó que la hipótesis sobre la liquidación de factores extralegales no era cierta, pues al mirar la Resolución 2263 se observa que señaló “sueldos, primas y salarios”, sin especificar nada en 8 particular; como no fueron señaladas las normas convencionales presuntamente aplicadas, es decir, el vicio del acto, por tanto no es posible establecerlo por parte de la defensa. Respecto a las normas violadas y el concepto de violación, dijo que las normas existían pero que no fueron infringidas, habida cuenta que el acto demandado se fundó en la ley 33 de 1985; reiteró que el problema jurídico planteado por la parte actora no es más que una afirmación temeraria, contraria a la realidad y no probada, pues las propias pruebas aportadas por el demandante muestran que la Resolución 2263 no se basó en ninguna convención colectiva; así es que los esfuerzos por establecer una presunta ilegalidad e inconstitucionalidad del acto acusado, no pasa de ser más lucubraciones sobre algo inexistente. Reiteró que la Resolución fue declarada nula el 2 de octubre de 1996 y la Resolución 2263 se expidió 18 de agosto de 1994, por lo cual tenía plena vigencia y gozaba de presunción de legalidad. Sobre las violaciones de rango constitucional, negó que con la expedición de la Resolución 2263 se hubieren violado las normas señaladas por la parte actora, pues la pensión reconocida se adecuó a los requisitos legales y principios constitucionales; así el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 4º, 48, 58 y 83 superiores

reafirman y garantizan los derechos del demandado, que los adquirió conforme al ordenamiento vigente al momento del reconocimiento; además el artículo 146 de la ley 100 de 1993 permitió que las situaciones individuales definidas conforme a disposiciones municipales anteriores a su vigencia, conservaran su vigencia, lo cual fue explicado por la sentencia C-410 de 1997 y la sentencia del 28 de enero de 2010, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se aclaró que las normas territoriales habilitantes no necesariamente debían provenir de las corporaciones públicas locales. Sobre la buena fe dijo que en todo caso debía probarse su infracción que no bastaba con mencionar un acto contrario a esta, lo que no apareció ni con el más mínimo asomo en la demanda ni anexos y, además que las normas en que se fundan las pensiones de carácter general y no pretenden beneficiar a una persona concreta, por ello no puede inferirse mala fe de quien cumple los requisitos previstos en tales normas. Respecto a las infracciones de rango legal, afirmó nuevamente que la pensión reconocida se fundó en normas vigentes y de estas se derivó el derecho, pues la ley 33 de 1985 exigía 20 años de servicios y 55 años edad, lo cual era satisfecho plenamente por el demandado, quien nació en 1938; fuera de lo anterior el derecho estaba garantizado por el artículo 34 del Acuerdo Municipal 014 de 1996, concordante con el artículo 58 constitucional.

Formuló excepciones de: Inepta demanda, por incumplimiento de los presupuestos procesales y requisitos legales respecto al contenido y sus anexos,

como se verificaría en el proceso; Inexistencia de la acción y del derecho, por cuanto el derecho fue adquirido de buena fe y con el cumplimiento de todas las exigencias legales y constitucionales; Derechos adquiridos, debido a que el reconocimiento estuvo adecuado a los artículos 83, 53 y 86 superiores en armonía 9 con el artículo 146 de la ley 100 de 1993 y al artículo 136 del C.C.A., resultando aplicable también el artículo 44 de la ley 446 de 1998 e; Innominada.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demandante (folios 140 a 150), luego de fijar los extremos de la litis y sus posiciones, entro a expresar las consideraciones sobre el caso, partiendo de la afirmación que no había de que entrar a resolver las excepciones formuladas porque se confundían con el fondo del asunto; precisó el problema jurídico en la determinación de la legalidad del acto demandado y por tanto, determinar si el demandado tenía derecho a la pensión mensual vitalicia de jubilación conforme a normas extralegales expedidas por EMCALI E.I.C.E. E.S.P., o si no le asistía tal derecho y debía adecuarse su caso a las normas generales del régimen prestacional de los empleados públicos municipales.

Consideró probados estos hechos: el Sr. Jairo Hormaza Córdoba trabajó desde el 31 de mayo de 1983 al 30 de diciembre de 1993 (folio 73) y se le reconoció pensión de jubilación mediante la Resolución 2263 del 18 de agosto de 1994, expedida por EMCALI, a partir del 31-12-1993 (folios 43 a 45), con fundamento en

la Resolución 0104 de 1983 de la Junta Directiva de EMCALI del 4 de octubre de 1983, cuyo artículo 4-3 preveía que al personal que cumpliera los requisitos establecidos en la ley y los reglamentos vigentes en EMCALI, se le pagaría una jubilación en monto del 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibida en el último año de servicios. Se computaron: $5’233.837,oo de sueldos y; $2’685.878,oo de primas, para un total de $7’919.715, que divididos en 12 dio como resultado $659.796,25, a los cuales se les aplicó el 90% y se obtuvo como total a pagar $593.978,63; suma que debía ser asumida así: Ministerio de Educación Nacional $348.122,88 multiplicados por 3.516 días laborados , lo que dio $167.076,18 y lo restante laborado a EMCALI que fueron 4.326 días que dieron un resultado de $426.923,82. Determinado el monto y discriminados los valores a cargo de cada empleador, se dijo que con base en la ley 6ª de 1945, la ley 64 de 1946, la ley 4ª de 1966 y su Decreto Reglamentario 1743 de ese año, EMCALI tenía derecho a obtener del Ministerio de Educación Nacional el reintegro de la cuota proporcional calculada en el 75% Mediante Resolución 0104 de 1983, EMCALI creó un régimen de prestaciones extralegales en su artículo 2º, que decía: “Todos los empleados públicos cobijados con esta Resolución disfrutaran de los beneficios y prestaciones extralegales

vigentes de EMCALI hasta la fecha con excepción de la jubilación a quienes hayan laborado en forma continua o discontinua 20 años o más exclusivamente en EMCALI y con 47 años de edad como mínimo” . En el artículo 4º numeral 3 se estableció que: “Al personal de empleados públicos que cumpla los requisitos establecidos por la ley y los reglamentos vigentes en EMCALI se pagará jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el empleado en el último año de servicios” (folios 13-15 C. 1). 10 Citó el artículo 150 superior y dijo que de esta norma se entiende que sólo el Congreso puede expedir normas relativas a prestaciones sociales y que fija las normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar los regímenes salariales y prestacionales de los empleados públicos, por tanto cualquiera otra disposición resulta ilegal, tal como las Resoluciones expedidas por

EMCALI.

La ley 4ª de1992 en su artículo 12 dispuso que “el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales sería fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en ese ordenamiento” y el artículo 10 de esa ley dijo que todo ordenamiento que contraviniere lo establecido allí o en los Decretos dictados por el Gobierno Nacional en desarrollo de aquella, carecerían de efectos y no crearían derechos adquiridos. Según las disposiciones mencionadas, EMCALI estaba sujeto a dichas normas para hacer reconocimientos pensionales; sin embargo el artículo 146 de la ley 100 de 1993 convalidó las situaciones individuales otorgadas con fundamento en

disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales (cito el artículo 146); norma estudiada en su constitucionalidad mediante la sentencia C-410 del 28 de agosto de 1997; elementos estos de donde concluyó que las únicas pensiones territoriales convalidadas eran aquellas que se hubieren definido antes de la ley 100 de 1993. En el acápite del Caso Concreto, advirtió el Tribunal de instancia que la pensión cuestionada fue reconocida con fundamento en la Resolución 0104 de 1983 en cuantía del 90% del salario devengado en el último año de servicio, a partir del 31 de diciembre de 1993, esto es, antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 para las entidades territoriales; por lo cual dicha pensión se encuentra amparada por el artículo 146 de esta ley 100.

6. RECURSO DE APELACIÓN La institución demandante sustentó recurso de apelación (folios 153 a 161 C.2.) en el que señaló como fecha de reconocimiento concreto de la pensión de jubilación fue el 18 de agosto de 1994, con fundamento en la convención colectiva de trabajadores, en monto del 90% del promedio de salarios y primas de toda especie devengados durante el último año de servicios; afirmó que el régimen aplicable al beneficiario era el contemplado en la ley 33 de 1985 por encontrarse vigente al momento de adquirir el status de pensionado el Sr. Hormaza Córdoba, quien no podía beneficiarse de la convención colectiva por su condición de empleado público (Art. 416 C.S.T. y: C-201 de 2002; C-1234 de 2005), conforme a

las definiciones establecidas por el artículo 5º del Decreto ley 3135 de 1968 y los artículos 1º y 2º del Decreto 1848 de 1969 y, respecto al monto reitera que debía atenerse a lo dispuesto por la ley 4ª de 1966 y su Decreto Reglamentario 1743 de 1966, artículo 5º. EMCALI al demandar su propio acto lo hizo por encontrar su contenido afectado de nulidad por ilegalidad e inconstitucionalidad, como bien se señaló en la demanda, pues al estar establecida la calidad de empleado público del 11 pensionado no hay remedio alguno diferente a la declaratoria de nulidad y el consecuente restablecimiento de los derechos por los pagos en exceso, pues la pensión debió reconocerse y liquidarse conforme a la ley 6ª de 1945, al Decreto 1743 de 1966 y la ley 33 de 1985, en monto del 75% del salario promedio que sirvió para liquidar aportes en el último año de servicios. Citó apartes de un pronunciamiento del Consejo de Estado (sin identificarlo) en el que se concluyó que los reconocimientos pensionales derivados de convenciones colectivas eran evidentes vulneraciones de normas superiores, debido a que el régimen de los empleados públicos está dado por normas generales y en manera alguna por Acuerdos, Decretos o Resoluciones dictadas por entidades territoriales, que no tiene facultad para reglamentar tales materias. Transcribió el artículo 146 de la ley 100 de 1993 para manifestar que los derechos del demandado aparentemente se consolidaron por virtud de tal norma, según estimó el Tribunal a

quo, pero que según la sentencia del 27 de enero de 2011 del Consejo de Estado, dejó claro que las pensiones territoriales generadas en convenciones colectivas no se adecuan a la disposición mencionada, pues ésta habilitó a “normas municipales o departamentales” y la convenciones no encuadran en ese supuesto, las convenciones no tienen el carácter de disposición territorial, decisión armónica con otra de la misma corporación del 2 de octubre de 2008, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Resumió su argumentación, así: “lo que quiere decir, que deja a salvo los derechos pensionales adquiridos con base en normas extralegales siempre y cuando fuese de fuente municipal o departamental, pero no frente a los derechos reconocidos con fundamento en una convención colectiva, pues no cumple con tal condición” Reiteró su argumentación y finalizó solicitando se revoque