PGN - PENSION DE VEJEZ - El ingreso base de liquidación no corresponde a una relación taxativa

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reliquidación de pensión de vejez RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Beneficiarios/RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Marco normativo Como lo adujo la sentencia de primera instancia el extremo activo de la demandante, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia de la LSSI (1° de abril de 1994), según lo normado en el inciso primero del artículo 151 de dicha normativa, había cumplido, al menos, con uno de los requisitos, en su caso, con el de la edad biológica (mayor de 40 años de edad, al haber nacido, para más señas en Chiquinquirá, el día 5 de octubre de 1949 por lo que era sujeto derechohabiente al régimen anterior y, dada la connotación de servidora pública del orden nacional era beneficiaria de la prestación social bajo el régimen general de los servidores públicos, establecido en la Ley 33 de 1985. No obstante lo anterior, también se debe tener en cuenta que la citada Ley 33 de 1985 estableció en el párrafo segundo del artículo primero, un régimen de transición para quienes al momento de su entrada en vigencia (13 de febrero de 1985), hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicios, a quienes se seguirían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. PENSIÓN DE VEJEZ-Régimen general de los servidores públicos En materia pensional, antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, para los empleados oficiales del orden nacional la norma vigente era la Ley 33 de 1985, que a

su vez trae un régimen de transición que remite al Decreto Ley 3135 de 1968, en cuyo artículo 27 dispone que la pensión de jubilación se reconoce con 20 años continuos o discontinuos de servicio y con 55 años de edad si es varón o 50 si es mujer, correspondiéndole el equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. PENSIÓN DE VEJEZ-Requisitos PENSIÓN DE VEJEZ-Procedencia del principio de inescindibilidad Como se indicó, el promedio a tener en cuenta corresponde al último año de prestación de servicios. Así se ha pronunciado reiterada jurisprudencia que señala que, en acatamiento del postulado de la inescindibilidad normativa, el régimen especial debe aplicarse íntegramente, y no usar uno y otro dispositivo jurídico según conveniencia del actor o interesado. Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 357/14 -9 OCTUBREContencioso subjetivo de GLORIA ILMA CONTRERAS de BARBOSA Vs. Nación–Caja Nacional de Previsión Social Exp. No. 250002325000201200467 01

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PENSIÓN DE VEJEZ-Inclusión de los factores salariales para su liquidación Sin embargo, dada la falta de claridad en la legislación, surgen interrogantes respecto de los factores que se deben tener en cuenta para establecer el salario promedio. Ello proviene de dos razones diferentes: la primera, no hay norma que enliste con detalle

los factores salariales que deben tomarse en cuenta para atender dicho promedio; y la segunda, la noción misma de salario da lugar a confusión. Ahora bien, como lo prevén, para la liquidación se debe tomar en cuenta el salario promedio del último año de servicios, de donde se asigna el 75% como pensión. PENSIÓN DE VEJEZ-Marco normativo sobre inclusión de factores salariales para su liquidación Cuando se trata de una pensión de jubilación que debe ser liquidada bajo las previsiones del Decreto Ley 3135 de 1968 y de su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, corresponde remitirse a las normas de carácter general que regulan este tema para los servidores públicos del orden nacional, en este caso el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.”. Nótese, de un lado, que es la norma aplicable, conforme al régimen de transición, y de otro, que señala expresamente los factores salariales que deben tomarse en cuenta para determinar el monto del salario, para efectos de la liquidación de la pensión. PENSIÓN DE VEJEZ-Ingreso base de liquidación/PENSIÓN DE VEJEZ-El ingreso base de liquidación no corresponde a una relación taxativa de factores salariales Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 357/14 -9 OCTUBREContencioso subjetivo de GLORIA ILMA CONTRERAS de BARBOSA Vs. Nación–Caja Nacional de Previsión Social Exp. No. 250002325000201200467 01

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 357 - 2014 9 – X - 2014

SIAF: 2014 - 340720

S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B” CONSEJER0 PONENTE: GÓMEZ ARANGUREN ( e )

E. S. D.

EXPEDIENTE : No. 250002325000201200467 01 (R. I. 0858-2014)

ACTORA : GLORIA ILMA CONTRERAS de BARBOSA C. C. No.

24.940. 574

DEMANDADA : NACIÓN – CAJANAL1

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO : VISTA FISCAL SEGUNDA INSTANCIA Controversia : Reliquidación pensión jubilación -Ley 33 de 1985

Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte oficial demandada en contra de la sentencia de fecha 28 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 99 a 118), mediante la cual accedió a las súplicas de la Sra.

GLORIA ILMA CONTRERAS de BARBOSA.

I. ANTECEDENTES

1. Problema Jurídico La presente controversia2 se centra en determinar si la demandante no tiene derecho a la reliquidación de la jubilatoria, porque no se deben tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio oficial, como lo sentenció el a quo, sino “que la pensión debe ser liquidada con el IBL que consagra taxativamente el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100, dentro de los cuales no se encuentran los reclamados por el actor”.

2. Lo que se demanda 1 Entiéndase UGPP (Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social), como su sustituto pensional Ley 1151/07. 2 Se somete al marco de la alzada, conforme lo dispone el artículo 357 CPC, salvo las excepciones que haya que declarar o la emisión de un fallo extrapetita si se considera de mayor valor el principio de la favorabilidad laboral por encima de la regulación legal.

Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 357/14 -9 OCTUBREContencioso subjetivo de GLORIA ILMA CONTRERAS de BARBOSA Vs. Nación–Caja Nacional de Previsión Social Exp. No. 250002325000201200467 01

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a. Petición de invalidez En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la referida ciudadana demandó, el día 29 de febrero de 2012 (fl. 46 vto C. 1.), a través de

apoderado judicial especial, la nulidad del “...Acto Ficto generado por el Silencio Administrativo Negativo guardado por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EICE EN LIQUIDACIÓN (CAJANAL), con relación a la Reliquidación de la Pensión radicada ante dicha Entidad, el día 11 de marzo de 2011”. b. Apetencia económica A título de restablecimiento del derecho, solicita la accionante que se ordene a la entidad demandada, conforme a la ley y de manera indexada a “RELIQUIDAR la pensión de vejez en los precisos términos señalados por el Artículo Primero de la Ley 33 de 1985 a partir del día cinco (5) de Octubre de 2004, fecha a partir de la cual se le hizo el reconocimiento pensiona...que la reliquidación pensional se realice sobre la base indexada del 75% del promedio de los ingresos salariales devengados durante el último año de servicio prestados al Estado incluyendo en dicha reliquidación, además de la asignación básica mensual, todos los factores salariales indexados Devengados por el Demandante durante el último año de servicio....Como consecuencia de la declaración anterior, se ordene a la Entidad Demandada, revisar los ajustes pensionales posteriore...”.

3. Hechos Relató como fundamento fáctico y, pertinente, de sus pretensiones, que: .- Nació el día 5 de octubre de 1949, por lo que a voces del artículo 36 de la LSSI3, reunió, al menos, el requisito de edad biológica para ser beneficiaria del régimen de transición pensional allí previsto. .- “...Que para la fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el

reclamante tenía más de 35 años de edad, y más de 15 años de servicios al Estado, situación que la hace Beneficiaria del Régimen de Transición establecido por el Artículo 36 de la ley 100 de 1993 y por tanto, beneficiaria directa de la Ley 33 de 1985”. .- “Que la Pensión Mensual Vitalicia de jubilación reconocida por CAJANAL, le fue liquidada de manera EQUIVOCADA, por cuanto aplicó mal el régimen de transición del Numeral 2 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, es decir, le aplicó un Régimen Pensional diferente al establecido por el Artículo Primero de la Ley 33 de 1985”.

4. Normas invocadas como transgredidas y razón de ello Citó la demandante como normas vulneradas los artículos 2°, 11, 25, 48, 53 y 229 del Estatuto Superior; y de manera general la Ley 33 de 1985, y, el artículo 36 y normas concordantes de la Ley 100 de 1993. 3 Léase ley de seguridad social integral.

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En el concepto de violación sostiene que se han vulnerado dichas normas al no incluirse todos los factores salariales, motivo por el cual su pensión de jubilación nunca ha reflejado todos los valores sobre los cuales ha debido ser reconocida,

por lo cual se ha desmejorado su situación económica, razón para solicitar la actualización, pues la actuación del ente demandado ha estado encaminada a desconocerle el derecho de reliquidación, a despecho de la premisa de favorabilidad laboral, la cual, para el caso preciso y ex profeso de la pensión de jubilación en la que es aplicable el régimen de transición ha sido reconocida por precedente jurisprudencial consignada el 4 de agosto de 2010 dentro del radicado 25000232500020060750901, con ponencia del ex consejero ALVARADO ARDILA (fls. 31 a 46). A la demanda se acompañó el poder judicial especial (fls. 1-2); la solicitud del 11 de marzo de 2011 por intermedio de la cual se agotó la vía administrativa (3 a 12); el poder especial para el dicho agotamiento (13); la Resolución No. 38135/2006 -3 agosto -: “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez” (14 a 18); documentación de servicios prestados y de factores salariales devengados en el último año de servicio (19 a 22); y, constancia DANE del IPC desde 1991 a 2012 (23 a 30). A folios 74 a 84 alegó de conclusión iterando la propuesta de procedencia de sus reclamaciones.

5. Contestación La Nación –Empresa Industrial y Comercial del Estado -Caja Nacional de Previsión Social -En Liquidación - respondió oportunamente la demanda y se opuso a las pretensiones, estimando puntual y literalmente al respecto: “...El demandante adquirió su status jurídico de pensionado en vigencia de la Ley 100

de 1993. Esto indica que la pensión debe ser liquidada con el IBL que consagra taxativamente el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100, dentro de los cuales no se encuentran los reclamados por la actora. Teniendo en cuenta lo anterior, la liquidación realizada por la entidad es correcta pues taxativamente se encuentra en la ley cuáles son los factores que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión. Dentro de éstos no se encuentran la prima de alimentación, prima de navidad, de servicios y vacaciones y demás factores prestaciones (sic), que son las que reclama la demandante como parte integrante del monto de la pensión. Lo anterior es concordante con la Ley 62 de 1985, en la cual se reiteró que el cálculo para las pensiones de todos los empleados oficiales debe realizarse con los factores mencionados anteriormente; es decir que al incluir factores extralegales, o que no estén taxativamente dados en la ley, se está violando directamente el marco normativo que regula el sistema de cálculo pensional para los empleados oficiales...”. Sin perjuicio de las anteriores razones de índole legal, propuso las excepciones de “COBRO DE LO NO DEBIDO, CADUCIDAD DE LA ACCIÓN, PRESCRIPCIÓN y GENÉRICA” (fls. 52 a 55 C. 1.). Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 357/14 -9 OCTUBREContencioso subjetivo de GLORIA ILMA CONTRERAS de BARBOSA Vs. Nación–Caja Nacional de Previsión Social Exp. No. 250002325000201200467 01

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A páginas 85-86 se advierte que la entidad de previsión social demandada registró escrito de cierre con el mismo criterio interpretativo que la pensión se debe reconocer con base en lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994.

6. Sentencia de primera instancia En el escenario procesal de la primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de mérito del 28 de febrero de 2013, accedió a las pretensiones, para lo cual primeramente denegó los medios exceptivos y ordenando, por consiguiente a la invalidez del acto ficto negativo cuestionado, la reliquidación de la pensión de la accionante, al hallarse ésta amparada por el régimen de transición, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores del último año de servicios, como lo ordena el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, reconociéndole a su favor las diferencias.

Consideró el juez que se trata de una empleada asistida por el favorable régimen de transición pensional, por lo que se aplica el “régimen anterior”, valga anotar, el descrito en las citadas Leyes 33 y 62 de 1985. En cuanto a los factores salariales aplicables hizo eco de la decisión adoptada por el CE el 4 de agosto de 2010, C. P. ALVARADO ARDILA (R. I: 0112-2009), para inferir su vigencia en aras de dar efectividad al valor superior de la

favorabilidad laboral, extrayendo del concepto de factor salarial, el de la Bonificación por Recreación, al no ser catalogado legalmente como uno de ellos. En lo pertinente, el A Quo expuso: “…Del acto de reconocimiento pensional se tiene que la actora laboró en el Ministerio de Educación Nacional por espacio de 20 años, 8 meses y 26 días, cumpliendo los 20 años de servicios el 23 de marzo de 1994, esto es, antes de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994). Estima el tribunal que resulta oportuno precisar, que el tiempo de servicio es el que marca el régimen pensional, y que la edad es el otro requisito exigido por ley para obtenerla. De esta manera cuando el empleado cumple con el tiempo de servicio, requerido allí consolida su derecho, el cual podrá reclamarse cuando llegue a la edad exigida. Ello implica como consecuencia que para efectos del reconocimiento y liquidación de la pensión de la demandante, debe darse aplicación a la normatividad que regía para la época en que completó el tiempo de servicio, sin que disposiciones posteriores puedan afectar su derecho. Releva el tribunal que la actora cumplió los 20 años de servicios el 23 de marzo de 2004 y la edad de 55 años el 5 de octubre de 2004, por lo tanto adquirió el derecho a la pensión con las normas vigentes antes de la expedición de la Ley 100, de tal manera que le resulta aplicable lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985...Estimaba la Sala que entratándose de empleados del orden nacional, en principio la pensión de jubilación debe liquidarse con la

inclusión de aquellos factores determinados taxativamente, por la preceptiva en referencia. Lo anterior, por cuanto en el inciso segundo del artículo 1° se dispone que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los factores indicados en la misma, entratándose de servidores del orden nacional; más sin embargo, Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 357/14 -9 OCTUBREContencioso subjetivo de GLORIA ILMA CONTRERAS de BARBOSA Vs. Nación–Caja Nacional de Previsión Social Exp. No. 250002325000201200467 01

R. I. No. 0858 – 2014SIAF: 2014 - 340720 el inciso 3° establece que, en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Y si se cotizó sobre algún otro factor, siguiendo la regla del inciso tercero, debe incluirse en la liquidación. De conformidad con lo anterior, la posición que adoptaba la Sala era que las pensiones siempre se liquidarán sobre los factores salariales que hayan servido de base para calcular los aportes a pensión; no obstante, el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa-administrativa, en sentencia unificada de la Sección Segunda de 4 de agosto de 2010,..., determinó que para liquidar la prestación pensional habrá de tenerse en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa de sus servicios, independientemente

de la denominación que se les de, salvo que se haya determinado expresamente que no constituye factor salarial; en esos términos se dijo que la respectiva Caja de Previsión efectuará los descuentos por aportes sobre los factores que se ordenan incluir y que no hayan sido objeto de la correspondiente deducción legal; así las cosas, esta Sala cambia de criterio, acogiendo lo señalado por dicha Corporación...” (fls. 99 a 114).

7. Apelación La entidad demandada solicita que se revoque la sentencia por cuanto, como lo expuso a tiempo de responder el libelo introductorio y alegar de conclusión, aquellos factores no son salariales sino prestacionales, por lo que ”Debe recordarse en este sentido, que los factores salariales bajo los cuales debe calcularse el ingreso base de liquidación están taxativamente relacionados en el decreto 1158 de 1994, normatividad aplicable al actor por ser beneficiario del régimen de transición de la ley 100...” (fls. 115 a 118).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Es criterio de esta Agencia Fiscal que la sentencia impugnada debe ser CONFIRMADA, en el sentido de incluir expresamente los conceptos de sueldo mensual, prima técnica, prima de vacaciones, la bonificación por servicios prestados, la prima anual de servicios y la prima de navidad en el reconocimiento pensional, por las siguientes razones:

1. Análisis probatorio Examinado el expediente, se tiene como pieza documental relevante al interés de la litis, teniendo en cuenta el problema jurídico que se dejó planteado, la certificación expedida por el establecimiento de Educación Superior Universidad

Nacional Abierta y a Distancia que destaca los conceptos o factores salariales devengados por la accionante durante el lapso 1° de octubre de 2001 al 30 de septiembre de 2002 (fl. 22) -anterior a la dejación del destino público que desempeñaba (Vicerrectora Académica 0060-10 -, y, al punto, informa que fueron: “Salario mensual, prima técnica NFS, prima de vacaciones, bonificación por servicios, prima anual de servicios, prima de navidad, bonificación por recreación y cesantías “. Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 357/14 -9 OCTUBREContencioso subjetivo de GLORIA ILMA CONTRERAS de BARBOSA Vs. Nación–Caja Nacional de Previsión Social Exp. No. 250002325000201200467 01

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Por su parte, el acto administrativo que reconoció y liquidó la jubilatoria de la Sra. GLORIA ILMA CONTRERAS de BARBOSA contenido en la Resolución CAJANAL EICE No. 38135 del 3 de agosto de 2006 (fls. 14 a 18) únicamente tuvo en consideración “...el salario promedio entre el 1° de agosto de 1994 y el 30 de julio de 2004”, de donde, por sustracción, se infiere que dejaron de aplicarse “la prima técnica NFS, prima de vacaciones, bonificación por servicios, prima anual de servicios y la prima de navidad ”. No se hace mención a la prima especial de recreación como a las cesantías, por no ser factores salariales expresamente considerados como tales para la

liquidación y el reconocimiento de la pensión de jubilación. Posición reconocida, valga referirlo, por la jurisprudencia especializada. Así las cosas, ha de resolverse si estas prestaciones tienen la connotación de factor salarial que permitan el reajuste pensional peticionado y demandado por

la Sra. CONTRERAS de BARBOSA.

2. Análisis jurídico Para el estudio del sub-lite, es necesario dividir el tema en los siguientes aspectos: a) régimen de transición, b) régimen general de los servidores públicos, c) liquidación de la pensión de jubilación, y, ch) caso concreto. a) Del régimen de transición que ampara al demandante Como lo adujo la sentencia de primera instancia el extremo activo de la demandante, Sra. GLORIA ILMA CONTRERAS de BARBOSA, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia de la LSSI (1° de abril de 1994), según lo normado en el inciso primero del artículo 151 de dicha normativa, había cumplido, al menos, con uno de los requisitos, en su caso, con el de la edad biológica (mayor de 40 años de edad, al haber nacido, para más señas en Chiquinquirá, el día 5 de octubre de 1949, fl. 129 C. 2.), por lo que era sujeto derechohabiente al régimen anterior y, dada la connotación de servidora pública del orden nacional era beneficiaria de la prestación social bajo el régimen general de los servidores públicos, establecido en la Ley 33 de 19854.

No obstante lo anterior, también se debe tener en cuenta que la citada Ley 33

de 1985 estableció en el párrafo segundo del artículo primero, un régimen de transición para quienes al momento de su entrada en vigencia (13 de febrero de 1985), hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicios, a quienes se seguirían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. Indica el citado parágrafo: Artículo 1° de la Ley 33 de 1985: “… 4 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”, Diario oficial No. 36856 de 13 de febrero de 1985. Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 357/14 -9 OCTUBREContencioso subjetivo de GLORIA ILMA CONTRERAS de BARBOSA Vs. Nación–Caja Nacional de Previsión Social Exp. No. 250002325000201200467 01

R. I. No. 0858 – 2014SIAF: 2014 - 340720 “Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. “Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el

momento de su retiro” b) Régimen general de los servidores públicos En materia pensional, antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, para los empleados oficiales del orden nacional la norma vigente era la Ley 33 de 19855, que a su vez trae un régimen de transición que remite al Decreto Ley 3135 de 1968, en cuyo artículo 27 dispone que la pensión de jubilación se reconoce con 20 años continuos o discontinuos de servicio y con 55 años de edad si es varón o 50 si es mujer, correspondiéndole el equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

Dice la norma: “ARTÍCULO 27. PENSIÓN DE JUBILACIÓN O VEJEZ. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia o de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. “No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente. “PARÁGRAFO 1o. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación o vejez sólo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro o más horas. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro; el

resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley. “PARÁGRAFO 2o. Para los empleados y trabajadores que a la fecha del presente Decreto hayan cumplido diez y ocho años continuos o discontinuos de servicios continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad al presente Decreto 5 Entró en vigencia el 13 de febrero de 1985, pues aparece publicada en el Diario Oficial No. 36856 del 13 de febrero de 1985. Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 357/14 -9 OCTUBREContencioso subjetivo de GLORIA ILMA CONTRERAS de BARBOSA Vs. Nación–Caja Nacional de Previsión Social Exp. No. 250002325000201200467 01

R. I. No. 0858 – 2014SIAF: 2014 - 340720 “PARÁGRAFO 3o. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que actualmente se hallen retirados del servicio, con veinte (20) años de labor continua o discontinua, tendrán derecho cuando cumplan los 50 años de edad a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.” A su vez, este Decreto Ley 3135, fue reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que en cuanto a la pensión de jubilación refirió: “Artículo 68. Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o

discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1o. de este decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer”. Luego es claro que el régimen general de los servidores públicos, beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se rige en primer lugar por la Ley 33 de 1985, norma que a su vez permite la existencia de otro régimen de transición que remite a lo dispuesto en el Decreto Ley 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, siendo en éste caso aplicables estas últimas disposiciones. No sobra señalar también que los aspectos básicos de éste régimen a saber: edad de jubilación, tiempo de servicio y porcentaje de salario, que se asigna como pensión, han permanecido invariables en los dos regímenes citados, por lo que de allí no surge ninguna diferencia, la cual se registra, generalmente, en lo que tiene que ver con el monto del salario y del tiempo que se toma como base para establecer dicho promedio. Hay otra discusión, generada en especial por las entidades encargadas de atender esta prestación, en torno a los factores salariales que pueden tomarse en cuenta. Cabe señalar igualmente que la jurisprudencia no ha sido pacífica ni uniforme al respecto. c) Liquidación de la pensión de jubilación Como se indicó, el promedio a tener en cuenta corresponde al último año de prestación de servicios. Así se ha pronunciado reiterada jurisprudencia que señala que, en acatamiento del postulado de la inescindibilidad normativa, el

régimen especial debe aplicarse íntegramente, y no usar uno y otro dispositivo jurídico según conveniencia del actor o interesado. Sin embargo, dada la falta de claridad en la legislación, surgen interrogantes respecto de los factores que se deben tener en cuenta para establecer el salario promedio. Ello proviene de dos razones diferentes: la primera, no hay norma que enliste con detalle los factores salariales que deben tomarse en cuenta para atender dicho promedio; y la segunda, la noción misma de salario da lugar a confusión. Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 357/14 -9 OCTUBREContencioso subjetivo de GLORIA ILMA CONTRERAS de BARBOSA Vs. Nación–Caja Nacional de Previsión Social Exp. No. 250002325000201200467 01

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Ahora bien, como lo prevén, para la liquidación se debe tomar en cuenta el salario promedio del último año de servicios, de donde se asigna el 75% como pensión. La dificultad que surge es para establecer el salario promedio. Es decir: ¿Qué constituye el salario promedio? o mejor: ¿Cuáles factores entran a conformarlo? Cuando se trata de una pensión de jubilación que debe ser liquidada bajo las previsiones del Decreto Ley 3135 de 1968 y de su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, corresponde remitirse a las normas de carácter general que regulan este tema para los servidores públicos del orden nacional, en este caso el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, “Por el cual se fijan las reglas generales

para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.”, que prescribe lo siguiente: “ARTICULO 45. DE LOS FACTORES DE SALARIO PARA LA LIQUIDACION DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la