PGN - PENSION DE VEJEZ - Evolución jurisprudencial respecto al ingreso baase de liquidación

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reliquidación de pensión de vejez PENSIÓN DE VEJEZ-Ingreso base de liquidación Ahora bien, determinado que la pensión a la que tiene derecho la demandante es la de por aportes, el monto corresponde al 75% del salario base de liquidación que es el salario –redundante - promedio que sirvió de base para los aportesredundante - de conformidad con el artículo 8º del Decreto No. 2709 de 1994. Sin embargo, respecto a la base de liquidación que equivaldría a las cotizaciones durante el último año de servicios, de conformidad con el artículo 6° de esa norma, como fue derogada por el artículo 24 del Decreto No. 1474 de 1997, no es posible tenerlo en cuenta porque se encuentra fuera del ordenamiento legal, existiendo un vacío normativo por el cual en aplicación al principio de favorabilidad es necesario armonizar su reconocimiento con base en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, que para el caso serían las Leyes 33 y 62 de 1985, preceptos que indican que debe tenerse en cuenta el salario promedio de base –devengado - para los aportes durante el último año de servicios. PENSIÓN DE VEJEZ-Factores salariales para su liquidación Cabe anotar que la asignación mensual para estos efectos comprende no solo el salario básico del cargo, sino todos los factores reconocidos y pagados en el mes como retribución del servicio, a la vez que aquellos que se adquieren proporcionalmente por el trabajo en el mes, salvo los excluidos por ley para esta

finalidad, según repetidamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la alta corporación.(…) Corolario, respecto a los factores retomando dicha tesis que se apoya igualmente en el convenio 095 de la OIT, en el artículo 2° de la Ley 5ª de 1969 y el respeto y no desmejoramiento de los derechos laborales, además del principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la C.P., y en consideración a la sentencia de unificación en aras de la seguridad jurídica, debe liquidarse con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. PENSIÓN DE VEJEZ-Los factores salariales para su liquidación deben corresponder a remuneración por servicios prestados PENSIÓN DE VEJEZ-Evolución jurisprudencial respecto al ingreso base de liquidación PENSIÓN DE VEJEZ-Los factores salariales para su liquidación no constituyen una lista taxativa sino enunciativa PENSIÓN DE VEJEZ-Derecho a la reliquidación Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 2 Concepto Ministerio Público No. 417/ 2014 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002342000201302257 01. R. I: No. 1160 - 2014 Luz Amanda Quintero Suárez vs. Colpensiones PENSIÓN DE VEJEZ-Indexación de aportes por nuevos factores salariales De igual manera, se debe precisar que el descuento a efectuar por los aportes correspondientes a los nuevos factores, debe ser indexado, para que opere debidamente la compensación que dicha actuación acarrea, pues, de no atender

dicha precisión se generaría un enriquecimiento indebido. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 3 Concepto Ministerio Público No. 417/ 2014 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002342000201302257 01. R. I: No. 1160 - 2014 Luz Amanda Quintero Suárez vs. Colpensiones

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 417 - 2014

Siaf: 2014 - 395620 11 – XI - 2014

S e ñ o r e s j u e c e s

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERA PONENTE: RAMÍREZ de PÁEZ

E. S. D.

EXPEDIENTE : 250002342000201302257 01 (R. I.1160-2014)

ACTORA : LUZ AMANDA QUINTERO SUÁREZ C. C. 41671346

DEMANDADO : INSTITUTO SEGUROS SOCIALES1

MEDIO CONTROL : CONTENCIOSO SUBJETIVO ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA Controversia : Reliquidación pensión de jubilación-leyes 33 y 62 / 85

INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “b”, en virtud de la

impugnación interpuesta por la entidad demandada contra la sentencia proferida el día 13 de enero de 2014, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección 2ª, subs.”d” –, por intermedio de la cual accedió a las súplicas incoadas por LUZ AMANDA QUINTERO SUÁREZ (fls. 107 a 117)..

I. PRIMERA INSTANCIA a.-) La audiencia inicial Fijó el litigio así: “Se contrae a determinar, si la señora Luz Amanda Quintero Suárez, tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación de conformidad con lo estalecido en la Ley 33 de 1985, esto es, en una cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios y emolumentos prestacionales devengados durante el último año de servicios”.

En la misma audiencia se dispuso: 1) Clausurar etapa conciliatoria por indisposición de las partes. 1 Sustituto procesal Colpensiones (Ley 1151 de 1007 y Decreto 2013/12). Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 4 Concepto Ministerio Público No. 417/ 2014 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002342000201302257 01. R. I: No. 1160 - 2014 Luz Amanda Quintero Suárez vs. Colpensiones 2) Continuar trámite de audiencia por no existir medidas cautelares por resolver. 3) Tener como pruebas las documentales adosadas con el libelo y no decretar ninguna –tanto de la parte activa como de la pasiva -, pues con las

existentes es viable proceder a lo pertinente, amén que el asunto es de puro derecho. 4) Se escucharon los planteamientos de alegatos de conclusión, los cuales, como es natural, se redujeron a la vocación de prosperidad por ser beneficiaria, la demandante del régimen de transición, y, la de contradicción porque la jubilatoria se reconoció con base a los aportes efectuados y con fundamento en norma vigente (Decreto 1158 de 1994); y,. 5) Se profirió decisión de primera instancia que, de manera unánime, resolvió: (i) Declarar probada, y de manera oficiosa, la existencia del acto ficto presunto “respecto de la petición radicada el día 26 de septiembre de 2012, mediante la cual la parte actora solicitó de su pensión de jubilación”, y su nulidad. (ii) Condenar al reajuste –indexado – pensional, a partir del 22 de octubre de 2009 “…en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo, sueldo, subsidio de transporte, subsidio de alimentación, prima porcentual antigüedad, recargo nocturno, hora festiva, prima semestral, prima de vacaciones, prima de antigüedad, prima antigüedad vacaciones, prima de navidad, prima de navidad extralegal y quinquenio...”; y, (iii) Ordenar el descuento correspondiente al nuevo valor reliquidado. Consideró el tribunal que la demandante era beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que tiene derecho a pensionarse en su integridad con el régimen anterior, en cuanto a

la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, el monto pensional y los factores de liquidación. Reconoció, igualmente, que por haber laborado más de 20 años en entidades estatales era derechohabiente de las previsiones de las Leyes 33 y 62 de 1985, las que, en armonía con la sentencia del CE del 4 de agosto de 2010, Exp. No. 250002325000200607509-04, se deben incluir todos los factores devengados en el último año de servicios, independiente de la denominación que se les dé, además del obvio y justo descuento de los aportes que llegaren a corresponder con los nuevos factores (fls. 107 a 117).

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA a.-) Alzada La entidad demandada apeló el fallo y que, por lo mismo, se revoque la decisión en él contenida, por cuanto la pensión de jubilación de la libelista QUINTERO SUÁREZ fue calculada con lo que taxativamente estipula el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servidor de base para calcular los aportes”, cuestión que lejos de ser sesgada o acomodaticia atiende los valores de la legalidad, el de la progresividad social (artículo 1° A.

L. 1/05) y el de la estabilidad financiera del régimen general de pensiones, en Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 5

Concepto Ministerio Público No. 417/ 2014

Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002342000201302257 01. R. I: No. 1160 - 2014 Luz Amanda Quintero Suárez vs. Colpensiones tanto: “…no puede inobservarse que la demandante obtuvo su status jurídico de pensionada en vigencia de la ley 100 de 1993, es justo en vigencia de esa ley donde consolida su derecho, antes, frente al tránsito legislativo ella solo tenía una expectativa de derecho, pues solo con el cumplimiento de los requisitos legales que el legislador establece en la normatividad, es cuando se obtiene dicho statu, por lo cual las normas que deben aplicarse son aquellas que se encuentran vigentes al momento de materializarse el derecho, en razón a que las normas laborales son de orden público…”. (fls.121 a 128). El mismo criterio lo plasmó a tiempo de alegar de cierre, tal cual se lee a las páginas 167 a 170. b.-) Consideraciones del Ministerio Público .- Criterio genérico Es consideración de esta Agencia del Ministerio Público que el impugnado fallo debe ser modificado, de acuerdo a los siguientes razonamientos. .- Análisis jurídico Es claro, que en el presente asunto no está en discusión, el régimen de transición de que es beneficiaria la accionante, por lo que le es aplicable la edad, tiempo de servicio y porcentaje de reconocimiento de las leyes 33 y 62 de 1985, por haber prestado sus servicios o realizado aportes por más de 20 años en el sector público (Distrito Capital). El problema jurídico se centra en cuanto al cálculo del ingreso base de

liquidación, respecto del cual, la demandante solicita que se le tenga en cuenta el 75% del promedio de todo lo percibido en el último año de servicios. Ahora bien, determinado que la pensión a la que tiene derecho la demandante es la de por aportes, el monto corresponde al 75% del salario base de liquidación que es el salario –redundante - promedio que sirvió de base para los aportes -redundante - de conformidad con el artículo 8º del Decreto No. 2709 de 1994. Sin embargo, respecto a la base de liquidación que equivaldría a las cotizaciones durante el último año de servicios, de conformidad con el artículo 6° de esa norma, como fue derogada por el artículo 24 del Decreto No. 1474 de 1997, no es posible tenerlo en cuenta porque se encuentra fuera del ordenamiento legal, existiendo un vacío normativo por el cual en aplicación al principio de favorabilidad es necesario armonizar su reconocimiento con base en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, que para el caso serían las Leyes 33 y 62 de 1985, preceptos que indican que debe tenerse en cuenta el salario promedio de base – devengado - para los aportes durante el último año de servicios. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 6 Concepto Ministerio Público No. 417/ 2014 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002342000201302257 01. R. I: No. 1160 - 2014 Luz Amanda Quintero Suárez vs. Colpensiones Cabe anotar que la asignación mensual para estos efectos comprende no

solo el salario básico del cargo, sino todos los factores reconocidos y pagados en el mes como retribución del servicio, a la vez que aquellos que se adquieren proporcionalmente por el trabajo en el mes, salvo los excluidos por ley para esta finalidad, según repetidamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la alta corporación. Sobre los factores salariales, en reciente sentencia de unificación, expuso en avanzada tesis el CE, lo siguiente2: “ i) Liquidación pensional. Como ha quedado expuesto y previa aclaración efectuada, la norma jurídica anterior a la Ley 100 de 1993 aplicable en el sub júdice, para establecer el monto del derecho pensional del actor, es la Ley 33 de 1985. Esta disposición, en su artículo 3°, fue modificada por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que estableció la forma como se liquidaría la pensión de jubilación, así: “ARTÍCULO 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. “Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras;

bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Sin embargo, respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, esta Corporación, en sus 2 Ver entre otras sentencia de unificación del Consejo de EstadoSección Segunda, 4 de agosto de 2010, radicación 250002325000200607509 01, C.P. ALVARADO ARDILA, actor: Luis Mario Velandia. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 7 Concepto Ministerio Público No. 417/ 2014 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002342000201302257 01. R. I: No. 1160 - 2014 Luz Amanda Quintero Suárez vs. Colpensiones Subsecciones A y B de la Sección Segunda, ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador3; en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes4; y, finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma5. Entonces, ante las diversas interpretaciones esbozadas en la materia,

la Sala Plena de esta Sección, mediante Sentencia de 4 de agosto de 2010, con ponencia del suscrito6, retomó el análisis del ingreso base de liquidación pensional cuando se trata de aplicar el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de la misma anualidad, para lo cual realizó exhaustivos debates apoyándose en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, arribando a conclusión que con el fin de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la referida norma no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros factores devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.”7 Tesis que igualmente esta Procuraduría Delegada, durante una época pretérita en los conceptos rendidos en casos similares estuvo de acuerdo con la inclusión en la base de liquidación pensional de todos los factores devengados por el servidor en el último año, dentro del régimen general de los servidores públicos, donde entre otras consideraciones expuso: “No le es dable a un pagador determinar con arbitrariedad, qué asignaciones del empleado constituyen o no factor salarial para calcular las cotizaciones o aportes para pensión, de suerte que para evitar contradicciones, violación del derecho a la igualdad y cualquier otra infracción, es necesario aplicar los principios universales sobre el concepto de salario expuestos en normas y convenios internacionales 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C. P. ARANGO MANTILLA, sentencia de 29

de mayo de 2003, Radicación No.: 25000-23-25-000-2000-2990-01(4471 - 02), Actor: Jaime Florez Aníbal. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C. P: ORDÓÑEZ MALDONADO, sentencia de 16 de febrero de 2006, Radicación No.: 25000-23-25-000-2001-01579-01(1579-04), Actor: Arnulfo Gómez. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C. P: Dr. ARENAS MONSALVE, sentencia de 6 de agosto de 2008, Radicación No. 25000-23-25-000-2002-12846-01(0640-08), Actor: Emilio Páez Cristancho. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, C. P: ALVARADO ARDILA, Sentencia de 4 de agosto de 2010, Expediente No. 250002325000200607509 01 (0112-2009), Actor: Luís Mario Velandia. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C. P: ALVARADO ARDILA, sentencia del 11 de noviembre de 2010, expediente No. 500012331000200510413 01, R. I: 0095-2010, Autoridades Nacionales, Actor: Néstor Juan Laverde Gutiérrez. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 8 Concepto Ministerio Público No. 417/ 2014 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002342000201302257 01. R. I: No. 1160 - 2014

Luz Amanda Quintero Suárez vs. Colpensiones que concuerdan con el indicado por el H. Consejo de Estado, por ejemplo: a) El artículo 2º de la Ley 5ª de 1969 … b) El Convenio 95 de la Organización Internacional de Trabajo, aprobado por la Ley 54 de 1962, en su artículo 1º del numeral 2 referente a la protección al salario, capitulo IV, señala: … En este orden de ideas, considera que no es preciso estimar normas o criterios que puedan desmejorar los derechos de los trabajadores públicos o privados, por cuanto en casos como el estudiado, no hay duda que el ordenamiento jurídico siempre consideró que todos los pagos efectuados a un empleado constituían factor salarial, de manera que no puede aceptarse la existencia de un cambio desfavorable sin tener en cuenta la infracción del artículo 53 de la Constitución Nacional.” Por otra parte, el artículo 45 del decreto ley 1045 de 1978, señala los siguientes factores salariales que se deben tener en cuenta para el reconocimiento pensional: … De esta manera se observa que, de conformidad con lo establecido en la disposición legal transcrita, la demandante, de todas formas, tiene derecho a que el organismo acusado le reliquide la pensión de jubilación incluyendo los factores que dejó de incluir”. Corolario, respecto a los factores retomando dicha tesis que se apoya igualmente en el convenio 095 de la OIT, en el artículo 2° de la Ley 5ª de 1969 y el respeto y no desmejoramiento de los derechos laborales, además del principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la C.P., y en

consideración a la sentencia de unificación en aras de la seguridad jurídica, debe liquidarse con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Visto lo anterior, considera esta Procuraduría Delegada, que el análisis y el estudio por parte del tribunal de primera instancia fue acertado frente a las pretensiones de la actora, salvo en lo que corresponde con los factores denominados “hora festiva y prima de navidad extralegal”, pues sus características no corresponden a remuneración por servicios prestados, sino a dádivas ocasionales, y que la decisión de reconocerlos como factores salariales dentro del reajuste de la pensión de jubilación, mediante la invalidez del acto ficto presunto –por silencio administrativo - demandado, no se avienen con la filosofía que informa la novísima sentencia de la cual se hecho uso para deprecar la reliquidación pensional, cuando se está amparado por el régimen de transición a que se refiere el artículo 36 de la LSSI; por tanto, cabe en este aspecto, modificar la decisión recurrida. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 9 Concepto Ministerio Público No. 417/ 2014 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002342000201302257 01. R. I: No. 1160 - 2014 Luz Amanda Quintero Suárez vs. Colpensiones En efecto, en dicha decisión judicial se concluyó: “... “En relación con la inclusión de los factores para efectos de fijar el ingreso base de liquidación, es pertinente aplicar la tesis fijada por

la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 4 de agosto de 2010, Exp. No. 0112-09, Consejero Ponente Doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, en la que se concluyó que los factores enlistados en la Ley 62 de 1985 son un principio general y no pueden considerarse de manera taxativa por las siguientes razones: ““De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.(negrillas de la Sala) “Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945, precisó: ““Las normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de

hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación..”. “”…””. “La Sala añadió que resulta válido para las liquidaciones pensionales tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, excluyendo aquellas sumas que cubren los riesgos, Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 10 Concepto Ministerio Público No. 417/ 2014 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002342000201302257 01. R. I: No. 1160 - 2014 Luz Amanda Quintero Suárez vs. Colpensiones infortunios o contingencias a los que el trabajador se puede ver enfrentado, es decir, los que tienen carácter prestacional. “Sobre el particular es pertinente aclarar que existen algunas prestaciones sociales a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación, esto es, las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. “No desconoce la Sala que el mencionado decreto no es aplicable al sub-lite, por cuanto el presente asunto se rige por la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año; empero, constituye un referente normativo que demuestra el interés del legislador de

tener dichas primas como factores de salario que se deben incluir al momento de efectuar el reconocimiento pensional. “...”. De igual manera, se debe precisar que el descuento a efectuar por los aportes correspondientes a los nuevos factores, debe ser indexado, para que opere debidamente la compensación que dicha actuación acarrea, pues, de no atender dicha precisión se generaría un enriquecimiento indebido. CONCEPTO Por las anteriores razones, considera esta Procuraduría Delegada que en dichos aspectos puntuales se debe MODIFICAR la sentencia apelada, que accedió a las pretensiones de la demanda. De los Señores Consejeros,

CRISTINA GRUESO SANCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

CGS/MDC.-