PGN - PENSION DE VEJEZ - Factores salariales

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que reconoció pensión de vejez PENSIÓN DE VEJEZ-Factores salariales base de liquidación PENSIÓN DE VEJEZ-Régimen general aplicable a los empleados públicos del orden nacional En materia pensional, antes de la expedición de la ley 100 de 1993, para los empleados oficiales del orden nacional la norma vigente era la ley 33 de 1985, que en su artículo primero fijó los requisitos de tiempo y edad necesarios para el reconocimiento de la pensión de jubilación. De lo anterior claramente se deduce, que el empleado oficial tiene derecho a que se le reconozca la pensión mensual vitalicia de jubilación, una vez acredite 20 años continuos o discontinuos de servicio y 55 años de edad, prestación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Los beneficiarios tienen derecho a la reliquidación de la pensión de vejez/RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Los beneficiarios tienen derecho a la reliquidación del ingreso base de liquidación Entonces se concluye, que quienes efectivamente sean beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, bajo el régimen general de pensiones para los servidores públicos, tienen derecho a que el promedio a tener en cuenta para efecto de liquidar la pensión de jubilación, corresponda al último año de servicio. Inclusive, la norma prevee que quien no se haya retirado del servicio y tenga reconocida la pensión o tenga derecho a la pensión, le sea

reliquidada una vez se retire del servicio, tomando como base el último año de salarios, tal como lo indica el artículo 9 de la ley 71 de 1988. Hasta la misma ley 100 de 1993, en su artículo 150 dispone que los servidores públicos que hubiesen sido notificados de la Resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tienen derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. PENSIÓN DE VEJEZ-Factores salariales Esta Procuraduría Delegada, en los conceptos rendidos en casos similares estuvo de acuerdo con la inclusión en la base de liquidación pensional de todos los factores devengados por el servidor en el último año, dentro del régimen general de los servidores públicos regidos por la ley 33 de 1985. PENSIÓN DE VEJEZ-No les compete a los pagadores determinar los factores salariales para liquidación de la prestación PENSIÓN DE VEJEZ-Factores salariales ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOCaducidad de la acción En cuanto a la excepción de caducidad de la acción se tiene que el Código Contencioso Administrativo en su artículo 136 numeral 2° establece que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caduca al cabo de 4 meses, contados a partir del día siguiente de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto según el caso, también lo es que la parte final de dicha norma consagra que los actos que reconocen prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo; en consecuencia, como la pensión de jubilación es una

prestación periódica, puede ser demandada en cualquier tiempo. PRESCRIPCIÓN-Respecto a las mesadas pensionales Finalmente, en lo referente a la prescripción de las mesadas pensionales causadas, los 3 años de que trata el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 no habían transcurrido, pues la prestación fue reconocida el 12 de diciembre de 2006, reliquidada el 19 de agosto de 2008 y el 11 de abril de 2011 y la demanda la presentó el 15 de diciembre de 2011, por lo tanto no se configuró este fenómeno.

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 069-2014

SIAF:2014-81331

Bogotá, D. C., 20 de marzo de 2014.

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA.- SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ

ARANGUREN

E.S.D.

EXPEDIENTE : 25000232500020110135001

ACTOR : ELVIRA CUERVO DE JARAMILLO IDENTIFICACION : C.C. 20.262.556

DEMANDADO : CAJANAL

ASUNTO : PENSIÓN DE VEJEZ

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO.-

I. INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual

conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección

“A”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 11 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca.

II. ANTECEDENTES II.1. Solicitud anulatoria La señora Elvira Cuervo de Jaramillo solicita se declare que es parcialmente nulo el artículo primero de la resolución No.53714 del 12 de octubre de 2006 originaria de la Asesora de la Gerencia General de la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E., en cuanto que por ella se reconoció una pensión en favor de la demandante en cuantía de $3.294.777.50, efectiva a partir del 1 de octubre de 2005.

Que se declare que es parcialmente nulo el artículo 1 de la resolución No.39495 del 19 de agosto de 2008, originaria del Gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. mediante la cual se le reliquidó a la actora la pensión por retiro definitivo quedando el valor de su mesada en la suma de $4.106.075.22 efectiva a partir del 1 de junio de 2007 y no en la cuantía legal que era de $5.904.459.68 efectiva a partir del 1 de junio de 2007. Declarar que es parcialmente nulo el artículo 1 de la resolución No.47697 del 11 de abril de 2011, originaria del liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E, mediante la cual se le reliquidó a la actora la pensión quedando el valor de su mesada en la suma de $4.148.747.44 efectiva a partir del 1° de junio de 2007 y no en la cuantía legal que era de

$5.904.459.68 efectiva a partir del 1° de junio de 2007. Declarar que es nulo el artículo 1 de la resolución No.55905 del 03 de junio de 2011, originaria del liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. mediante la cual se resolvió el recurso de reposición en contra de la resolución No.47697 del 11 de abril de 2011 y se confirmó en todas y cada una de sus partes negando la reliquidación de la pensión. Declarar que la demandante tiene derecho a que la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E le pague su pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985 y en concordancia con el articulo 45 del Decreto 1045 de 1978. II.2. Petición Restauratoria A título de restablecimiento del derecho, solicita que la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E le reconozca y pague a la demandante la pensión de jubilación incluyendo en su cálculo los factores salariales establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 en concordancia con lo establecido en la Ley 33 de 1985, es decir el 75% de lo percibido en el último año de servicio con la inclusión de todos los factores salariales (bonificación por servicios y gastos de representación) y en consecuencia se proceda a liquidar los reajustes pensionales decretados según lo establecido en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta la nueva cuantía reconocida por un valor de $5.904.459.68, efectiva a partir del 1 de junio

de 2007. Que se ordene liquidar y pagar a expensas de la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E y a favor de la señora Elvira Cuervo de Jaramillo las diferencias entre lo que se ha venido pagando por concepto de la resolución No.39495 del 19 de agosto de 2008 y lo que se determine pagar en la sentencia que ordene la liquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta para efectos de la cuantía definitiva los factores salariales tales como gastos de representación y bonificación por servicios no tenidos en cuenta al momento de hacer el reconocimiento pensional en la resolución No.39495 del 19 de agosto de 2008 y la resolución PAP 047697 del 11 de abril de 2011, diferencias efectivas a partir del 1° de junio de 2007. Que se condene a la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. a que pague en favor de la demandante las diferencias de las mesadas pensionales, entre los valores que le reconoció y los que le debe reconocer, según la petición anterior. Normativa Violada Invocó como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; ley 33 de 1985, Decreto 1045 de 1978, ley 100 de 1993, artículo 36 inciso 2; artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, Código Contencioso Administrativo artículos 1, 2, 36, 51, 63, 84 y 85 y en general las demás normas o disposiciones concordantes y complementarias. Como concepto de la violación indica que la Constitución rechaza cualquier trato discriminatorio siendo obligación del Estado promover las condiciones

para que la igualdad sea real y efectiva cuando deba tutelar los derechos a la luz del artículo 13 del estatuto político. De esta manera y con las pruebas aportadas en la demanda se evidencia claramente la transgresión de las disposiciones constitucionales citadas, especialmente se desconocieron las obligaciones contenidas en el artículo 29 de nuestra Constitución, toda vez que Cajanal E.I.C.E al no tener en cuenta todos los factores salariales al momento de estipular la cuantía de la pensión de la señora Elvira Cuervo de Jaramillo incurrió en una clara violación del debido proceso y esgrimió con dicha manifestación de voluntad una evidente falsa motivación para no conceder en debida forma la cuantía con todos los factores de Ley decidiendo en forma unilateral interpretar y acomodar la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993, como así lo ha señalado en forma reiterada la Honorable Corte Constitucional en muchos de sus pronunciamientos y trae a colación la sentencia de tutela 101 de 2008. Precisó que Cajanal E.I.C.E no podía actuar en contra de los postulados constitucionales y establecer la cuantía de la mesada pensional de la demandante, tomando como base el 75% de los sueldos devengados en los últimos 10 años de servicios prestados en el Ministerio de Cultura, como lo indicaron en las resoluciones Nos. 39495 del 19 de agosto de 2008 y PAP 047697 del 11 de abril de 2011. Indicó, que si bien la entidad con los actos acusados reconoció que la demandante es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el

nuevo sistema general de pensiones y por consiguiente le aplicó la normatividad contenida en la ley 33 de 1985, también lo que es Cajanal a su arbitrio escindió la norma que regulaba su situación pensional y aplicó de manera injustificada el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relacionada con el promedio de los últimos 10 años de servicios. Finalmente, concluyó que el error jurídico en el que incurrió la entidad se materializó al dejar de aplicar el artículo 1° de la ley 33 de 1985 y en su lugar acoger el mandato contenido en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no aplicable a la demandante, pues ella se encontraba inmersa en un régimen especial de pensión, el cual establece la cuantía de la pensión en el 75% delo devengado en el último año de servicios. 2.4 Hechos Como hechos que fundamentan las pretensiones, señala el apoderado de la demandante los siguientes:

1. La demandante prestó sus servicios en el sector público desde el 31 de agosto de 1972 hasta el 30 de mayo de 2006 y se encuentra pensionada por Cajanal E.I.C.E. en Liquidación, conforme lo establecido por la Ley 33 de 1985, pues resulto beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

2. Mediante la resolución No.53714 del 12 de octubre de 2006, el asesor de la Gerencia General, le reconoció a la actora la pensión de jubilación, en cuantía de $3.294.777.50, efectiva a partir del 1°

de octubre de 2005, condicionada a demostrar retiro definitivo del servicio.

3. Mediante el Decreto 1979 de 2007, a partir del 31 de mayo del mismo año, le fue aceptada a la demandante la renuncia al cargo de Ministra de Cultura que venía desempeñando.

4. La actora, mediante petición del 2 de noviembre de 2007, le solicitó a la entidad demandada el reajuste de su pensión de jubilación como consecuencia del retiro definitivo del servicio.

5. A través de la resolución No.39495 del 19 de agosto de 2008, el Gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E, reliquidó la pensión del demandante únicamente por retiro del servicio, elevando la cuantía a la suma de $4.106.075.22, efectiva a partir del 1° de junio de 2007.

6. Mediante petición del 13 de mayo de 2009, la demandante le solicitó nuevamente a la entidad la reliquidación de la mesada pensional teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios y la totalidad de los factores salariales. Solicitud que fue atendida parcialmente mediante la resolución No. PAP 047697 del 11 de abril de 2011, en la cual se elevó la cuantía de la misma en la suma de $4.148.747, efectiva a partir del 1° de junio de 2007, atendiendo que la presentación se debía reliquidar en el 75% del promedio de lo devengado entre el 1 de junio de 1997 hasta el 30 de mayo de 2007.

7. La anterior decisión fue objeto del recurso de reposición interpuesto

el 5 de mayo de 2011, en cuanto la entidad, pese a haber reliquidado la prestación, continuó con la negativa de incluir todos los factores salariales percibidos por la accionante en el último año de servicios, el cual fue desatado mediante la resolución No. PAP 055905 de 3 de junio de 2011.

8. La entidad demandada, desconoció que de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978, la actora tiene derecho a que la cuantía de la mesada pensional, sea liquidada en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios y la inclusión de todos los factores de salario (gastos de representación y bonificación por servicios prestados), los cuales arrojarían una cuantía legal de $5.904.459.68, efectiva a partir del 1° de junio de 2007, mas no como lo hizo la entidad teniendo en cuenta el periodo de los últimos 10 años comprendidos entre el 1° de junio de 1997al 30 de mayo de 2007 y la asignación básica únicamente. 2.5. Contestación de la demanda La apoderada de CAJANAL EICE en Liquidación se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que las circunstancias de hecho y de derecho aducidas por la parte actora no se produjeron como aparecen en aquella.

Indicó que el Juez no puede acceder a las pretensiones de la demanda incluyendo los factores salariales solicitados, toda vez que ellos son factores prestacionales y no salariales, tal como lo hizo la entidad al tener en cuenta únicamente los conceptos indicados taxativamente por el

Decreto 1158 de 1994, normatividad aplicable a la parte actora por ser beneficiaria del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, respetando en lo demás la norma anterior, es decir, la Ley 33 de 1985. Señaló que la demandante adquirió su estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual respecto de su pensión solo tenía una mera expectativa, la cual fue protegida por el régimen de transición que aplicó la entidad. Manifiesta que en concordancia con los principio de unidad, solidaridad y sostenibilidad del sistema, es claro que el régimen de transición tiene la virtud de extender los efectos de la ley anterior frente a factores como el monto, la edad y el tiempo de servicios en relación con el reconocimiento y liquidación del derecho a la pensión, sin que éstos puedan extenderse a los factores salariales que deben acogerse para calcular el ingreso base de liquidación, pues para tal punto, debe aplicarse lo indicado en la Ley 100 de 1993 y en los demás decretos reglamentarios. Como excepciones propone el cobro de lo no debido, caducidad de la acción, prescripción y la genérica (fls.294-296).

III. FALLO DE INSTANCIA III.1. Decisión de Primera Instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 11 de octubre de 2012, accedió las suplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: El legislador estableció una excepción a la aplicación universal del nuevo sistema de pensiones para quienes al 1° de abril de 1994, hubieren cumplido 35 años si son mujeres o 40 años si son hombres, o 15 años o

más de servicios cotizados, indicando que a ellos se les aplicaría lo establecido en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, en cuanto al tiempo de servicio, numero de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Dado que la demandante para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, 1° de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad, toda vez que nació el 7 de abril de 1941 (fl.154), le son aplicables, en principio, las disposiciones de la Ley 33 de 1985. Determinando que el régimen normativo aplicable a la demandante es la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, es necesario precisar los factores salariales que se deben tener en cuenta para la reliquidación de la pensión, sobre los cuales la sentencia de unificación del

H. Consejo de EstadoSala de lo Contencioso AdministrativoSección Segunda, en providencia del 4 de agosto de 2010, Consejero Ponente Doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, puso fin a la diferencia de posiciones. Por lo anterior, el H. Consejo de Estado, consideró que conforme a los principios de progresividad, favorabilidad en materia laboral y primacía de la realidad sobre las formalidades, la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, es que la misma no contiene una lista taxativa de los factores a tener en cuenta en la base de la liquidación pensional todo aquello que reciba el empleado como contraprestación directa del servicio, indistintamente de la denominación que adopte.

Ahora, de conformidad con las resoluciones No.53714 del 12 de octubre

de 2006, 39495 del 9 de agosto de 2008 y 47697 del 11 de abril de 2011, la entidad demandada, al reconocer la pensión de jubilación de la demandante, incluyó únicamente como factores salariales la asignación básica, la bonificación por servicios y los gastos de representación, al respecto, se tiene que si bien dichos conceptos fueron tenidos en cuenta en la reliquidación de la pensión, no puede olvidarse que se incluyeron con el promedio de 10 años anteriores al retiro del servicio, debiéndose liquidar la prestación con el promedio del último año. En consecuencia, la demandante tiene derecho, a que se le reliquide su pensión de vejez incluyendo como factores salariales, los siguientes: Básico mensual, la prima de dirección, los gastos de representación, la bonificación por servicios, la bonificación semestral, la prima de navidad y la prima de vacaciones, sumas que percibió en el último año de servicios (fls. 308-327). III.2. Recurso de Apelación La apoderada de CAJANAL EICE en Liquidación, fundamenta su inconformidad con la sentencia atacada en los siguientes puntos: Frente al particular aduce que el Despacho incurre en un yerro, debido a que a la demandante no se le puede reconocer la pensión incluyendo los conceptos reclamados, pues éstos son factores prestacionales y no salariales, presupuestos bajo los cuales debió reconocerse el derecho a la pensión, tal como lo hizo Cajanal en el acto administrativo de reconocimiento y liquidación de la pensión. Señala que los factores salariales bajo los cuales debe calcularse el

ingreso base de liquidación están taxativamente relacionados con el decreto 1158 de 1994, normatividad aplicable al actor por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, respetando en lo demás la norma anterior, es decir la Ley 33 de 1985. Teniendo en cuenta lo anterior, manifiesta que la liquidación realizada por la entidad es correcta pues taxativamente se encuentra en la ley cuales son los factores que se deben tomar en cuenta para liquidar la pensión, y dentro de éstos no se encuentran las que reclama el demandante como parte integrante del monto de la pensión y que erróneamente el Tribunal está accediendo a otorgárselas (fl 232-233).

IV. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA IV.1. Planteamiento General del Concepto Es criterio jurídico de esta Procuraduría Delegada, que la recurrida sentencia debe ser CONFIRMADA, por las siguientes razones: IV.2. Examen del sub examine La presente controversia se centra en dilucidar sí la demandante ELVIRA CUERVO DE JARAMILLO tiene derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada teniendo en cuenta el 75% del promedio de salarios percibidos en el último año de servicios incluyendo todos los factores salariales devengados en dicho lapso de conformidad con la Ley 33 de 1985, o si por el contrario, la negativa de la entidad se encuentra ajustada a derecho.

IV.3. Examen del sub lite 4.3.1 Régimen general de los servidores públicos En materia pensional, antes de la expedición de la ley 100 de 1993, para los empleados oficiales del orden nacional la norma vigente era la ley 33

de 19851, que en su artículo primero fijó los requisitos de tiempo y edad necesarios para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Disponía dicha norma: 1 Entró en vigencia el 13 de febrero de 1985, publicada en el Diario Oficial No. 36856 del 13 de febrero de 1985. “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. (…)” De lo anterior claramente se deduce, que el empleado oficial tiene derecho a que se le reconozca la pensión mensual vitalicia de jubilación, una vez acredite 20 años continuos o discontinuos de servicio y 55 años de edad, prestación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Entonces se concluye, que quienes efectivamente sean beneficiarios del

régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, bajo el régimen general de pensiones para los servidores públicos, tienen derecho a que el promedio a tener en cuenta para efecto de liquidar la pensión de jubilación, corresponda al último año de servicio. Inclusive, la norma prevee que quien no se haya retirado del servicio y tenga reconocida la pensión o tenga derecho a la pensión, le sea reliquidada una vez se retire del servicio, tomando como base el último año de salarios, tal como lo indica el artículo 9 de la ley 71 de 1988. Hasta la misma ley 100 de 1993, en su artículo 150 dispone que los servidores públicos que hubiesen sido notificados de la Resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tienen derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. Por lo anterior, la normatividad aplicable para el caso que nos ocupa a efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985. 4.3.2 Liquidación de la pensión de jubilación Como ya se indicó el promedio a tener en cuenta corresponde al último año de prestación de servicios. Sin embargo, dada la falta de claridad en la legislación, surgen interrogantes respecto de los factores que se deben tener en cuenta para establecer el salario promedio. Ello proviene de dos razones diferentes: la primera, no hay norma que enliste con detalle los factores salariales que deben tomarse en cuenta

para atender dicho promedio; y la segunda, la noción misma de salario da lugar a confusión, discusión que no ha sido pacífica en la jurisdicción y frente a la cual han existido diferentes posiciones jurídicas, que inclusive llevó a que recientemente la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado2 profiriera una decisión de unificación. “Sin embargo, respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador3; en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes4; y, finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma5. Entonces, ante las diversas interpretaciones esbozadas en la materia, la Sala Plena de esta Sección, mediante Sentencia de 4 de agosto de 2010, con ponencia del suscrito6, retomó el análisis del ingreso base de liquidación pensional cuando se trata de aplicar el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de la misma anualidad, para lo cual realizó exhaustivos debates apoyándose en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, arribando a conclusión que con el fin de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la referida norma no

indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros factores devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.”7 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente, Victor Hernando Alvarado Ardila, 4 de agosto de 2010, REF: EXPEDIENTE No. 250002325000200607509 01, NÚMERO INTERNO:

0112-2009, AUTORIDADES NACIONALES, ACTOR: LUÍS MARIO VELANDIA

3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 29 de mayo de 2003, Radicación No.: 25000-23-25-000-2000-2990-01(4471 - 02), Actor: Jaime Florez Aníbal. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia de 16 de febrero de 2006, Radicación No.: 25000-23-25-000-2001-01579-01(1579-04), Actor: Arnulfo Gómez. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 6 de agosto de 2008, Radicación No. 25000-23-25-000-2002-12846-01(0640-08), Actor: Emilio Páez Cristancho.

6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia de 4 de agosto de 2010, Expediente No. 250002325000200607509 01 (0112-2009), Actor: Luís Mario Velandia. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente, Dr. Victor Hernando Alvarado Ardila, , sentencia del 11 de noviembre de 2010, expediente No. 500012331000200510413 01, NÚMERO INTERNO: 00952010, AUTORIDADES NACIONALES, ACTOR: NÉSTOR JUAN LAVERDE GUTIÉRREZ Esta Procuraduría Delegada, en los conceptos rendidos en casos similares estuvo de acuerdo con la inclusión en la base de liquidación pensional de todos los factores devengados por el servidor en el último año, dentro del régimen general de los servidores públicos regidos por la ley 33 de 1985, donde entre otras consideraciones expuso: “No le es dable a un pagador determinar con arbitrariedad, qué asignaciones del empleado constituyen o no factor salarial para calcular las cotizaciones o aportes para pensión, de suerte que para evitar contradicciones, violación del derecho a la igualdad y cualquier otra infracción, es necesario aplicar los principios universales sobre el concepto de salario expuestos en normas y convenios internacionales que concuerdan con el indicado por el H. Consejo de Estado, por ejemplo: a)El artículo 2º de la Ley 5ª de 1969 … b) El Convenio 95 de la Organización Internacional de Trabajo, aprobado por la Ley 54 de 1962, en su artículo 1º del numeral 2

referente a la protección al salario, capitulo IV, señala: … En este orden de ideas, considera que no es preciso estimar normas o criterios que puedan desmejorar los derechos de los trabajadores públicos o privados, por cuanto en casos como el estudiado, no hay duda que el ordenamiento jurídico siempre consideró que todos los pagos efectuados a un empleado constituían factor salarial, de manera que no puede aceptarse la existencia de un cambio desfavorable sin tener en cuenta la infracción del artículo 53 de la Constitución Nacional.” Por otra parte, el artículo 45 del decreto ley 1045 de 1978, señala los siguientes factores salariales que se deben tener en cuenta para el reconocimiento pensional: … De esta manera se observa que, de conformidad con lo establecido en la disposición legal transcrita, la demandante, de todas formas, tiene derecho a que el organismo acusado le reliquide la pensión de jubilación incluyendo los factores que dejó de incluir”. Sin embargo, bajo la directriz del anterior Procurador Delegado en un criterio más restrictivo y de acuerdo con alguna posición jurisprudencial8, venía conceptuando que únicamente hacen parte de la base para liquidar la pensión de jubilación de los pensionados, bajo el régimen general de los servidores públicos regidos por la ley 33 de 1985, los enumerados en su numeral 3° que fue modificado por el artículo 1° de la ley 62 de la misma 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ

ARANGUREN,