PGN - PENSION DE VEJEZ - Factores salariales de liquidación en el régimen especial de la rama j

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reconocimiento de unos factores salariales en pensión de vejez PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-En materia pensional/PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD-Aplicación de las normas en su integridad De entrada, es claro para esta dependencia del Ministerio Público, como la ha venido exponiendo en sus intervenciones como Ministerio Público, que los regímenes especiales deben aplicarse en su integridad, pues no puede liquidarse una pensión de jubilación con elementos de uno y otro ordenamiento, pues la Constitución Política y la jurisprudencia especializada de la autoridad judicial de cierre en materia laboral administrativa, previó el principio de favorabilidad en caso de duda en la interpretación de las fuentes formales del derecho, lo cual define cualquier debilidad que intentara ponerle alguna parte interesada; por ello y en armonía con el principio de inescindibilidad, en casos como el presente, deben aplicarse las normas especiales en su integridad. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Marco normativo/RÉGIMEN DE TRANSICIÓNAplicación de la normatividad respecto al régimen en el que se encontraba afiliada RÉGIMEN PENSIONAL-Régimen especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público PENSIÓN DE VEJEZ-Factores salariales de liquidación El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 establece que, además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, con el siguiente tenor literal: "Además de la

asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios. Son factores de salario: a) Los gastos de representación; b) La prima de antigüedad; c) El auxilio de transporte, d) La prima de capacitación; e) La prima ascensional; f) La prima semestral ; g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.". PENSIÓN DE VEJEZ-Factores salariales de liquidación en el régimen especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público PENSIÓN DE VEJEZ-Evolución jurisprudencial Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto 305/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0295-2014 Aura Magdalena Peña Fajardo vs . Cajanal

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 305 - 2014

SIAF: 2014 - 291405

Bogotá, agosto 26 de 2014 Señores Magistrados

H. Consejo de Estado

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez Expediente : 250002342000201300467 01 (0295-2014) Actora : Aura Magdalena Peña Fajardo Identificación : C.C. 24’047.416 de Santa Rosa de Viterbo

Demandado : CAJANAL E.I.C.E.; Unidad Administrativa Especial

de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -“UGPP”- Asunto : Apelación Sentencia Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

LEY 1437 DE 2011

Controversia : Pensión Especial de la Rama Judicial –Factores SalarialesProcede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 17 de octubre de 2013, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección

C.

I. Debate Planteado La parte actora reclama el reconocimiento de una pensión especial de jubilación de la Rama Judicial, conforme al Decreto 546 de 1971, incluyendo todos los factores salariales devengados con el salario más alto del último año de servicios, en virtud del cumplimiento de requisitos, especialmente por encontrarse en régimen de transición de la ley 100 de 1993; posición no compartida por la demandada, que explicó que hubo respeto al liquidar la pensión de la actora, pues se tuvieron en cuanta aspectos como la edad, el tiempo de servicios y el monto, conforme ordena la ley 100, pero en relación con los factores salariales se tomaron los ordenados por ese mismo ordenamiento, en atención a que los servidores de la Rama Judicial fueron incorporados al Régimen General de Seguridad Social y no se encontraban exceptuados de su aplicación. Se opuso a las pretensiones y formuló excepciones de: Cobro de lo no debido; Caducidad de la acción; prescripción

y Genérica. 2 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto 305/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0295-2014 Aura Magdalena Peña Fajardo vs . Cajanal

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1. Audiencia Inicial El 17 de octubre de 2013, se celebró la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA, en desarrollo de ésta se fijó el litigio indagando a las partes sobre los hechos respecto de los cuales no había controversia, según las pruebas aportadas al expediente, sin que se manifestara controversia sobre este punto, por esto se fijó el litigio así: 1) Determinar si la demandante tiene derecho a que la UGPP reliquide su pensión conforme al Decreto 546 de 1971; decisión que no fue objeto de recurso.

Luego se preguntó a las partes sobre fórmulas de conciliación sin que se hubieren presentado; por lo que se declaró fallida ésta. No hubo pruebas por decretar porque bastaba con las militantes el proceso, debido a esto se prescindió de la audiencia de pruebas. En las alegaciones de fondo la parte actora reiteró lo dicho en la demanda y lo propio hizo la contraparte. La representante del Ministerio Público, planteó el problema jurídico, analizó las pruebas y concluyó que la actora es beneficiaria del régimen de transición de la ley 100 y por tanto debía aplicársele el Decreto 546 de 1971. Agotadas las etapas del proceso, la Sala de Decisión procedió a tomar la

determinación de fondo, en la que se accedió a declarar la nulidad parcial de la Resolución 23777 del 18 de agosto de 2005 y de la Resolución 08659 del 13 de diciembre de 2005; por haber desconocido el régimen del Decreto ley 546 de 1971; también declaró en el artículo 2º la nulidad de la Resolución PAP 024365 del 29-10-2010 y de la Resolución UGM 009169 y la que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra ésta, esto es, la Resolución UGM 022017 del 23-12-2011; a título de restablecimiento del derecho condenó a la UGPP a reliquidar y pagar a la demandante la pensión reclamada en monto del 75% del promedio mensual de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, del 1º de agosto de 2009 al 31 de julio de 2010, con la inclusión de los siguientes factores salariales: Asignación Básica, prima especial de servicios, una doceava de la prima de servicios de la prima de vacaciones, de la prima de navidad, de la bonificación por actividad judicial y, de la bonificación de servicios prestados; con efectividad al 1º de agosto de 2010, para lo cual debía pagar las diferencias existentes entre lo pagado y lo adeudado; con todo podría hacer los descuentos correspondientes a estos factores en la proporción respectiva.

2. Recurso de apelación La entidad demandada, a través de su sucesora procesal, Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales -UGPP-, en la audiencia pública (minuto 51:23)

apeló la decisión, recurso que fue sustentado (folios 454 y ss.) por escrito y en el que se reiteró la posición de la parte demandada, en cuanto la liquidación de la pensión se hizo en estricto cumplimiento de las normas 3 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto 305/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0295-2014 Aura Magdalena Peña Fajardo vs . Cajanal Página: previstas para ese fin, por lo que la decisión impugnada no tiene asidero jurídico. Transcribió el artículo 36 de la ley 100 y recordó los factores salariales previstos por el Decreto 1158 de 1994, a saber: Asignación Básica; Gastos de representación; prima técnica si fuere factor salarial; primas de antigüedad, ascensional y de capacitación si fueren factor salarial; dominicales y festivos; trabajo suplementario o de horas extras y jornada nocturna y; bonificación por servicios prestados. Estos factores salariales fueron el resultado de un estudio profundo de la materia por parte del legislador. La sentencia de unificación del C. de E. no tiene efectos retroactivos sino hacia el futuro, por lo que no puede modificar situaciones consolidadas antes de ser proferida, por seguridad jurídica. Situación consolidada fue definida por la Corte Constitucional como “aquella ya reconocida, cuyos efectos se dieron bajo una norma anterior”, lo que traducido a la materia de las prestaciones económicas significa que una situación está consolidada cuando el acto administrativo que decidió el fondo de la solicitud original se encuentra en firme, pues después se torna

inmodificable dicha decisión; por ello la sentencia de unificación no puede tener efectos contra actos que se consolidaron antes de su expedición, con una interpretación diferente sobre el régimen de transición. Entonces, sustentó su inconformidad insistiendo en que la parte demandada dio cumplimiento al ordenamiento especial reclamado por la demandante y reiteró que la liquidación de los factores se realizó conforme lo ordena la ley 100 de 1993, artículo 36, inciso 3º, esto es, acudiendo a los señalados por el Decreto 1158 de 1994; pero, no manifestó inconformidad alguna con los factores ordenados por la sentencia impugnada en forma especial, ni señaló si hubo algún mes de asignación más alta, simplemente alega la aplicación de los factores del Decreto 1158 de 1994.

II. Consideraciones de la Delegada De entrada, es claro para esta dependencia del Ministerio Público, como la ha venido exponiendo en sus intervenciones como Ministerio Público, que los regímenes especiales deben aplicarse en su integridad, pues no puede liquidarse una pensión de jubilación con elementos de uno y otro ordenamiento, pues la Constitución Política y la jurisprudencia especializada de la autoridad judicial de cierre en materia laboral administrativa, previó el principio de favorabilidad en caso de duda en la interpretación de las fuentes formales del derecho, lo cual define cualquier debilidad que intentara ponerle alguna parte interesada; por ello y en armonía con el principio de inescendibilidad, en casos como el presente, deben aplicarse las normas especiales en su integridad.

4 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto 305/2014 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0295-2014 Aura Magdalena Peña Fajardo vs . Cajanal Página: En el presente caso, la demandante nació el 4 de julio de 1953, por lo que cumplió 50 años de edad el 4 de julio de 2003, fecha en la que cumplió el requisito del artículo 6º del Decreto 546 de 1971. Trabajó para la Rama Judicial entre el 6 de febrero de 1981 y el 31 de julio de 2010, durante 1516.43 semanas cotizadas. Radicó solicitud de pensión el 5 de diciembre de 2003; la cual se le reconoció mediante la Resolución 23777 del 18 de agosto de 2003, acto administrativo confirmado mediante la Resolución 8659 del 13 de diciembre de 2005. Después hubo reliquidación de la pensión mediante la Resolución PAP 024365 del 29 de octubre de 2010, reconociendo la demandada un monto de $3’100.023,oo, efectiva a partir del 1º de mayo de 2010. Hubo una nueva reliquidación mediante la Resolución UGM 009169 del 2109-2011, que reajustó el monto a $5’343.207, efectiva al 1º de agosto de

2010. Aquí no fue tenida en cuenta la asignación más elevada (agosto de 2009) devengada en el último año de servicios, de agosto de 2009 a julio de

2010. Recurrida la anterior decisión mediante recurso de reposición que fue resuelto por Resolución UGM 022017 del 23-12-2011, confirmando el acto

anterior. No hay lugar a duda alguna que la actora se encuentra en régimen de transición de la ley 100, por lo que debe aplicársele íntegramente el régimen anterior al que estaba afiliada, en este caso, el Decreto 546 de 1971, motivo por el cual se le aplican las normas del régimen especial que regula el asunto en particular; por ello los factores salariales no son los establecidos para el régimen general de las leyes 33 y 62 de 1985, sino los establecidos para el régimen especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público. La jurisprudencia de la autoridad de cierre en esta materia, no ha cambiado, se mantienen los criterios de favorabilidad, progresividad e inescendibilidad, con los cuales el Ministerio Público ante esa Corporación ha manifestado coincidencia interpretativa. Se estima útil citar dos ejemplos de esta posición jurisprudencial, correspondientes a asuntos anteriores y posteriores al año 2010, son las siguientes: 1.- Sentencia del veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009), Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ, Radicación número: 2500023-25-000-2004-02895-01(0517-08) (…) “RÉGIMEN ESPECIAL 5 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto 305/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0295-2014 Aura Magdalena Peña Fajardo vs . Cajanal Página: El Decreto 546 de 1971, estableció el régimen de seguridad y protección

social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares, y en su artículo 6 reguló el régimen de pensiones con el siguiente tenor literal: “Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas. Esta norma constituye un régimen especial.”. A su vez el artículo 7 ibidem establece que la pensión de jubilación se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la Rama Administrativa del Poder Público cuando el lapso de tiempo prestado en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público sea inferior a 10 años. LIQUIDACIÓN PENSIONAL El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 establece que, además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, con el siguiente tenor literal: "Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por

sus servicios.

Son factores de salario: a) Los gastos de representación; b) La prima de antigüedad; c) El auxilio de transporte, d) La prima de capacitación; e) La prima ascensional; f) La prima semestral ; g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.".

Sentencia del veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009), Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ, Radicación número: 2500023-25-000-2004-02895-01(0517-08) (…) “En este orden de ideas, para efectos de determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen salarial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público se debe 6 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto 305/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0295-2014 Aura Magdalena Peña Fajardo vs . Cajanal Página: tener en cuenta la asignación más elevada devengada durante el último año de servicio (artículo 6 del Decreto 546 de 1971) incluyendo la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley (artículo 12 del Decreto 717 de 1978). La demandante devengó durante el año anterior al reconocimiento de la prestación, comprendido entre el 1 de abril de 1998 y el 1 de abril de

1999, los siguientes factores: básico mensual, bonificación por servicios y primas de antigüedad, servicios, vacaciones y navidad (fl. 34). Al confrontar los factores percibidos por la demandante con los tenidos en cuenta por la entidad demandada al momento del reconocimiento pensional se observa que esta sólo tuvo en cuenta la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima de antigüedad, omitiendo incluir las primas de servicios, vacaciones y navidad (fl.34). En consecuencia, la demandante tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada incluyendo como factores salariales las doceavas partes de las primas de vacaciones, navidad y servicios, a partir del 1 de abril de 1999, pues la petición fue presentada dentro del término de prescripción, 6 de diciembre de 1999. Respecto al tema de la indexación de las mesadas pensionales al que se refiere el apoderado de la entidad demandada queda claro que el A quo la ordenó respecto del valor de los factores a incluir en la reliquidación con base en lo dispuesto por el artículo 178 del C.C.A., por lo que, tal como él lo manifestó, es la Jurisdicción Contenciosa la que en este caso ordenó la actualización de los valores no incluidos.” (…) 2.- Sentencia del dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011) Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Radicación número: 50001-23-31-000-2006-00945-01(1854-09) Estas normas (artículo 6 y 12 del Decreto 546 de 1971) definen de

forma clara los ingresos que deben tenerse en cuenta en la base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, cuando señalan que se liquidará con el 75% de la “asignación mensual más alta”, concepto que se refiere al salario y que se debe integrar con los pagos que el Decreto 717 de 1978, incluye como devengados para tal fin: todos los pagos que “…habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios...” (primas de navidad, servicios y vacaciones); y además los pagos que los literales a) a g) mencionados en el decreto, a pesar de que no tuviesen naturaleza salarial o carácter retributivo (vr. gr. gastos de representación, auxilio de transporte, parte de los viáticos etc.). Por lo tanto, la pensión de régimen especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público no debe liquidarse sobre los 7 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto 305/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0295-2014 Aura Magdalena Peña Fajardo vs . Cajanal Página: factores salariales señalados en el artículo 1º de la ley 62 de 1985. Pero además, la precisión final de dicho artículo respecto a que “en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” significa que aun cuando se trate de una pensión de régimen especial, el empleado está obligado a pagar los respectivos aportes sobre todos los factores que según la ley deben tenerse en cuenta para la determinación de la base, obligación que por

lo demás, si no se cumple por cualquier motivo, no da lugar a que se niegue la inclusión del determinado factor, sino a que al momento del reconocimiento la entidad de previsión haga los descuentos correspondientes. Por lo anterior, es claro que le asiste razón jurídica al demandante en su reclamación en cuanto tiene que ver con el monto de su pensión liquidada y en virtud de la inobservancia de las normas especiales que le cobijan en dicha liquidación, se desconoció el derecho a obtener en su mesada pensional un monto igual al 75% del salario promedio mensual más alto devengado en el último año de servicios anterior al retiro del servicio, incluyendo en esta liquidación la totalidad de los factores legales devengados que constituyen salario por ser parte de la remuneración por el servicio prestado como son: sueldo, prima especial, gastos de representación, prima de vacaciones, debidamente certificados en el expediente por el Tesorero Pagador y la jefe de Recursos humanos de la Dirección Ejecutiva Seccional de la Rama Judicial de Villavicencio.” (…) Teniendo en cuenta que la alzada no refiere aspecto concreto alguno relativo a un factor salarial específico, en monto o proporción, o a una prueba sobre la liquidación pensional ordenada; sino que se concentró en el aspecto teórico de defender la aplicación del Decreto 1158 de 1994; se entiende que la parte apelante relevó a la autoridad judicial de análisis puntuales sobre los factores alegados y los concedidos; por ende la decisión se torna doctrinaria y relativa a la aplicación de un régimen en particular. Bajo este entendido, estima esta dependencia del Ministerio Público, que

como lo ha venido señalando, procede la aplicación del régimen especial de pensiones regulado por el Decreto 546 de 1971 y del artículo 12 del Decreto 717 de 1978, en aplicación del régimen de transición de la ley 100 de 1993, por cuyo entendimiento jurisprudencial se aplica íntegramente el ordenamiento especial al cual se encontraba afiliada la demandante, en acatamiento de los principios de favorabilidad, inescendibilidad y progresividad. El Despacho que conoce el recurso interpuesto, profirió una sentencia en la que fue Ponente, la cual tocó el asunto de fondo, esto es la aplicación del régimen especial de pensiones en forma integral, providencia puede consultarse, se trata de la sentencia del veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013), Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ, radicación número: 25000-23-25-000-2010-01208-01(0815-13) Adicionalmente, se encuentra carente de fundamento jurídico el recurso de apelación formulado, pues reitera que debe aplicarse el Decreto 1158 de 8 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto 305/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0295-2014 Aura Magdalena Peña Fajardo vs . Cajanal Página: 1994, sin advertir que la Resolución UGM 9169 del 21 de septiembre de 2011 y la Resolución UGM 22017 del 23 de diciembre de 201, que confirmó la anterior, no tuvieron en cuenta ese ordenamiento, así es que posición es

válida para las Resoluciones 23777 del 18-08-2005, 8659 del 13-12-2005 y PAP 024365 del 29-10-2010. En los términos mencionados, se considera que le asiste razón a la autoridad de la primera instancia al ordenar la reliquidación y pago de la pensión de la parte actora con la inclusión de los factores salariales devengados en la asignación más alta del último año de servicios, conforme al régimen especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público, Decreto 546 de 1971.

III. CONCEPTO Por las anteriores razones, considera esta Procuraduría Delegada que se debe CONFIRMAR la sentencia apelada, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin ordenar la condena en costas a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

De los Señores Consejeros,

CRISTINA GRUESO SANCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

CGS/GARF.-

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