PGN - PENSION DE VEJEZ - Inclusión de la prima de alto riesgo para empleados del das como facto

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reliquidación de pensión de vejez PENSIÓN DE VEJEZ-Régimen especial para servidores del DAS/PENSIÓN DE VEJEZ-Marco normativo para los empleados del DAS PENSIÓN DE VEJEZ-Requisitos para empleados del DAS/PENSIÓN DE VEJEZ-Inclusión de la prima de alto riesgo para empelados del DAS como factor de liquidación El Decreto No. 1047 de 1978, consagró una pensión de jubilación especial (sin requisito de edad o con edad de 50 años), para los empleados públicos del DAS que cumplieran los requisitos que ella establece y por su parte, el decreto –ley No. 1933 de 1989, regula la pensión de jubilación especial para dichos funcionarios y señaló además que las normas del decreto ley 1047 de 1978, son igualmente aplicables “al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones”. Es importante anotar, que lo dispuesto en el Decreto 1835 de 1994, al referirse a la protección especial que otorga la Constitución de 1991, y la ley a las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, cataloga las funciones desempeñadas por el personal de detectives del DAS dentro de dicha clase de empleos de alto riesgo. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Aplicación del régimen especial por favorecer a empleados del DAS PENSIÓN DE VEJEZ-Concepto de prima de riesgo para empleados del DAS RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Genera derechos con inescindibilidad normativa Visto lo anterior, es indudable que al demandante le asiste el derecho a que su

pensión le sea reconocida en legal forma teniendo en cuenta que es beneficiario del régimen de transición, y del régimen especial del DAS, razón por la cual se podía pensional con 20 años de servicio a cualquier edad y con el 75% del promedio devengado en el último año de servicios, como quiera que los regímenes pensionales son inescindibles y no se pueden reconocer tomando una parte de uno u otro, más aún cuando se trata de quienes son beneficiarios del régimen de transición y tienen derecho a que se les reconozca el anterior a la ley 100 de 1993, al cual se encontraban afiliados, bien sea el régimen general o el especial. PENSIÓN DE VEJEZ-Inclusión de los factores salariales Así las cosas, como el accionante acreditó devengar en el último año de servicios (28 de febrero de 2008 al 28 de febrero de 2009) la prima de servicio, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de riesgo, tiene derecho a que se le incluyan como factores de liquidación pensional. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº307/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0265-2014 José Hugo Moreno Ramírez vs . UGPP

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

CONCEPTO No. 307-2014

Bogotá, agosto 26 de 2014

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: Dr. BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

E.S.D.

EXPEDIENTE : 410012333000201200117 01 (0254-2014)

ACTOR : JOSE HUGO MORENO RAMIREZ IDENTIFICACION : C.C. 12.026.500

DEMANDADO : UGPP

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LEY 1437 DE 2011

CONTROVERSIA : Reliquidación pensión de jubilación-DAS Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida en la audiencia del 17 de octubre de 2013, proferida por

el Tribunal Administrativo del Huila.

1. Primera instancia El día 17 de octubre de 213, se celebró la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA y se fijó el litigio así: “Es nula parcialmente la Resolución No. UGM 019461 del 5 de diciembre de 2011, proferida por CAJANAL por infringir las normas superiores en que debió fundarse a no incluir todos los factores salariales devengados por el actor en el último año de servicio?.” En la misma audiencia se profirió sentencia que: i) declaró no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, innominada y prescripción; ii) declaró la nulidad parcial del acto demandado; iii) ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% de todos los factores salariales que

devengó durante el año anterior a su retiro del servicio (asignación básica, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones y prima de riesgo), efectiva a partir del 1° de marzo de 2009; iv) condenó a la UGPP al pago de la diferencia que resulte entre lo Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº307/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0265-2014 José Hugo Moreno Ramírez vs . UGPP Página: 3 percibido y lo adecuado, debidamente actualizado; v) autorizó a la UGPP el descuento por lo dejado de pagar por concepto de aportes que no fueron efectuados sobre los nuevos factores, debidamente actualizados; vi) condenó en costas a la parte demandada fijando dos salarios mínimos legales mensuales vigente como agencias en derecho; y vii) dispuso la devolución del saldo de lo consignado para gastos del proceso. Consideró el Tribunal que el demandante (detective del DAS) tienen derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al retiro definitivo del servicio, por ser beneficiario del régimen de transición del decreto 1835 de 1994 y el el régimen especial de pensiones que lo cobija (decreto 1933 de 1984 y artículo 73 del decreto 1848 de 1969-reglamentario del decreto 3135 de 1968) incluyendo la prima de riesgo, y por ende el acto acusado es nulo por infringir

normas superiores.

2. Recurso de apelación La UGPP apeló la decisión y solicita que se revoque porque al demandante como beneficiario del régimen de transición se le respetó el tiempo, edad y monto del régimen al cual se encontrara afiliado, sin embargo como adquirió su status jurídico el 18 de septiembre de 2006, el ingreso base de liquidación para acceder a la pensión de vejez es el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello o el cotizado todo el tiempo si fuere superior, debidamente actualizado, es decir desde el 1 de abril de 1994 hasta la fecha de status, por aplicación al principio de favorabilidad, conforme los factores del decreto 1158 de 1994, que señaló los factores a tener en cuenta.

(fls.267-270)

3. Alegatos de conclusión La entidad demandada reiteró que Cajanal tuvo en cuenta los factores salariales que son aplicables según el ordenamiento jurídico aplicable al caso concreto, al igual que obtuvo su status en vigencia de la ley 100 de 1993 y es bajo dicha disposición que se considera a todos los servidores públicos que fueron incorporados en el régimen de transición (Fls.302-303)

4. Análisis jurídico Es claro, que en el presente asunto no está en discusión, el régimen de transición de que es beneficiario el accionante, como empleado del DAS, por lo que le es aplicable lo dispuesto en los decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989 y 1835 de 1994 en cuanto a la edad, tiempo de servicio y porcentaje de reconocimiento.

El problema jurídico se centra en cuanto al cálculo del ingreso base de

liquidación, respecto del cual, el demandante solicita que se le tenga en cuenta el 75% del promedio de todo lo percibido en los últimos seis meses de servicios. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº307/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0265-2014 José Hugo Moreno Ramírez vs . UGPP

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Del régimen especial aplicable al caso objeto de estudio La normatividad mencionada, a su tenor literal dispone: “Decreto 1047 de 1978: “Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñan funciones de Dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad”: “Artículo 1º. Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera que sea su edad.” “Decreto Extraordinario 1933 del 28 de agosto de 1989: “Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad: “Art. 1. Norma General. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984,

artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.” “Art. 10. Pensión de jubilación. Las normas generales sobre la pensión previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional, se aplican a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.” “Los empleados que cumplan funciones de dactiloscopista en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación por el Decreto Ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de Detectives en sus distintos grados y denominaciones.” Así las cosas, el decreto –ley No. 1047 de 1978, consagró una pensión de jubilación especial (sin requisito de edad o con edad de 50 años), para los empleados públicos del DAS que cumplieran los requisitos que ella establece y por su parte, el decreto –ley No. 1933 de 1989, regula la pensión de jubilación especial para dichos funcionarios y señaló además que las normas del decreto ley 1047 de 1978, son igualmente aplicables “al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones”. Es importante anotar, que lo dispuesto en el Decreto 1835 de 1994, al referirse a la protección especial que otorga la Constitución de 1991, y la ley Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº307/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0265-2014

José Hugo Moreno Ramírez vs . UGPP Página: 5 a las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, cataloga las funciones desempeñadas por el personal de detectives del DAS dentro de dicha clase de empleos de alto riesgo. En efecto, el decreto 1835 mencionado, Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos”, en su artículo 4º dispone: “(…) Los funcionarios de las entidades señaladas en este capítulo que laboren en las actividades descritas en el numeral 1º del artículo 2º de este decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a al pensión de vejez o de jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la ley 100 de 1993”. Y el numeral 1º del artículo 2º del mencionado decreto, prescribe: “(…) Artículo 2. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO. En desarrollo del Artículo 140 de la Ley 100 de 1993, solo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes:

1. En el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS: Personal de detectives en distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente.

Entonces, este personal del DAS en lo pertinente, queda sometido al régimen anterior, que comprende los decretos Nos. 1047 de 1978 y 1933 de 1989, específicamente en lo que tiene que ver con los requisitos a tener en cuenta

para el reconocimiento de la pensión de jubilación, pero también en cuanto al monto de la pensión, máxime cuando el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, determina los factores computables en las pensiones “especiales” del personal del DAS, así: “(…) Art. 18. Factores para la liquidación de cesantías y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, tendrán en cuenta para su liquidación los siguientes factores: a). La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo b). Los incrementos por antigüedad c). Bonificación por servicios prestados d). La prima de servicios Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº307/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0265-2014 José Hugo Moreno Ramírez vs . UGPP Página: 6 e). El subsidio de alimentación f). El auxilio de transporte g). La prima de navidad h). Los gastos de representación i). Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio, y j). La prima de vacaciones” (negrilla y cursiva del Despacho). En el sub júdice no cabe duda que para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de funcionarios del DAS, como es el caso del exdetective demandante, existe un régimen especial y más favorable como es el contenido en los decretos 1074 de 1978 y 1933 de 1989, que la entidad

demandada no aplicó en su oportunidad. No obstante lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público, comparte lo dicho por el juez de primera instancia en cuanto a los factores que se deben tener en cuenta por la entidad para liquidar la pretendida pensión, que son los específicamente establecidos en el decreto 1933 de 1989, devengados por el actor cuando se desempeñó en la entidad, como son además de la asignación mensual y la bonificación por servicios prestados, las primas de servicios, vacaciones y navidad, como en reiteradas ocasiones lo ha señalado la alta Corporación Contenciosa Administrativa1. Ahora bien,, respecto a la prima especial de riesgo creada para los empleados del DAS que desempeñen los cargos de detective especializado, profesional o agente, o criminalístico especializado, profesional o técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los conductores, también reclamada por la parte actora, es indudable que por expresa disposición legal2, no es factor salarial, razón por la cual este Ministerio Público otrora ha conceptuado que no se debía tener como factor pensional, concepto acogido por la alta corporación3 sin embargo, con base en los principios de progresividad y confianza legítima, esta Agencia del Ministerio Público, acoge en su totalidad lo señalado en la reciente sentencia de unificación –agosto 1 de 2013que examinó en detalle el tema. “III. De la prima de riesgo de los empleados del Departamento de Seguridad, DAS. En relación con la prima de riesgo, estima la Sala que mediante Decreto

1137 de 1994 se creó una prima especial mensual de riesgo con carácter permanente para los empleados del extinto Departamento 1

Ver entre otros: Consejo de Estado – Sección Segunda, sentencia del 14 de julio de 2005, expediente No. 3700-03, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.- Dichos postulados igualmente fueron estudiados anteriormente, por dicha Corporación en la Sentencia del H. Consejo de Estado del 26 de agosto de 2004, expediente No. 1933-89, M.P.

Tarsicio Cáceres Toro. 2 Decreto 1137 del 2 de junio de 1994, artículos 1º y 4º, y decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, artículo 4º. 3

Entre otros: Consejo de Estado – Sección Segunda, sentencia del 19 de octubre de 2006, expediente Nº5266-03, M.

P. doctor Alejandro Ordóñez Maldonado.

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Administrativo de Seguridad, DAS, que desempeñaran los cargos de detective especializado, profesional o agente; criminalístico especializado, profesional o técnico y conductores4, equivalentes, en todo caso, al 30% de su asignación básica mensual, la cual según el artículo 1 ibídem no constituía factor salaria.

Así se lee en la citada norma: “Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2o, 3o,

y 4o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.”. La citada disposición fue derogada por el Decreto 2646 de 1994 “por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad5”, a través del cual se fijó nuevamente el reconocimiento de la citada prestación especial para el mismo grupo de empleados, pero en un porcentaje superior al establecido en el Decreto 1137 de 1994, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.”. En este punto advierte la Sala, que el Decreto 2646 de 1994, en su artículo 4, retoma la previsión del artículo 1 del Decreto 1137 de 1994, según la cual la prima especial de riesgo no constituye factor salarial, en los siguientes términos: “La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.”. Teniendo en cuenta lo expuesto, estima la Sala oportuno señalar que en lo que se refiere al reconocimiento de la prima de riesgo de los

empleados del extinto Departamento de Seguridad, DAS, esta Sección en un primer momento, atendiendo el tenor literal de la norma, negó la inclusión de la referida prestación para efectos de establecer el ingreso base de liquidación, IBL, de las pensiones a reconocer a favor de los servidores del extinto Departamento de Seguridad, DAS. 4 Que no estén asignados a tareas administrativas. 5 Al respecto, estableció el artículo 5º que: “El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga el artículo 4o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 1137 de 1994.”. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº307/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0265-2014 José Hugo Moreno Ramírez vs . UGPP

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Así se puede observa en la sentencia de 18 de agosto de 2005. Rad. 782-20046, en la cual se sostuvo que: “En cuanto a la inclusión de la prima de riesgo como factor para la liquidación pensional, la Sala observa: El Decreto 2646 de 1994 estableció la prima de riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad y, en su artículo 1, consagró: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco

por ciento (35%) de su asignación básica mensual.”. En estas condiciones los empleados de la entidad tienen derecho a dicha prima con carácter permanente, equivalente al 35% de su asignación básica mensual. Sin embargo no es posible incluirla como factor salarial para efectos del reconocimiento pensional porque no lo es, conforme a lo establecido en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 que prescribe: “La prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2° del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.”. En estas condiciones a la libelista le asiste el derecho a que su pensión sea reliquidada incluyendo como factores salariales la prima de servicios, navidad y vacaciones devengadas por la actora según la certificación expedida por la Secretaría General Subdirección Financiera, Grupo de Tesorería del DAS (fl.77), con exclusión de la prima de riesgo.”. La tesis expuesta en precedencia fue replanteada mediante sentencia de 10 de noviembre de 2010. Rad. 568-2008. MP. Gustavo Gómez Aranguren, en la cual se deja de lado una lectura literal del Decreto 2646 de 1994, para dar paso a una interpretación que atiende a la tesis7 mayoritaria de la Sala de Sección respecto a la interpretación favorable de las normas que contemplan los factores salariales a tener en cuenta al momento de establecer el ingreso base de liquidación, IBL, de una 6 Al respecto puede verse la sentencia de 4 de octubre de 2007, expediente No. 25000232500020031688, M.P. Bertha

Lucía Ramírez de Páez. 7 Concretamente en lo que se refiere a los factores a tener en cuenta para liquidar la prestación pensional prevista en la Ley 33 de 1985. Ver sentencia de 4 de agosto de 2010, Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº307/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0265-2014 José Hugo Moreno Ramírez vs . UGPP Página: 9 prestación pensional, en aplicación de los dispuesto en el artículo 738 del Decreto 1848 de 1969. Así se advierte en la providencia en cita: “De lo anterior es claro, que el argumento del Tribunal resulta insuficiente y ambiguo, pues si bien es cierto el Legislador señaló expresamente en los Decretos 1137 de 2 de junio de 1994 y 2646 de 29 de noviembre de 1994, que la prima de riesgo no constituía factor salarial, también lo es que dicha prima tiene proyección dentro del marco de la liquidación de la pensión, pues de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 la pensión vitalicia de jubilación debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, razón por la cual el hecho de que la prima de riesgo no tuviera el carácter de factor salarial no la excluía de ser tenida en cuenta para efectos liquidar la pensión de jubilación del demandante. (…)

No comparte la decisión en cuanto negó la inclusión de la proporción correspondiente a la prima de riesgo, puesto que si bien es cierto ella no esta enlistada como uno de los factores sobre los cuales se establece la cuantía de la mesada pensional en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, y que a la luz de los Decretos 2646 de 1994 y 1137 del mismo año, ella no constituye factor de salario por no tratarse en este caso particular de la Ley 100 de 1993 en cuanto en el artículo 36 inciso tercero dispone que quienes se encuentren en el régimen de transición, que le faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, se ordenará su inclusión. En consecuencia se modificara la sentencia de primera instancia, en el sentido de ordenar que en la nueva liquidación de la pensión de jubilación del actor se incluya la proporción correspondiente a la prima de riesgo” (Negrilla fuera de texto). En este mismo sentido, esta Sección en sede de tutela ha mantenido invariable la tesis antes expuesta, en la que se considera la prima especial de riesgo como factor constitutivo del ingreso base de liquidación, IBL, de las de la pensiones de los detectives del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. Así se observa en las siguientes providencias: Sentencia de 15 de noviembre de 2011, Rad. 2011-01438-00 MP. Alfonso Vargas Rincón, en la que se precisó: 8 “ARTICULO 73. CUANTIA DE LA PENSION. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al

setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado.”. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº307/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0265-2014 José Hugo Moreno Ramírez vs . UGPP Página: 10 “(…) Como se indicó en la jurisprudencia transcrita, ésta debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, razón por la cual el hecho de que la prima de riesgo no tuviera el carácter de factor salarial no la excluía de ser tenida en cuenta para efectos liquidar la pensión de jubilación, circunstancia que el Tribunal desconoció, pues limitó la liquidación a los factores establecidos en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, dentro de los cuales no se encuentra la prima de riesgo. Visto lo anterior, la Sala concluye que se vulneró el derecho a la igualdad al desconocer el precedente judicial de esta Corporación, lo que conlleva a otorgar un trato desigual a personas que adelantaron acciones con idénticos argumentos fácticos y jurídicos, los cuales debían conducir al juez al mismo razonamiento y conclusión.(…).”. Y, sobre el mismo particular, la 12 de julio de 2012. Rad. 2011-01479-0. M.P. Víctor Alvarado Ardila, sostuvo que: “En el presente asunto, (…) ha de afirmarse que, efectivamente, el Tribunal Administrativo del Cauca desconoció la posición que desde el año 2010 ha venido sosteniendo la Corporación en

relación con la inclusión de la prima de riesgo en el ingreso base de liquidación de la pensión de detectives en el régimen especial, por lo vulneró los derechos fundamentales del accionante al debido proceso y a la igualdad. Lo anterior por cuanto, al proferir la decisión acusada, desconoció que, según lo sostenido en la providencia de 10 de noviembre de 2010, si bien es cierto la prima de riesgo no se encuentra enlistada en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 2646 de 1994 afirmó que no tenía naturaleza salarial, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 debe ser incluida por ser una prima devengada “sin importar su especie”. Finalmente, ateniendo al principio de igualdad, no puede pasarse por alto que en Sentencias de tutela proferidas por esta Corporación en asuntos similares al ahora debatido, se ha establecido que se incurre en desconocimiento de precedente judicial al no incluir la prima de riesgo como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación de los detectives del DAS en el régimen especial. Así las cosas, dado que el presente litigio supera los requisitos de procedibilidad enunciados con anterioridad y se observa la configuración de un defecto de fondo, como lo es el desconocimiento del precedente judicial y violación de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, la Sala concederá el amparo constitucional invocado, a fin de dejar sin efectos, parcialmente, la Sentencia de 7 de abril de 2011 proferida Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº307/2014 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0265-2014 José Hugo Moreno Ramírez vs . UGPP Página: 11 por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Luis Fernando Cobo López contra la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal E.I.C.E. en Liquidación, con el objeto de que se pronuncie nuevamente sobre la inclusión de la prima de riesgo como factor determinante de la base de liquidación pensional, atendiendo, además, a los supuestos específicos del caso sometido a su consideración.“. Teniendo en cuenta lo anterior, y con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados. Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación9, ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios. Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que

integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. Sobre este particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto No. 1393 de 18 de julio de 2002, sostuvo: “(…) El salario (…) aparece (...) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador (…)". En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) “constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” En similar sentido el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 establece que “además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del 9 Sentencia de 8 abril