PGN - PENSION DE VEJEZ - Indemnización sustitutiva

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No117 –2003

01-04-03

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE. NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No.4210-2002

ACTOR : JOSE DE JESÚS CAMPO PALENCIA

DEMANDADO : CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, en oportunidad conceptúa en el referido Proceso, que conoce la Sección Segunda, Subsección “A” en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la providencia que profirió el Tribunal Administrativo de Sucre del 24 de abril de

2002.

1. ANTECEDENTES 1.1. El accionante, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., instauró ante el Tribunal Administrativo de Sucre, demanda en la cual solicita se declare la nulidad de la resolución No 026390 del 13 de octubre de 1998, suscrita por la Subdirectora General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social que le negó el derecho al reconocimiento y pago de una pensión ordinaria de Jubilación al demandante; declarar la nulidad del acto administrativo distinguido como resolución No004820 del 3 de mayo de 1999, suscrita por el Subdirector General de Prestaciones Económicas,

mediante la cual la entidad resolvió el recurso de reposición confirmando en todas y cada una de sus partes la resolución No 026390 del 13 de octubre de 1998; la nulidad de la resolución No 001459 del 17 de abril de 2000, suscrita por la Delegada del Gerente Nacional, mediante la cual se resolvió el recurso 2 de apelación, confirmando en todas y cada una de sus partes la resoluciones anteriores. 1.2. Solicitó que a titulo de restablecimiento del derecho el reconocimiento y pago de la pensión en los términos de la ley 50 de 1886, desde el momento en que se consolidó el derecho, condenando a la demandada a que mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada, se reconozca la pensión de vejez y se cancele el equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio al reconocimiento del status como pensionado. 1.3. Citó como normas presuntamente infringidas los artículos 13,25, 46 y 48 de la Constitución Nacional, artículo 31 del Decreto 2400 de 1968; artículo 29 del Decreto 3135 de 1968; artículo 81del decreto 1848 de 1969; artículos 119 y 120 del Decreto 1950 de 1973, artículo 36 de la ley 100 de 1993 y artículo 1 Decreto 313 de 1994. 1.4. Como hechos sustentatorios de su pretensión cuenta el actor que, nació el día 15 de mayo de 1926 y que en la actualidad tiene más de 70 años de edad; que prestó sus servicios al Departamento de Sucre en el cargo de chofer del

equipo operativo, adscrito a la secretaria de Desarrollo, desde el día 2 de noviembre de 1981 hasta el día 30 de julio de 1995; que mediante Decreto 0185 del 7 de julio de 1995 proferido por el Gobernador de Sucre se retiró al señor José de Jesús Campo Palencia del servicio, por cumplir la edad de retiro forzoso. Aduce, que se realizó la respectiva petición del reconocimiento y pago de la pensión de vejez el día 20 de mayo de 1998; mediante la resolución 026390 del 13 de octubre de 1998, la Caja Nacional de Previsión Social, se pronunció, negando la solicitud de pensión de jubilación; contra el acto administrativo anterior se interpuso por parte del demandante el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, dichos recursos fueron resueltos desfavorablemente al actor. Finalmente, afirmó que el demandante actualmente pertenece a la tercera edad desamparada por el Estado, sin ningún salario ni pensión que le permita vivir dignamente. 3

2. FALLO DE INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Córdoba, declaró “1. La nulidad de las Resoluciones Nos 026390 del 13 de octubre de 1998, 004820 del 3 de mayo de 1999 y 001459 del 17 de abril de 2000, proferidas por el subdirector de prestaciones Económicas y por la Delegada del Gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de las cuales se negó el otorgamiento de la pensión de jubilación al demandante y 2. A titulo de restablecimiento del

derecho se ordena a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, liquidar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, a que tiene derecho el accionante, señor José de Jesús Campo Palencia, en la forma indicada en la parte motiva de esta providencia.”, considerando en lo sustancial que el artículo 37 de la ley 100, estableció un a indemnización sustitutiva de la pensión de vejez para quienes habiendo cumplido los 65 años de edad no hubiesen alcanzado a cotizar las 1000 semanas exigidas por la ley, sosteniendo que dicha disposición al fundarse en razones de equidad y de protección constitucional a las personas de la tercera edad, que reemplaza la pensión de vejez si el empleado hubiese cumplido con todos los requisitos.

3. RECURSO DE APELACIÓN El demandante apeló la decisión que profirió el Tribunal Administrativo de Sucre, insistiendo en los planteamientos que esbozó en la demanda, agregando que el juzgador incurrió en una interpretación errónea al afirmar que la ley 100 de 1993 derogó de manera tacita el Decreto 1848 de 1969, ley 33 de 1985 y demás normas dejando sin piso jurídico dichas prestaciones, con lo que se configura una conducta violatoria del derecho en debate; sostiene que la decisión tomada por la Caja Nacional de Previsión Social al negar el derecho a la pensión de retiro por vejez va en contravía de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integridad unidad y participación del Sistema de Seguridad Social Integral, tornándose en una decisión abiertamente

inconstitucional e ilegal desconociendo la primacía del derecho sustancial; que los trabajadores vinculados laboralmente al 1º de abril de 1994, beneficiarios del régimen de transición, mantendrán las condiciones de edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de las pensiones 4 establecidas en el régimen vigente que se les venia aplicando a 31 de marzo de 1994.

4. OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA DELEGADA En criterio de esta procuraduría Delegada, la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Sucre debe ser CONFIRMADA, por las siguientes razones: Esta Agencia del Ministerio Público, observa que las normas invocadas como aplicables al demandante para acceder al reconocimiento de la pensión de retiro por vejez son el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, articulo 29 del Decreto 3135 de 1968, articulo 81 del Decreto 1848 de 1969 y los artículos 119 y 120 del Decreto 1950 de 1973. Normas estas que le conceden el derecho a obtener la pensión de retiro por vejez al empleado público o trabajador oficial del orden nacional que sea retirado del servicio al haber cumplido la edad de retiro forzoso aún sin contar con el tiempo de servicio necesario para gozar de la pensión de jubilación.

Ahora bien, analizando el caso sometido a estudio por este Despacho tenemos que el señor JOSE DE JESÚS CAMPO PALENCIA prestó sus servicios al Departamento de Sucre en forma continua como chofer del equipo operativo adscrito a la Secretaria de Desarrollo, desde el 2 de noviembre de 1981 hasta

el 30 de julio de 1995, según se desprende de la certificación expedida por los Jefes del Departamento de Presupuesto y Tesorería departamental de la Gobernación de Sucre (FL. 53), para un total de 13 años, 8 meses y 29 días. Igualmente según Decreto No 0185 del 7 de julio de 1995, el Gobernador de Sucre decretó el retiro del servicio del señor José Campo Palencia, por haber cumplido la edad de retiro forzoso (FL. 68); Así mismo a folio 51 se observa la fe de bautismo expedida por el Párroco de la Natividad de Sincé Sucre donde consta que el demandante nació el 15 de mayo de 1926, con lo cual se deduce que el demandante al momento de ser retirado del servicio tenia 69 años de edad. 5 Si bien es cierto, que el artículo 36 inciso segundo de la ley 100 de 1993, y el Decreto 813 de 1994 por medio del cual se reglamentó el artículo 36 Ibídem en sus artículos 1º y 2º estableció el campo de aplicación y los requisitos para beneficiarse del régimen de transición el cual es aplicable a todos los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tiene a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, a los servidores públicos con vinculación contractual legal o reglamentaria, así como a los trabajadores dependientes o independientes afiliados en forma obligatoria o voluntaria al ISS que cumplan con los siguientes requisitos: 1) Haber cumplido 40 o más años edad si son hombres, o 35 o más años de edad si son mujeres. 2) Quince (15) o más años de servicios cotizados de conformidad con el

artículo 36 de la ley 100 de 1993. Esta Agencia del Ministerio Público, observa que si bien el demandante una vez entró en vigencia la norma que estableció el régimen de transición, reunía uno de los requisitos establecidos para beneficiarse con tal régimen éste no consolidó a la luz de las disposiciones invocadas como sustento de su pretensión una situación Jurídica concreta, con lo cual no se generó en cabeza del señor José de Jesús Campo Palencia un derecho subjetivo a que se le reconozca su pensión de retiro por vejez en las condiciones establecidas en la normatividad anterior a la ley 100 de 1993 por ser estas inaplicables dada su naturaleza de servidor público Departamental. Sobre el particular el H. Consejo de Estado Sala de Consulta con Ponencia del Dr. LUIS CAMILO OSORIO ISAZA Rad. 1115 del 8 de julio de 1998 conceptuó lo siguiente: “Las entidades departamentales no están obligadas a reconocer a sus servidores públicos la pensión de retiro por vejez contemplada en el decreto 3135 de 1968 por haber sido un régimen establecido en favor de los servidores del orden nacional y porque la ley 100 de 1993, establece indemnización sustitutiva en tales casos. 6 “Las asambleas departamentales no pueden regular el régimen prestacional de los empleados departamentales por expresa prohibición de la Constitución (art. 150.19.f.) y de la ley (art. 4º, ley 4ª/92). “De acuerdo con las respuestas anteriores no ha existido norma en el régimen departamental que ampare la pensión de retiro por vejez.

“De conformidad con los principios constitucionales del Estado Social de Derecho y los de igualdad (art. 13), la ley 100 de 1993 prevé la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez aplicable a todos los servidores públicos, incluidos los de los departamentos.” En igual sentido, la sección segunda del Consejo de Estado en sentencia del 30 de enero de 1997 con ponencia de la Dra. CLARA FORERO DE CASTRO consideró: “(..) “El artículo 17 de la ley 6º de 1945 fue expedido para regular las prestaciones sociales de los Servidores Públicos nacionales, pero ciertamente éstas fueron extendidas a los empleados y obreros del servicio de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios por el artículo 10 del decreto 2767 de 1945 citado en la demanda, que graduó las cargas de los entes territoriales según la categoría a la cual pertenezcan en proporción a sus ingresos ordinarios anuales de acuerdo con la tabla clasificatoria que el mismo decreto determinó ( artículos 2,4 y 5). “De igual manera el mencionado artículo 1º del Decreto 2767 de 1945 dispone que lo empleados y obreros de dichos entes territoriales tienen derecho a las prestaciones que señala el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año y en éste tampoco se consagró la pensión de vejez. “Estima la sala que es clara la violación por parte del acto acusado de las anteriores normas legales invocadas en la demanda, por cuanto en ninguna de ellas se consagró el derecho de los servidores p{públicos municipales a percibir la pensión de vejez, que hasta ahora solo beneficia a los empleados públicos o

trabajadores oficiales del orden Nacional.” 7 Así las cosas, comparte parcialmente la Delegada el planteamiento que expone la caja nacional de Previsión Social al resolver el recurso de apelación del hoy demandante en cuanto sostiene que: “... En ese caso el empleado podría acogerse al beneficio de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o jubilación, de que trata el articulo 37 de la ley 100 de 1993, siempre y cuando acredite que no puede seguir efectuando las cotizaciones a que hace referencia la norma; pero no podría continuar laborando en la entidad, por la razón expuesta anteriormente, de estar impedido para desempeñar un cargo público por haber llegado a la edad de retiro forzoso....” . De igual forma, comparte esta Agencia el criterio del juez de primera instancia al considerar que: “...Sin embargo, el artículo 37 de la mencionada ley 100, establece una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez para quienes habiendo cumplido los 65 años de edad no hubiesen alcanzado a cotizar las 1000 semanas exigidas por la ley, así: “Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplicará el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.” “Esta disposición fundada en razones de equidad y de protección constitucional

a las personas de la tercera edad, remplaza la pensión de vejez que recibiría el empleado si hubiere hecho la totalidad de los aportes correspondientes, y contempla la devolución de los aportes hechos por el trabajador, durante el lapso laborado.” Como bien se anotó anteriormente, el demandante no estaba cobijado por el régimen de transición establecido en la misma ley 100/93, al no poder aplicarse la normatividad anterior en aras de garantizar el derecho constitucional de protección a la tercera edad señalado en el artículo 46 de la Carta política que establece: “ El estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y 8 la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. “El estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia. En consecuencia, habrá de concluirse que es ajustado a derecho reconocer la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, tal como lo ordenó el fallador de primera instancia. Por lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público, solicita al Honorable Consejo de Estado confirmar la Sentencia del 24 de abril de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre. De los Honorables Consejeros cordialmente,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado PAGP