PGN - PENSION DE VEJEZ - La aplicación de decreto 1158 de 1994 está referida a quienes se rigen

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reliquidación de pensión de vejez PENSIÓN DE VEJEZ-Régimen de transición PENSIÓN DE VEJEZ-Beneficiarios del régimen de transición PENSIÓN DE VEJEZ-Regulación anterior a la Ley 100 de 1993 En materia pensional, antes de la expedición de la ley 100 de 1993, existía el régimen general de los servidores públicos, establecido en la ley 33 de 1985, la pensión de jubilación de los regímenes especiales (norma especial para cada régimen especial), la denominada pensión por aportes (ley 71 de 1988) y la pensión de vejez del Seguro Social. PENSIÓN DE VEJEZ-Regulación fijada en la Ley 33 de 1985 Visto lo anterior, es indudable, que al demandante le asiste el derecho a que su pensión sea reconocida bajo los parámetros de la ley 33 de 1985, que en su artículo primero fijó los requisitos de tiempo y edad necesarios para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Disponía dicha norma: Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-En materia pensional se aplica

enteramente el régimen más benéfico al trabajador Cabe señalar, que cada régimen se debe aplicar en su integridad, es decir, sin fraccionamiento alguno y sin que sea procedente tomar una parte de uno y otra de otro, para hacer un reconocimiento pensional, el cual se encuentra resguardado como derecho fundamental por la máxima norma constitucional. PENSIÓN DE VEJEZ-Liquidación y base de liquidación NULIDAD-Por falta de concreción del régimen de transición La nulidad radica en desconocer las normas en que debía fundamentarse, porque no solo basta expresar que el beneficiario tiene derecho al reconocimiento del régimen de transición, sino que este se debe concretar, para que su protección sea real y efectiva y no una mera ficción; en consecuencia, esta Delegada procede a examinar la forma en que se le debe liquidar la prestación reclamada. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº237/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.0202-2012 Ernesto Antonio Robles Porto vs . Universidad del Magdalena

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PENSIÓN DE VEJEZ-Para su liquidación o reliquidación es procedente la inclusión de todos los factores salariales A esta discusión, no ha sido ajena esta Procuraduría Delegada, pues desde tiempo atrás se sostuvo que era procedente la liquidación y/o reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, tesis apoyada en el convenio 095 de la OIT, en el artículo 2° de la ley

5ª de 1969, y en el respeto y no desmejoramiento de los derechos laborales; además, del principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la C.P. Cabe señalar que todos los conceptos fueron rendidos en ese sentido, salvo un corto periodo en que en un criterio más restrictivo y de acuerdo con alguna posición jurisprudencial, consideró que únicamente hacen parte de la base para liquidar la pensión de jubilación de los pensionados, bajo el régimen general de los servidores públicos regidos por la ley 33 de 1985, los enumerados en su numeral 3° que fue modificado por el artículo 1° de la ley 62 de la misma anualidad, siempre y cuando no se trate de un régimen especial que tiene previsiones específicas según cada caso en particular. PENSIÓN DE VEJEZ-La aplicación del decreto 1158 de 1994 está referida a quienes se rigen por la Ley 100 Tampoco el Ministerio Público ha estado de acuerdo en aplicar lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994, que en su artículo primero señala el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, porque es una norma expedida en vigencia de la ley 100 de 1993, y por ello se aplica a quienes su prestación pensional se rige bajo el sistema general de pensiones que trae la norma, es decir, los regímenes de i)prima media con prestación definida y ii)de ahorro individual y/o excepcionalmente a otros casos, en aplicación al principio de favorabilidad. PENSIÓN DE VEJEZ-Factores salariales que se aplican a quienes se rigen

por la Ley 33 de 1985 MESADAS PENSIONALES-Prescripción/PENSIÓN DE VEJEZ-Negación de intereses moratorios antes de la ejecutoria de la sentencia Cabe señalar, igualmente, que el Ministerio Público ha insistido en que en dichas decisiones se tengan en cuenta los siguientes aspectos: i) la prescripción de las mesadas de conformidad con lo ordenado en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968, 102 del Decreto 1848 de 1969 y 151 del Código Procesal del Trabajo, ya que los derechos derivados de prestaciones laborales prescriben cada tres años; ii) que de la nueva liquidación se haga el descuento del valor de los aportes no realizados, sobre los factores salariales certificados e incluidos como factor de reliquidación pensional, para evitar un incremento patrimonial sin causa del actor y un correlativo empobrecimiento injusto de la entidad demandada, a efectos, además, de responder al principio de solidaridad de que trata la ley de seguridad social integral, el cual es imperativo hacer valer para que el sistema sea sostenible, y iii)que se niegue el reconocimiento de intereses moratorios antes de la ejecutoria Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº237/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.0202-2012 Ernesto Antonio Robles Porto vs . Universidad del Magdalena Página: 3 de la sentencia, dado que se ordena el pago de las sumas debidamente actualizadas mes a mes conforme al IPC, revalorizando con ello su cuantía.

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 237/2013

IUS: 2013-221028

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº237/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.0202-2012 Ernesto Antonio Robles Porto vs . Universidad del Magdalena

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Bogotá, julio 12 de 2003

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERA PONENTE: Dr. ALFONSO VARGAS RINCON

E.S.D.

EXPEDIENTE : 470012331000201100221 01 (0202-2013) ACTOR : ERNESTO ANTONIO ROBLES PORTO IDENTIFICACION : C.C. 12.530.881 de Santa Marta

DEMANDADO : UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTROVERSIA : Reliquidación Pensión de Jubilación ley 33/85

Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

I. ANTECEDENTES

1. Problema Jurídico La presente controversia se centra en determinar si el demandante tiene derecho a la reliquidación de la de su pensión de jubilación, de conformidad con la ley 33 de 1985, incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

2. Lo que se demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor ERNESTO ANTONIO ROBLES PORTO demandó la nulidad parcial de la resolución rectoral No.0612 del 26 de diciembre de 2003, por medio de la cual se le reconoció la pensión de jubilación por vejez y la nulidad de la resolución No.532 (sic) del 3 de septiembre de 2009 que le negó la reliquidación de la pensión.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se declare que el demandante es beneficiario del régimen de transición y que tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión de jubilación de conformidad con la ley 33 de 1993, aplicándole el 75% a la asignación mensual más alta que Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº237/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.0202-2012 Ernesto Antonio Robles Porto vs . Universidad del Magdalena Página: 5 hubiere devengado en el último año de servicios incluyendo todas los factores salariales (primas de servicio, navidad, vacaciones y antigüedad); sumas debidamente indexadas, en los términos de los artículos 176, 177 y

178 del C.C.A. Como fundamento de sus pretensiones afirma que, prestó sus servicios a la Universidad del Magdalena desde el 1° de marzo de 1977 hasta el 31 de diciembre de 2003 y que la Universidad del Magdalena le reconoció pensión de jubilación mediante la resolución No. 0051 del 19 de febrero de 2002, con base en la ley 33 de 1985, pero no la liquidó en debida forma, porque para el ingreso base de liquidación tuvo en cuenta el promedio de los últimos diez años y no el promedio del último año, incluyendo las primas de servicio, navidad, vacaciones y antigüedad. Señala que elevó petición para que se le reliquidara su pensión, pero por medio de la resolución No.259 del 3 de septiembre de 2009, se le negó. Invocó como normas violadas los artículos 2, 6, 25 y 58 de la Constitución Nacional; artículo 10 del Código Civil; artículo 5° de la ley 57 de 1887; artículos 26, 21 y 150 de la ley 100 de 1993; artículo 1° de al ley 33 de 1885; artículo (sic) de la ley 62 de 1985; artículo 27 del decreto 3135 de 1968; artículo 73 del decreto 1848; decreto 1042 de 1978; artículo 45 del decreto 1045 de 1978; decreto 1158 de 1994; artículo 136 numeral 2 del C.C.A. Considera la demandante que se le vulneraron sus derechos al no haber liquidado y pagado la pensión conforme tenía derecho. Alega que es beneficiario del régimen de transición y era procedente efectuar la

liquidación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, incluyendo las primas percibidas de manera habitual.

3. Contestación de la demanda La entidad accionada por intermedio de apoderada contestó uno a uno los hechos de la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma, porque la pensión se le reconoció al actor con base en el régimen de transición y la ley33 de 1985 y se liquidó con el promedio de lo devengado entre los años 1995 al 2003 y no con los últimos diez años, como lo señala el actor. Alega que para liquidar la pensión tuvieron en cuenta los factores salariales sobre los cuales el interesado cotizó al sistema general de pensiones en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho de conformidad con el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y lo dispuesto en el artículo 44, inciso doce del decreto 1748 de 1995, modificado por los artículos 13 del decreto 1474 de 1997 y 18 del decreto 1513 de 1998. Propuso las excepciones de inepta demanda, prescripción; inexistencia de la obligación y caducidad.

4. Sentencia de primera instancia: El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante providencia del 11 de julio de 2012, declaró la nulidad parcial de la resolución No.612 del 26 de diciembre de 2003 y de la nulidad de la resolución No.532 del 3 de septiembre de 2008 y ordenó a la Universidad del Magdalena reliquidar la pensión de jubilación en un valor equivalente al 75% del salario promedio de Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº237/2013 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.0202-2012 Ernesto Antonio Robles Porto vs . Universidad del Magdalena Página: 6 todos los factores salariales devengados en el último año de servicios de acuerdo con al ley 33 de 1985 y el criterio unificado del Consejo de Estado. Consideró el Tribunal que el demandante se encontraba bajo los presupuestos del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, luego el reconocimiento de su pensión debía hacerse bajo los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión de vejez, según el régimen pensional anterior o el régimen al cual se encontraba afiliado antes de la expedición de dicha norma. Señaló la improcedencia de la aplicación de dos regímenes a efecto del reconocimiento de la pensión de jubilación y que solicitar que la liquidación de la pensión de jubilación de acuerdo con los parámetros de la ley 100 de 1993, desconoce el régimen anterior aplicable que lo cobijaba, lo que desnaturaliza el régimen como lo ha sostenido la jurisprudencia de la alta Corporación contenciosa administrativa.

5. Recurso de apelación La parte demandada impugnó la decisión y solicita que se revoque la sentencia. Insiste en que la norma aplicable al caso de estudio es la ley 100 de 1993 pues, el demandante adquirió su status de pensionado el 5 de abril de 2005, es decir en vigencia de dicha legislación y como beneficiaria del régimen de transición de la ley 100 de 1993, para los requisitos de tiempo de servicios, edad y monto, se aplicó el régimen anterior. Afirma que los factores

salariales a tener en cuenta para efectos de liquidar la pensión de jubilación del demandante son los generales previstos en la ley de seguridad social, norma que repite lo preceptuado en las leyes 33 y 62 de 1985, en armonía con lo dispuesto en el artículo 1º del decreto 1158 de 1994 es decir con el promedio de los factores sobre los cuales cotizó al Sistema General de Pensiones durante el tiempo que le faltaba para cumplir con los requisitos, sin que sea inferior a un salario mínimo, ni superior a 25 salarios mínimos, factores dentro de los cuales no se encuentran las primas solicitadas, ni están incluidos como factores en las normas señaladas. (fls. 179-184)

6. Audiencia de Conciliación De conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la ley 1395 del 12 de julio de 2010 que adicionó el artículo 43 de la ley 640 de 2001, el 9 de octubre de 2012, se celebró la audiencia de conciliación judicial, la cual se declaró fallida, por ausencia de ánimo conciliatorio entre las partes, concediendo el recurso de alzada (fls.195 y 210).

7. Alegatos de conclusión En los alegatos de conclusión, la entidad accionada reitera que no se debe acceder a las pretensiones, porque el demandante adquirió su status jurídico de pensionado en vigencia de la ley 100 de 1993, por lo que su pensión debe ser liquidada con el IBL que consagra el decreto 1158 de 1994, dentro del cual no se encuentran los factores reclamados en la demanda y en cuantía Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº237/2013 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.0202-2012 Ernesto Antonio Robles Porto vs . Universidad del Magdalena Página: 7 del 75% del promedio devengado en los últimos 10 años o en el tiempo que le hiciere falta para pensionarse. (fls. 223-227)

8. Análisis probatorio Examinado el expediente, se allegó copia del cuaderno administrativo del trámite pensional del demandante, de donde se relacionan como relevantes al interés de la litis:  Según el registro civil de nacimiento y la cédula de ciudadanía allegados, el demandante, nació el 7 de julio de 1948, es decir que cumplió 55 años de edad el 7 de julio de 2003. (fl.64)  Prestó sus servicios a la Universidad del Magdalena como docente, desde el 1° de marzo de 1977 hasta el 30 de diciembre de 2003, es decir por un tiempo superior a 20 años.  Mediante resolución No. 0612 del 26 de diciembre de 2003, se le desvinculó como Docente de tiempo completo y se le reconoció pensión vitalicia de jubilación, teniendo en cuenta que adquirió su status el 7 de julio de 2003 y como al 1° de abril de 1995 le hacía falta para adquirir el derecho 8 años, y seis días, este tiempo fue el que se tuvo en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación con el 85%; se le tuvo en cuenta al salario básico, gastos de representación, retroactivo, bonificación, excedente y asignación AD, para liquidarle el promedio base de liquidación, reconocida a

partir del 1° de enero de 2004, en cuantía de $3.081.277 (fls.307-310 Tomo 2)  Mediante resolución No.0053 del 9 de febrero de 2004; se le reconoció y autorizó el pago de prestaciones sociales definitivas. Corregida mediante resolución No. 0076 del 12 de febrero de 2004 (fls.315-317 tomo 2)  Por resolución No.209 del 21 de abril de 2004, se reajustó la pensión de jubilación al demandante por la no inclusión del aumento salarial autorizado por el Gobierno para el año 2003, en cuantía total de $3.178.761 a partir del 1° de enero de 2004 (fls.326-327 tomo 2)  El 29 de agosto de 2009, mediante apoderado, solicitó la reliquidación de su pensión (fls.356-364 tomo 2), resuelta mediante resolución No.532 del 3 de septiembre de 2009, en la cual se le negaron las peticiones. (fls.365368 tomo 2)

9. Análisis jurídico Para el estudio del sub-lite, de conformidad con los argumentos de la apelación, es necesario dividir el tema en los siguientes aspectos: a) régimen de transición, b) régimen pensional aplicable a la demandante, c) liquidación de la pensión de jubilación, d) descuentos de aportes, y, e) prescripción de mesadas.

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Ernesto Antonio Robles Porto vs . Universidad del Magdalena Página: 8 a) Del régimen de transición Se debe iniciar por estudiar si el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que entró a regir el 1° de abril de 1994. De acuerdo con el precepto anotado, la edad para que se cause el derecho a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para el efecto, y su monto, serán las previstas en el régimen anterior al que estaban afiliadas la personas, que al momento de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, tuvieran la edad de treinta y cinco (35) años o más, en el caso de las mujeres; o cuarenta años (40) o más, para los hombres; o que indistintamente tuvieren quince (15) o más años de servicios. Vistas las pruebas allegadas el demandante a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1994 (1º de abril de 1994), tenía más de 40 años de edad, ya que nació el 7 de julio de 1948 y más de quinde (15) años de servicio porque estaba laborando al servicio de la Universidad del Magdalena en forma contínua e ininterrumpida desde el 1° de marzo de 1977. Por ello, se concluye que el accionante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, tiene derecho a que en materia pensional, se apliquen las disposiciones previstas en el régimen anterior vigente al que estaba afiliada. b) Régimen pensional aplicable al demandante

En materia pensional, antes de la expedición de la ley 100 de 1993, existía el régimen general de los servidores públicos, establecido en la ley 33 de 19851, la pensión de jubilación de los regímenes especiales (norma especial para cada régimen especial), la denominada pensión por aportes (ley 71 de 1988) y la pensión de vejez del Seguro Social. De conformidad con las pruebas allegadas al expediente, se tiene un tiempo de servicios en el sector público superior a 20 años, teniendo en cuenta que laboró al servicio de la Universidad del Magdalena desde el 1° de marzo de 1977 hasta el 31 de diciembre de 2003, lo que en principio sirve de base para establecer el régimen pensional aplicable al caso sublite. Visto lo anterior, es indudable, que al demandante le asiste el derecho a que su pensión sea reconocida bajo los parámetros de la ley 33 de 19852, que en su artículo primero fijó los requisitos de tiempo y edad necesarios para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Disponía dicha norma: 1 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”, Diario oficial No. 36856 de 13 de febrero de 1985. 2 Entró en vigencia el 13 de febrero de 1985, pues aparece publicada en el Diario Oficial No. 36856 del 13 de febrero de 1985. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº237/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.0202-2012

Ernesto Antonio Robles Porto vs . Universidad del Magdalena Página: 9 “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. (…)” De lo anterior claramente se deduce, que el empleado oficial tiene derecho a que se le reconozca la pensión mensual vitalicia de jubilación, una vez acredite 20 años continuos o discontinuos de servicio y 50 años de edad, prestación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. En el caso sub estudio el accionante cumplió 55 años de edad el 7 de julio de 2003 y acreditó más de 20 años de servicios, como quiera que trabajó como Docente y Directivo en la Universidad del Magdalena desde el 1° de marzo de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2003, es decir que cumple con

los requisitos exigidos en la ley 33 de 1985 Por lo anterior, teniendo en cuenta el régimen de transición que ampara al demandante y los requisitos de edad y tiempo de servicios de los regímenes vigentes antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, tiene derecho a que se le reconozca su pensión de jubilación bajo los parámetros de la ley 33 de 1985, tal como lo hizo el acto de reconocimiento pensional. Cabe señalar, que cada régimen se debe aplicar en su integridad, es decir, sin fraccionamiento alguno y sin que sea procedente tomar una parte de uno y otra de otro, para hacer un reconocimiento pensional, el cual se encuentra resguardado como derecho fundamental por la máxima norma constitucional.3 c) De la liquidación de la pensión de vejez y el ingreso base de liquidación 3 “Teniendo presente que los regímenes sobre los cuales se solicita las mesadas pensionales, son evidentemente excluyentes, y si bien es cierto por el principio de favorabilidad, debe aplicarse la norma que más le convenga al trabajador, también es cierto que el principio de inescindibilidad de la norma, obliga a aplicarla en su integridad, no siendo posible aplicar apartes de uno y otro régimen. Al respecto ha manifestado el Consejo de Estado: No obstante, al principio de favorabilidad aplicado por el a quo le secunda el principio de inescindibilidad de la Ley, en virtud del cual la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad, quedando prohibido dentro de una sana hermenéutica, el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca. De esta

manera, quien invoca un ordenamiento que le beneficia y quien en efecto lo aplica, no puede recoger las prebendas contenidas en el uno para incrustarlas en la aplicación del otro... (Consejo de Estado. Cons. Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia de 8 de mayo de 2008. Exp 1371-07). Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº237/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.0202-2012 Ernesto Antonio Robles Porto vs . Universidad del Magdalena

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En el caso subjúdice, al demandante se le reconoció la pensión de vejez bajo los parámetros de la ley 33 de 1985, sin embargo, respecto a la forma de liquidación se hizo de acuerdo a los artículo 33 y 36 inciso tercero de la ley 100 de 1993 y por ello obtuvo una tasa de remplazo equivalente al 85% del promedio sobre los cuales cotizó al Sistema General de Pensiones, en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, contado a partir de la vigencia de la ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995), hasta la de la adquisición del derecho (reconocido mediante la resolución No.0612 del 26 de diciembre de 2003), efectiva a partir del 1 de enero de 2004, reconocimiento con el que no está de acuerdo y que solicita se le reconozca bajo las previsiones de la ley 33 de 1985, y para efecto de la liquidación se tenga en cuenta el 75% del promedio de todo lo percibido en el último año de servicios; luego, traza su inconformidad respecto a la forma en que se

liquida el ingreso base, lo que necesariamente afecta el régimen aplicable. Considera esta Agencia del Ministerio Público, tal como en su momento lo señaló el Tribunal de primera instancia, que el acto demandado, está viciado de nulidad porque se desconoció el derecho del demandante a ser beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el cual se traduce no solo en el la edad, tiempo de servicio y monto, sino en la base de liquidación. La nulidad radica en desconocer las normas en que debía fundamentarse, porque no solo basta expresar que el beneficiario tiene derecho al reconocimiento del régimen de transición, sino que este se debe concretar, para que su protección sea real y efectiva y no una mera ficción; en consecuencia, esta Delegada procede a examinar la forma en que se le debe liquidar la prestación reclamada. Como ya se indicó, el promedio a tener en cuenta corresponde al último año de prestación de servicios. Sin embargo, dada la falta de claridad en la legislación, surgieron interrogantes respecto del salario promedio para la liquidación del 75%, es decir, los factores que se deben tener en cuenta para establecerlo, frente a la cual han existido diferentes posiciones jurídicas. Ello, proviene de tres razones diferentes: la primera, no hay norma que enliste con detalle los factores salariales que deben tomarse en cuenta para atender dicho promedio; la segunda, la noción misma de salario que da lugar a confusión, discusión que no ha sido pacífica en la jurisdicción; y tercero, en vigencia de la ley 100 de 1993, la expedición del Decreto 1158 de 1994,

que en su artículo primero señala el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo. Indica el artículo 1° de la ley 33 de 1985, que la pensión mensual vitalicia de jubilación equivale al 75% del “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, y el artículo 3° de la misma norma que fue modificado por la ley 624 del 16 de septiembre del mismo año, 4 Rige a partir de su sanción y fue publicada en el Diario Oficial No. 37.154 de Septiembre 19 de 1985. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº237/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.0202-2012 Ernesto Antonio Robles Porto vs . Universidad del Magdalena Página: 11 dispuso que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estaría constituida por los siguientes factores: i)aasignación básica; ii)gastos de representación; iii)primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; iv)dominicales y feriados; v)horas extras; vi)bonificación por servicios prestados; y vii)trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Sobre este asunto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” 5, sostuvo que los factores que no se encuentran en el listado taxativo del régimen de la Ley 33 aplicable a los empleados públicos del orden nacional,

que no tienen régimen especial, no pueden ser objeto de la base de liquidación de la pensión de jubilación6; de allí, que no era posible incluir otros factores como las primas de servicio, de navidad y de vacaciones, y el quinquenio. De otra parte, se ha dado alcance a la expresión “salario promedio”, bajo las previsiones de la ley 5 de 1969, norma que en su artículo 2°, dispone que se entiende por asignación, el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios. En este sentido, la Sección Segunda, Subsección “A”7, indicó que respecto a los factores de liquidación pensional, se deben tener en cuenta todos los factores salariales y prestaciones percibidos en el último año de servicio, no solamente los indicados en el artículo 3 de la ley 33 de 1985, porque según la ley 65 de 1945, el salario o sueldo no solo es la asignación básica fijada, sino las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución por sus servicios. Sin embargo, en tesis contraria, la misma Sección Segunda – Subsección “A”8, en providencia donde trató el tema de los factores que integran la base para liquidar la pensión de jubilación de los pensionados cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y gobernados por el régimen ordinario, indicó, que solo se aplican los enlistados taxativamente en el artículo 1° de la ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3° de la ley 33 del mismo año. Y adicionó que en aplicación del principio de favorabilidad, debía liquidarse el derecho pensional teniendo en cuenta el contenido del

5 Consejo de Estado, Sección Segunda, SUBSECCIÓN “B”, Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO, sentencia del 30 de agosto de 2007, Radicación número: 25000-23-25-000-2002-12703-01(