PGN - PENSION DE VEJEZ - La ley dejó a salvo situaciones individuales territoriales definidas

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto administrativo que reconoce pensión de vejez a docente oficial universitario PENSIÓN DE VEJEZ-Régimen aplicable a docentes oficiales universitarios PENSIÓN DE VEJEZ-Se adquiere el status por el cumplimiento de requisitos de edad y tiempo de servicios PENSIÓN DE VEJEZ-La ley dejó a salvo situaciones individuales territoriales definidas Este tema de las pensiones reconocidas por las Universidades Territoriales ha venido discutiéndose y logró el consenso en el sentido de aceptar que la ley 100 dejó a salvo las situaciones individuales territoriales que hubieren sido definidas antes de la entrada en vigencia de esa ley, esto es, el 30 de junio de 1995; sobre ello, existen numerosos pronunciamientos del H. Consejo de Estado y conceptos de los Despachos que oficiamos como Ministerio Público ante la Sección Segunda de esa alta Corporación. VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO-Para entidades territoriales respecto al sistema general de pensiones DERECHOS ADQUIRIDOS-Deben respetarse con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad sobre la vigencia de la ley Se ha entendido que el inciso segundo del artículo 146 extendió su aplicación hasta el 30 de junio de 1997 y, hasta esa fecha esa disposición no había sido objeto de declaración de inexequibilidad, lo que vino a ocurrir el 28 de agosto de 1997, es decir, casi dos meses después, cuando ya en la realidad la disposición se agotó en su aplicación normal, natural, por lo que el efecto de la sentencia C-410 de 1997, se surtieron hacia el futuro y por tanto

no pudo afectar los hechos consolidados hasta la fecha autorizada por la norma excluida posteriormente del ordenamiento, así, las situaciones particulares o individuales definidas quedaron a salvo; lo que, aplicado al caso que nos ocupa, permite concluir que la pensión de la demandada está legalizada por el artículo 146 de la ley 100 de 1993, por estimarse que fue adquirida conforme a las normas reguladoras del tema al momento de su reconocimiento. DERECHOS ADQUIRIDOS-Prevalecen en pensiones reconocidas con base en normas territoriales siempre que se cumpla con los requisitos EMPLEADO PÚBLICO-Tienen tal calidad los docentes universitarios oficiales 2

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 234 - 2012

IUS 2012 – 309426 Bogotá, D.C., agosto 21 de 2012 Doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren Consejero Ponente Sección Segunda

H. Consejo de estado

E. S. D.

No. REFERENCIA: 080012331000200301138 02

No. INTERNO: 2040 – 2011

ACCIÓN: Nulidad y restablecimiento del derecho

ACTOR: Universidad de Atlántico DEMANDADO: Félix Ramón Delgado Rematozo ASUNTO: Acción de lesividad contra pensión de jubilación Procede el Despacho, dentro del término previsto por la ley, a rendir el concepto del Ministerio Público como interviniente en el presente proceso, en el que se surte recurso de apelación contra la sentencia proferida el 15 de junio de 2011 por el

Tribunal Administrativo de Atlántico.

I. DEBATE PLANTEADO

La Universidad de Atlántico reconoció pensión de jubilación al Sr. Félix Ramón Delgado Rematozo, pues consideró que los motivos del acto acusado fueron equivocados por cuanto el régimen que cubría a la demandada era el correspondiente a los empleados públicos, como era el de la ley 100 de 1993, por transición la ley 33 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994 y no el de las normas de la Convención Colectiva del Trabajo. Por el otro lado, la parte demandada no acepta la interpretación de la parte actora, por lo que afirma que no son ciertos los hechos de la demanda, en su mayoría, otros lo son parcialmente y acepta algunos otros y fundamenta su posición en la condición de trabajador oficial del docente demandado y en los derechos adquiridos, la buena fe y el principio de confianza, basado en los artículos 279, 11 y 146 de la ley 100 de 1993, básicamente.

1. PRETENSIONES

3 La Universidad del Atlántico, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó la nulidad de la Resolución número 273 del 21 de febrero de 1997, (folios 22 y 23), expedida por el Señor Rector de la Universidad, el Gerente de la Caja de Previsión de la Universidad, por la cual se reconoció pensión de jubilación al Sr. Félix Ramón Delgado Rematozo. A título de restablecimiento del derecho, pidió la reliquidación de la pensión, el pago y reintegro de las sumas pagadas desde la fecha del acto administrativo demandado hasta la fecha de ejecutoria de la providencia que declare la nulidad, recursos debidamente

indexados y pagados en los términos de los artículos 176 y 178 del C.C.A.

2. HECHOS La parte actora relacionó como hechos: El Sr. Félix Ramón Delgado Rematozo, nació el 11 de octubre de 1944 y se vinculó a la Universidad del Atlántico el 1º. de junio de 1977 hasta el 30 de enero de 1997, como docente de tiempo completo; cargo cuyas funciones correspondían a un empleado público.

Al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 contaba con 48 años de edad y se le reconoció la prestación en su vigencia, por lo cual le eran aplicables las normas de la ley 33 de 1985 y por encontrarse vigente en ese momento de la ley 100 de 1993, en materia de factores salariales, se le aplicaba también el Decreto 1158 de 1994, por tanto, debía ceñirse el caso en los aspectos de afiliación al sistema general de pensiones, base de cotización, ingreso base de liquidación, régimen de prima media con prestación definida, monto de la pensión, pensión mínima de vejez o jubilación a estos ordenamientos. El demandado laboró en varias instituciones, entre estas la universidad accionante, pero hubo periodos en los cuales tuvo cargas académicas de 4 horas diarias e inferiores, que computadas debidamente arrojan con el resto de tiempo laborado para la universidad, un total de 12 años, 2 meses y 29 días laborados; por esto, debía aplicarse le ley 33 de 1985 en concordancia con las normas anteriores que regularon la compartibilidad de pensiones, aspecto no contemplado

por la convención colectiva que exigía que el tiempo fuera trabajado para la universidad. Sumados los tiempos laborados a las diferentes instituciones, se llegó a 19 años y 8 meses, no alcanzó a 20 de servicios, de ahí que no cumpliera el requisito establecido por la ley aplicable a su caso. Se le reconoció pensión de jubilación, mediante Resolución 273 del 21 de febrero de 1997, en aplicación del literal b) artículo 9o de la Convención Colectiva de 1976, contando con 52 años de edad en ese momento, en monto del 97% del promedio en el último año de servicios, equivalente a $969.659,oo, suma que incluyó las cuotas partes de las instituciones que contribuirían al pago parcial de esa pensión, liquidada con el salario básico y las primas convencionales y no los factores previstos por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, tales como: asignación básica, prima técnica, gastos de representación, prima de antigüedad; prima ascensional, trabajo suplementario y horas extras y la bonificación por 4 servicios prestados; todo lo cual transgredía la ley aplicable a su caso, por edad, monto y cotizaciones.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La posición jurídica adoptada por la Universidad del Atlántico para sustentar la ilegalidad del acto administrativo demandado, se encuentra expuesta en el acápite anterior (hechos) y explicada en el capitulo concepto de violación, en donde, se afirma la infracción a los artículos: 1º, 4º, 55, 58, 69, 123, 125 y 150-19 literales e)

y f), de la Constitución Política; 1º de la ley 33 de 1985; 36 de la ley 100 de 1993 Reglamentado por el Decreto 813 de 1994 artículo 2º y 3o; 5º del Decreto 3135 de 1968 en concordancia con la ley 30 de 1990; 72 y 77 de la ley 30 de 1992 en concordancia con la ley 4ª de 1992 y el arículo1o de Decreto 10 de 1996; los artículos 3º, 4º, 414, 416 y 467 del C.S.T. De la exposición de la violación de los principios constitucionales y las normas legales citadas como infringidas por el acto acusado, se infiere que invocó como causal de nulidad del acto acusado, la violación de normas jurídicas superiores. La Constitución consagra la garantía de un orden justo en lo político, económico y social, por lo que no hay lugar a beneficios de algunos porque esto iría en detrimento de los derechos ciudadanos, de ahí que resultara irritante la concesión de una pensión a los 52 años de edad, pues se usufructuarían recursos que el Estado Social de Derecho necesitaba para atender otros fines. Se violó la igualdad de los empleados públicos al reconocer una pensión en condiciones tan favorables y diferentes a los demás trabajadores de condiciones similares, bien en vigencia de la anterior o de la actual constitución política. Las autoridades locales no tenían competencia para fijar regímenes salariales o prestacionales, de ahí que la demandada no podía derivar beneficios de normas territoriales ni de la convención colectiva. Con fundamento en el Decreto 3135 de 1968, en el Decreto 80 de 1980, en la ley

30 de 1.980, explicó que la demandada estaba vinculada en condición de empleada pública, conforme a las funciones cumplidas. Citó y explicó que conforme a la ley 30 de 1992 (artículos citados como infringidos) en concordancia con la ley 4ª de 1992 y el artículo 1º del Decreto 100 de 1996 (escalas de remuneración), los docentes de los entes universitarios autónomos oficiales tenían la condición de empleados públicos y estaban sujetos a los regímenes salariales y prestacionales dictados por el Congreso de la república y el gobierno Nacional, por lo que los ordenamientos expedidos por la U. de Atlántico no podía aplicarse a sus docentes universitarios sin violar disposiciones superiores. Conforme a la ley 100 debía aplicarse la ley 33 de 1985, la que exigía como edad para pensionarse, la de 55 años de edad y una liquidación con los factores previstos por dicha ley, aspecto desconocido por el acto acusado, que reconoció la 5 pensión al demandado sin cumplir la edad requerida y en monto superior al legal, por incluir factores salariales en forma no contemplada en las normas aplicables, como se indicó. Los artículos mencionados del C.S.T. fueron violados al reconocer derechos convencionales a un empleados público, condición excluida por el ordenamiento jurídico colombiano de esa posibilidad. La pensión otorgada tuvo ocurrencia en vigencia de la ley 100, por lo que le eran aplicables sus disposiciones en materia de transición y por ende el caso se regía por la ley 33 de 1985, cuyas previsiones fueron infringidas en los aspectos de

edad, monto y tiempo de servicios.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El demandado confirió poder especial al Dr. Jorge Eliécer Salazar Castaño (folio 209, quien sustituyó a la Dra. Yira Ester Salazar el 25 de enero de 2010 (folio 210), quien dio respuesta a la demanda este mismo día (folios 162-209).

La apoderada judicial se manifestó, oponiéndose a las pretensiones, así como aceptando algunos hechos como ciertos y otros calificándolos como no ciertos (la mayoría) pero, dando explicaciones adicionales sobre estos, entre las cuales se destaca que la condición del demandado era la de trabajador oficial, conforme al Acuerdo 02 de 1976, el cual hizo la clasificación de los servidores, en aplicación del artículo 5º del Decreto Legislativo 3135 de 1968, por tanto se encontraba en la excepción prevista en el artículo 1º de la ley 33 de 1.985, pues era una trabajador oficial a quien se le vinculó mediante contrato de trabajo, lo cual permitía la aplicación de la convención colectiva. Afirma que la pensionado tenía más de 40 años de edad cuando entró en vigencia la ley 100, por lo que se le aplicaba el régimen de transición, esto es, se regía por las normas que venían haciéndolo, que no eran otras que las del régimen convencional, pues era trabajador oficial en cumplimiento de contrato de trabajo, suscrito a término indefinido. Hizo un detallado estudio del concepto de trabajador oficial, para establecer que la relación del pensionado con la Universidad contaba con los tres elementos sustanciales de una relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador,

la dependencia respecto del patrono y, el salario como retribución del servicio; además que la autonomía Universitaria y de las entidades territoriales permitía la clasificación de los trabajadores e incluso que la Asambleas Departamentales eran competentes para regular lo referente al personal de las universidades (Ordenanza 42 de 1946) y, éstas, podían aplicar el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y el 4º del Decreto 2127 de 1946, sin intervención del legislador, por lo que dada la legalidad del acto acusado es invulnerable. Explica que el Decreto 80 de 1980 no le era aplicable a las entidades territoriales porque afectaba su autonomía y así fue declarado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Defiende las tesis de los derechos adquiridos y la buena fe del demandado y la confianza legítima 6 Concluyó que a la luz de las sentencias citadas del H. Consejo de Estado y de la

H. Corte Constitucional el acto acusado fue expedido conforme a derecho, especialmente por los contenidos y efectos del artículo 146 de la ley 100 de 1993.

Formuló excepciones de falta de jurisdicción por la inaplicación de los artículos 1º y 2º de la ley 712 de 2001 que asigna la competencia para conocer las controversias relacionadas con los trabajadores oficiales (tema decidido en segunda instancia por el Conejo de Estado el 1º de marzo de 2007, folios 231 a 237 C.O., por el cual se revocó la remisión ordenada a la justicia ordinaria). Excepción de prescripción de la acción por haber presentado la demanda 13 años

después de haber expedido la Resolución acusada 273 de julio de 1997. Excepción de caducidad, por cuanto se presentó la acción después de dos años de la expedición del acto acusado, infringiendo el numeral 7º del artículo 136 del C.C.A., aplicable a las entidades de derecho público cuando demandan sus propios actos y no permite demandar en cualquier tiempo prestaciones periódicas, como en este caso. Excepción de inconstitucionalidad por intentar la acción fuera del término se violó el derecho adquirido de la demandada. Excepción de nulidad por falta de jurisdicción para conocer del asunto sujeto al conocimiento de la justicia especial, cuando debe adelantarlo la justicia ordinaria conforme a los artículos 1º y 2º del Código de Procedimiento Laboral, modificados por la ley 712 de 2001. Excepción de falta de poder suficiente del apoderado para enervar la acción impetrada, pues no se mencionó el extremo pasivo de la acción, ni se concedieron facultades especiales para incoar las pretensiones ni el tipo de restablecimiento del derecho. Excepción de falta de designación y determinación de la totalidad del extremo pasivo y litis consortes necesarios, por cuanto no fueron incluidas las personas naturales y jurídicas con capacidad para ser parte, como la Unidad de Salud de la Universidad del Atlántico que remplazó a la Caja de Previsión Social de la misma universidad. Excepción de Inepta demanda, por cuanto adolece de la designación de la totalidad de las partes y sus representantes, por cuanto la demandante debió comparecer al proceso con la doble calidad de accionante y demandada; además

no se dirigió la demanda contra la Unidad de Salud de la universidad. Excepción de desconocimiento de la existencia de un derecho pensional adquirido bajo una convención colectiva de trabajo y la buena fe, la confianza legítima.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda, declaró no probadas las excepciones propuestas, luego de precisar aspectos 7 relevantes del proceso, como las pretensiones, los hechos, la actuación procesal y las posiciones de las partes; pasó a expresar las consideraciones del caso para decidir, previa alusión a las excepciones previas formuladas, así: la de: falta de jurisdicción, en cuanto la Sección Segunda del Consejo de Estado tratando casos similares ha manifestado que la jurisdicción contenciosa tiene el conocimiento de estos asuntos, conforme se explicó en sentencia del 22 de febrero de 2007, es decir, por tratarse de una pensión reconocida antes de la ley 100 de 1993; prescripción y caducidad, (Art. 136-2-7 C.C.A.), lo cual no opera en este caso porque se trata de una prestación periódica, susceptible de ser demandada en cualquier tiempo, salvo respecto de las mesadas que pasen de tres años, tema que se resolverá la estudiar el caso y de acceder a pretensiones, nulidad e inconstitucionalidad, tema de mérito que se avocará al estudiarse la decisión de fondo; Falta de poder suficiente, oposición llamada a no prosperar porque el poder presentado fue constituido debidamente y especifica el acto administrativo demandado; Falta de designación de la totalidad de la parte pasiva y litis

consortes necesarios e inepta demanda, la cual no tiene vocación de prosperidad porque de la documentación aportada al proceso se desprende que se cumplen los requisitos previstos por el artículo 137 del C.C.A.; Desconocimiento de un derecho pensional adquirido bajo convención colectiva, buena fe e inconstitucionalidad, que por su naturaleza se decidirán al tocar el fondo del asunto. Superado el tema previo y la decisión sobre excepciones, procedió la primera instancia a expresar sus consideraciones sobre el caso, limitando el problema concreto a decidir a la determinación de nulidad del acto acusado; para ello partió por determinar la competencia para institucionalizar los regímenes de prestaciones sociales, identificando que en vigencia del ordenamiento constitucional anterior dicha función estaba a cargo de legislador, lo cual no cambió con la actual constitución política, que lo hizo a través de ley marco en la cual señaló los objetivos y criterios a tener en cuenta por el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, la fuerza pública, los miembros del Congreso de la República, trabajadores oficiales y en general de los servidores del Estado (Art. 150, literales e) y f), por ello, puede decirse que hay competencia compartida entre el Congreso y el gobierno. Inició el estudio del tema partiendo por determinar la competencia para institucionalizar los regímenes de prestaciones sociales, identificando que en vigencia del ordenamiento constitucional anterior dicha función estaba a cargo de legislador, lo cual no cambió con la actual constitución política, que lo hizo a través de ley marco en la cual señaló los objetivos y criterios a tener en cuenta por el

Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, la fuerza pública, los miembros del Congreso de la República, trabajadores oficiales y en general de los servidores del Estado (Art. 150, literales e) y f), por ello, puede decirse que hay competencia compartida entre el Congreso y el gobierno. En ese orden, el legislador expidió la ley 4ª de 1992 y señaló las normas, objetivos y criterios que debía atender el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, precisando que esa competencia articulada no pueden arrogársela las entidades territoriales (Art. 12) 8 Es el Gobierno Nacional la autoridad competente para fijar el tope salarial de los servidores territoriales, lo que ocurrió con la expedición del Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, en donde se establece para los servidores territoriales el mismo régimen de prestaciones sociales fijados para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional. Esto lleva a entender que ninguna autoridad u organismo territorial, incluidas las universidades de ese orden, tenían o tienen facultad para hacer reconocimientos de pensiones a sus servidores públicos en aplicación de normas locales o internas o, convenciones colectivas. Alude al régimen regulador de pensiones de los servidores territoriales, para este efecto parte de la ley 6ª de 1945, artículo 17, literal b) estableció 20 años de servicio al Estado y 50 años de edad como requisitos para acceder a la pensión; disposición modificada por la ley 65 de 1946, artículo 3o, que fijó el monto en las

dos terceras partes del promedio de salarios devengados en el último año de servicios. Luego el artículo 1º de la ley 24 de 1947, modificó el artículo 29 de la ley 6ª de 1945 estableció la acumulación de tiempos servidos en diferentes instituciones y fijó el monto de la jubilación dijo se distribuiría en proporción al tiempo servido y al salario devengado en cada entidad. La ley 4ª de 1966 fijó el monto en el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. El artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 fijó la edad en 55 para los varones y 50 años para la mujeres y el tiempo de servicios en 20 años continuos o discontinuos. El artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 estableció los factores para liquidar las pensiones, disposición derogada por el artículo 1º de la ley 33 de 1985, que modificó parcialmente la edad para acceder al derecho, al fijarla en 55 años para hombres y mujeres y determinó como base para liquidar las pensiones los aportes a las entidades de previsión (modificado por el artículo 1º de la ley 62 de 1985), luego la ley 71 de 1.988, artículo 7º modificó la edad para fijarla en 55 años para la mujer y 60 años para los hombres. En vigencia de la C.P. de 1991 se expidió la ley 100 de 1993, que instituyó el sistema general de pensiones, con dos modalidades o regímenes, el de ahorro individual con solidaridad y el solidario con prima media con prestación definida y

para éste fijó como requisito de edad la de 55 años para la mujer y de 60 años para el hombre, sujetas a incremento en el año 2014 en 2 años más a los dos, además fijó un régimen de transición en el artículo 36. A pesar de la ausencia de facultad para regular requisitos de pensiones, ha sido frecuente que entidades territoriales u organismos adscritos o vinculados a éstas se arroguen la atribución y procedan a expedir regulaciones y reconozcan pensiones de jubilación a sus servidores en condiciones de mayor beneficio que las de la ley; situaciones jurídicas de carácter particular contenidas en las previsiones del artículo 146 de la ley 100 de 1993, disposición que fue declarada exequible por la Corte Constitucional (salvo la extensión de dos años para beneficiarse del derecho) mediante la sentencia C-410 de 1997, en la que se explicó que las situaciones particulares definidas con el régimen pensional vigente antes de la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, eran intangibles y, por tanto el artículo 146 citado las dejaba a salvo, así la precitada 9 norma purgó la legalidad de las situaciones jurídicas individuales en materia de pensión de jubilación, bien por actos expedidos por autoridad territorial derivados de actuación propia o por la aplicación de convenciones colectivas de trabajo; pero no sólo quedaron a salvo las situaciones ya definidas, sino que se beneficiaron además la situaciones por establecerse, siempre que a la fecha de entrar en vigencia el artículo 146 citado, los beneficiarios hubieran cumplido los requisitos exigidos por las normas anteriores y locales para acceder al derecho.

La ley 100 entro a regir el 23 de diciembre de 1993, cuando se publicó, pero en atención al contenido del artículo 151 de ese ordenamiento, que previó que el sistema general de pensiones consagrado en esa ley, entraría a regir el 1º de abril de 1994 y aclaró en el parágrafo que el mismo sistema, para los servidores públicos de los niveles, departamental, municipal, y distrital, entraba a regir el 30 de junio de 1995. Concluyó que las pensiones extralegales, vale decir, sin justo título, cuyos beneficiarios fueron empleados públicos de la Universidad del Atlántico, se consolidaron hasta el 30 de junio de 1995, quedando la situación avalada por el legislador. En el caso concreto, del docente Félix Ramón Delgado Rematozo, aclaró que la Universidad del Atlántico es una Institución de estudios superiores creada mediante Ordenanza 42 del 15-06-1942 y representada por el Rector, quien en ejercicio de sus funciones suscribió con ASPU –Asociación Sindical de Profesores Universitariosy SINTRAUA, la convención colectiva de trabajo de 1976; ordenamiento que constituyó la fuente de donde se originaron los fundamentos de la Resolución acusada, especialmente en el contenido del artículo 9o. El docente Félix Ramón Delgado Rematozo, prestó sus servicios a la Universidad desde el 1o de junio de 1977 hasta el 30 de enero de 1997, igualmente fue docente del INEM del 1º de febrero de 1971 hasta el 31 de mayo de 1977, por lo

que consolidó su derecho el 1o de junio de 1992, cuando cumplió 15 años de servicios, aun cuando el reconocimiento se le hubiere realizado el 21 de febrero de 1997; según la sentencia de constitucionalidad citada y en aplicación del literal d) del artículo 9º. y su parágrafo de la Convención Colectiva del 5 de abril de 1976, se le liquidó la pensión con la sumatoria del 5% por cada año laborado hasta el tope máximo, resultando un monto del 100% del salario. No obra en el expediente información alguna que indique la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en fecha diferente al 30 de junio de 1995, conforme al artículo 151 citado, por lo cual fuerza concluir que la pensión del demandado, aunque expedida fuera de los parámetros legales, formalmente concebidos, en los que debió fundarse, se purificó por virtud del artículo 146 de la ley 100 de 1993

6. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado judicial de la demandante sustentó recurso de apelación (folios 464 a 478 C.O.), copiando gran parte del texto de la sentencia recurrida y, afirmando, 10 en general, que la Sala de Decisión no se dio cuenta que al dar aplicación al régimen de transición de la ley 100 de 1993, inmediatamente el caso se regulaba por la ley 33 de 1985, en sus aspectos de edad, tiempo de servicios y monto, por tanto los demás aspectos se regularían por el Decreto 1158 de 1994.

En particular afirmó que el fallo de primera instancia se fundamentó en que el derecho a la pensión se consolidó el 1º de junio de 1992, lo que no se compadece

con las pretensiones referentes enderezadas hacia la nulidad del acto acusado, la Resolución 273 del 21 de febrero de 1997, cuando el demandado cumplió 20 años de servicio, situación no entendible por la insistencia en dar reconocimiento retroactivo a situaciones anteriores a la ley 100, a pesar de la claridad de la fecha del acto administrativo demandado y del contenido del artículo 9º, literal e), en cuanto los años de servicio válidos son los prestados a la universidad. Al desconocer la fecha de consolidación del derecho, como la del acto demandado, también infringen el monto de la pensión previsto por la propia convención, pues incluyen un número de años no previstos, aquellos laborados en otras entidades oficiales, tiempo que no se calcula de la misma forma que el servido y válido conforme a la convención, por lo que no era posible reconocer el 100% como monto. Una convención colectiva no puede equipararse a una ordenanza o a un acuerdo, porque su proceso de creación no incluye corporaciones de elección popular y finalmente, no constituyen un acto administrativo, ya que en ninguna parte se encuentra establecido que la entidad territorial o administrativa pueda, con independencia de sus trabajadores, expedir un acto administrativo otorgando prebendas a sus funcionarios y vinculando a los sindicatos. Resaltó diferencias entre una convención colectiva y acto administrativo territorial e insiste en que no existe constancia del depósito de la convención colectiva ni constancia de que el los trabajadores sindicalizado excedieran la tercera parte de los trabajadores de la empresa, por lo que no podía aplicarse el artículo 146 de la ley 100 sin respetar las normas reguladoras las convenciones colectivas.

Insiste en que se debió aplicar la ley 33 y la62 de 1985, si se encontraba el beneficiario en régimen de transición, además que se trataba de un empleado público, por lo que al aplicar la convención colectiva se violaron las leyes que los jueces de la República debían conocer. Insiste en la aplicación de los artículos 5º, del Decreto 3135 de 1968 y 72 de la ley 30 de 1992, debido a la condición de docente de tiempo completo que era función típica de esos servidores, lo que impedía la aplicación ce la convención colectiva, circunstancia que condujo a la violación de los factores con los cuales debía liquidarse la pensión, pues se incluyeron los convencionales y no los debidos y previstos por el Decreto 1158 de 1994. 11 Interpreta el artículo 146 de la ley 100 y afirma que el inciso 1º prevé la fecha límite para validar las pensiones otorgadas, esto es, el 23 de diciembre de 1993, en el 2º habilita para beneficiarse con esa norma a quienes hubieren tenido el derecho con anterioridad a su expedición y, el 3º ordena que regirá desde la fecha de sanción de la ley 100, por lo que al contrastar la fecha de otorgamiento de la pensión fácilmente se observa que es posterior a dichas fechas. Critica la decisión de la Sala con los mismos argumentos, expuestos desde diversos ángulos, pero al fin de cuentas, con las mismas razones, incluso llegando a decir que haber fallado así podría llevar a una responsabilidad penal o disciplinaria por rayar con la temeridad. Cita los textos de las disposiciones que estima violadas por el acto demandado,

para reiterar los razonamientos ya expuestos, haciendo énfasis en la competencia para fijar regímenes salariales y prestacionales.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 1º. Problema jurídico.

Se contrae a determinar cual es el régimen pensional aplicable al caso concreto del demandado, si es el contenido por el la ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994, como el régimen de transición y su efecto inmediato de aplicación de las leyes 33 y 62 de 1983 o, si es el previsto por la ley 100 en f