PGN - PENSION DE VEJEZ - Legitimación para solicitar su reliquidación

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reconocimiento de reliquidación de la pensión de vejez PENSIÓN DE VEJEZ-Inclusión de los factores salariales para su liquidación INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA-Por falta de legitimación en la causa Es consideración de esta Agencia de la Sociedad que el fallo recurrido debe ser revocado, ante la irrupción de la falta de legitimación en la causa por activa, dado que la pretensión perseguida era intuite personae en cuanto el reajuste de la pensión sólo beneficiaba a la pensionada y no ha lugar, por la mayoría de edad de los nuevos intervinientes y su plena capacidad, a generar pensión de sobrevivientes. PENSIÓN DE VEJEZ-Legitimación para solicitar su reliquidación SENTENCIA JUDICIAL-Deber de motivación EXCEPCIÓN-Concepto jurídico PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES-Excepción por falta de legitimación en la causa Así las cosas, la excepción que irrumpe, a causa del deceso de la demandante impide un reconocimiento a favor de sus hijos, por ser éstos mayores de edad y no acreditar una dependencia económica por esa condición de edad, por estudio o por incapacidad física o psíquica, de una pensión de sobrevivientes, por lo cual es deber del juzgador declararla y ordenar el archivo del expediente. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Ministerio Público No. 418/ 2014 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002342000201200324 01. R. I: No. 2521 - 2013

María Antonieta Salom Beltrán vs. Colpensiones

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 418 - 2014

Siaf: 2014 - 395603 11 – XI - 2014

S e ñ o r e s j u e c e s

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: GÓMEZ ARANGUREN

E. S. D.

EXPEDIENTE : 250002342000201200324 01 (R. I. 2521-2013)

ACTORA : Ma. ANTONIETA SALOM BELTRÁN C. C. 41619987

DEMANDADO : INSTITUTO SEGUROS SOCIALES1

MEDIO CONTROL : CONTENCIOSO SUBJETIVO ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA Controversia : Reliquidación pensión de jubilación-ley 71/88

INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud de la impugnación interpuesta por la entidad demandada contra la sentencia proferida el día 25 de abril de 2013, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección 2ª, subs.”c” –, por intermedio de la cual accedió parcialmente –declaró prescripción – a las súplicas incoadas por MARÍA ANTONIETA SALOM BELTRÁN (fls. 122 a 136).

I. PRIMERA INSTANCIA a.-) La audiencia inicial Fijó el litigio así: “Se debe determinar si la señora María Antonieta Salom Beltrán es o no beneficiaria del régimen pensional previsto en la ley 33 de 1985. Si no lo fuera, deberá determinarse el régimen legal que le es aplicable” En la misma audiencia se dispuso: 1) Clausurar etapa conciliatoria, por ausencia parte demandada. 2) Continuar trámite de audiencia por no existir medidas cauatelares por resolver. 3) Tener como pruebas las documentales adosadas con el libelo y decretar, por ante la Secretaría de Obras Públicas –no mencionó ente territorial – y la 1 Sustituto procesal Colpensiones (Ley 1151 de 1007 y Decreto 2013/12).

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Ministerio Público No. 418/ 2014 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002342000201200324 01. R. I: No. 2521 - 2013 María Antonieta Salom Beltrán vs. Colpensiones Auditoría General de la República, las atinentes a establecer los factores salariales que se le reconocían dentro de la asignación mensual a la accionante. 4) Tener como pruebas las documentales adjuntadas con la contestación y decretar el acopio relacionado con la personería jurídica de la entidad Colpensiones, a efectos de establecer fidedignamente la sustitución procesal. 5) Y, fijó para el 8 de abril de 2013 la audiencia de pruebas de que trata el art.

181 del Copaca. b.-) Audiencia de pruebas Sin la asistencia de la parte demandada ni del ministerio público, se resolvió: 1) Tener legalmente incorporados los documentos recaudados en cumplimiento del auto del 15 de marzo. 2) Ordenar la presentación escritural de los alegatos de cierre. 3) Imponer, por inasistencia no justificada, al apoderado de Colpensiones la medida correccional de multa de 2 smlmv (art. 180-4 Copaca). c.-) Escritos de intervinientes Del ministerio público, con solicitud de prosperidad de las pretensiones (fls. 102-103). De la parte activa, el que corre a los folios 110 a 115, reiterando el despacho efectivo de sus súplicas por aplicación de los valores constitucionales de la progresividad social y de la favorabilidad laboral, sin perjuicio de no dejar de advertir la correspondencia con el de la primacía sustancial por sobre el adjetivo o formalista. La entidad accionada adujo que no debía accederse a las pretensiones porque la situación pensional de la Sra. SALOM BELTRÁN se había resuelto de conformidad con las normas aplicables a su particular caso (fls. 116 a120). ch.-) Decisión de primera instancia Plasmada a las páginas 122 a 136, en cuya foliatura consta que se profirió el 25 de abril de 2013, de manera unánime, se resolvió: 1) Declarar probada, y de manera oficiosa, la prescripción de las mesadas causadas antes del 3 de agosto de 2009; 2) Declarar la nulidad parcial de la

Resolución No. 0005684 del 17 de febrero de 2011 expedida por el ISS, en cuanto aplicó indebidamente el régimen pensional que cobija a la accionante; 3) Declarar la nulidad de las Resoluciones Nos. 0005817 del 14 de febrero de 2008 y 005157 del 18 de septiembre de 2009 que negaron la reliquidación solicitada; 4) Condenar al reajuste pensional “con el 75% del promedio, que se entiende mensual, de salarios devengados durante el último año de servicio, comprendido entre el 1° de febrero al 11 de agosto de 2003 (191 días) y el 2 de mayo al 21 de octubre de 2005 (169 días), incluyendo, los siguientes factores salariales: sueldo, gastos de representación, prima de antigüedad, prima técnica, ajuste prima técnica (1/12), bonificación anual (1/12), ajuste bonificación anual (1/12), prima de vacaciones (1/12), prima de navidad (1/12), ajuste prima de navidad (1/12), prima de servicios (1/12) y ajuste prima de servicios (1/12)...”; 5) Ordenar el descuento correspondiente al nuevo valor Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Ministerio Público No. 418/ 2014 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002342000201200324 01. R. I: No. 2521 - 2013 María Antonieta Salom Beltrán vs. Colpensiones reliquidado; y, 6) Ordenar que la solución o pago se haga, indexadamente, y

únicamente sobre “las diferencias que resulten a favor de la demandante”. Consideró el tribunal que la demandante era beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que tiene derecho a pensionarse en su integridad con el régimen anterior, en cuanto a la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, el monto pensional y los factores de liquidación. Reconoció, igualmente, que por haber laborado más de 20 años en entidades estatales era derechohabiente de las previsiones de las Leyes 33 y 62 de 1985 y adicionalmente adujo que el artículo 11 de la Ley 71 de 1988 contempló la compatibilidad con las antes citadas disposiciones, que contienen los mínimos derechos en materia de pensiones incluidas aquellas por aportes, los que, en armonía con la sentencia del CE del 4 de agosto de 2010, Exp. No. 250002325000200607509-04, se deben incluir todos los factores devengados en el último año de servicios, independiente de la denominación que se les dé, además del obvio y justo descuento de los aportes que llegaren a corresponder con los nuevos factores.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA a.-) Alzada La entidad demandada apeló el fallo y que, por lo mismo, se revoque la decisión en él contenida, por cuanto la pensión de jubilación de la libelista SALOM BELTRÁN fue calculada con lo que taxativamente estipula el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se

liquidarán sobre los mismos factores que hayan servidor de base para calcular los aportes”, cuestión que lejos de ser sesgada o acomodaticia atiende los valores de la legalidad, el de la progresividad social (artículo 1° A. L. 1/05) y el de la estabilidad financiera del régimen general de pensiones, en tanto: “…no puede inobservarse que la demandante obtuvo su status jurídico de pensionada en vigencia de la ley 100 de 1993, es justo en vigencia de esa ley donde consolida su derecho, antes, frente al tránsito legislativo ella solo tenía una expectativa de derecho, pues solo con el cumplimiento de los requisitos legales que el legislador establece en la normatividad, es cuando se obtiene dicho statu, por lo cual las normas que deben aplicarse son aquellas que se encuentran vigentes al momento de materializarse el derecho, en razón a que las normas laborales son de orden público…”. (fls.152 a 156). El mismo criterio lo plasmó a tiempo de alegar de cierre, tal cual se lee a las páginas 206 a 213. b.-) Escrito parte activa Hace presencia, a folios 216 a 229, en las personas de JUAN PABLO y SERGIO NICOLÁS ORTÍZ SALOM quienes se postulan a través de apoderado judicial especial (fl. 215) como “únicos herederos de la demandante María Antonieta Salom Beltrán,…, para que, en el proceso de la referencia, Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Ministerio Público No. 418/ 2014 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Exp. No. 250002342000201200324 01. R. I: No. 2521 - 2013 María Antonieta Salom Beltrán vs. Colpensiones representa y proteja los intereses de la parte demandante, nuestra difunta madre, quien era apoderada en causa propia”. c.-) Consideraciones del Ministerio Público .- Criterio genérico Es consideración de esta Agencia de la Sociedad que el fallo recurrido debe ser revocado, ante la irrupción de la falta de legitimación en la causa por activa, dado que la pretensión perseguida era intuite personae en cuanto el reajuste de la pensión sólo beneficiaba a la pensionada y no ha lugar, por la mayoría de edad de los nuevos intervinientes y su plena capacidad, a generar pensión de sobrevivientes. .- Análisis jurídico Establece el artículo 187 del Cpaca: “CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen. En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus. Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones

nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas. Las condenas al pago devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el IPC”. En lenguaje jurídicoprocesalista se entiende por excepción, relacionada con la acción: “… “La palabra excepción ha tenido y tiene, en el derecho procesal, varios significados. En el derecho Romano la exceptio surgió en el periodo del proceso per formulas o formulado, como un medio de defensa del demandado. Consistía en una cláusula que el magistrado, a petición del demandado, insertaba en la formula para que el juez, si resultaban probadas las circunstancias de hecho alegadas por el demandado, absolviera a éste, aun cuando considerara fundada la intentio del actor. La posición de la exceptio en la fórmula se ubicaba entre la intentio y la condemnatio. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Ministerio Público No. 418/ 2014 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002342000201200324 01. R. I: No. 2521 - 2013 María Antonieta Salom Beltrán vs. Colpensiones “Actualmente podemos destacar dos significados de la palabra excepción. “1. En un sentido amplio, por excepción se entiende el derecho subjetivo procesal que tiene el demandado para contradecir u oponerse a la acción o a la pretensión hechas valer por la parte actora. En este sentido, la excepción se identifica con el derecho de defensa en juicio, con lo que

con todo acierto denomina COUTURE “el derecho procesal de defenderse”. Dentro de este significado también se designa a la excepción como derecho de contradicción. “… “2. Con la expresión excepción también se suelen designar las cuestiones concretas que el demandado plantea frente a la acción o a la pretensión del actor. Dichas cuestiones pueden dirigirse a impugnar la regularidad del proceso mismo (excepciones procesales), o bien a contradecir el fundamento de la pretensión (excepciones sustanciales). En este sentido específico, se habla más de excepciones que de excepción. “Si el demandado alega que el juzgador que está conociendo del asunto no es competente (excepción de incompetencia); que el supuesto apoderado de la parte actora no acreditó el carácter con que se ostenta (excepción de falta de legitimación procesal); que el litigio planteado por el actor ya es objeto de otro proceso (excepción de litispendencia), etcétera, estará oponiendo una excepción procesal. En cambio, si el demandado afirma que ya pago al adeudo (excepción de pago) o que aquél ya prescribió (excepción de prescripción), estará haciendo valer una excepción sustancial. “… “De acuerdo con lo que hemos expuesto, la acción y la excepción son dos derechos subjetivos procesales que, si bien se complementan en la dialéctica del proceso, tienen un contenido y un sentido claramente distintos. En ejercicio de la acción, la parte actora o la parte acusadora plantean su pretensión, petición o reclamación. En ejercicio de la excepción o derecho de defensa en juicio, la parte demandada o la parte

acusada oponen cuestiones (excepciones) contrarias al ejercicio de la acción o a la pretensión de la contraparte. Eventualmente, la parte demandad puede ejercer la acción y formular una pretensión, cuando reconviene o contrademanda a la parte actora. Pero en este caso específico, la parte demandada asume también el papel de parte actora por lo que se refiere a la reconvención; e igualmente, la parte actora original se convierte en demandada en la reconvención. “…”2 2 OVALLE FAVELA, José. Teoría General del proceso. Editorial Harla, Pág. 163 y ss, citado en el Código de Procedimiento Civil, Comentado, HENAO CARRASQUILLA, Oscar Eduardo; PADILLA Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Ministerio Público No. 418/ 2014 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002342000201200324 01. R. I: No. 2521 - 2013 María Antonieta Salom Beltrán vs. Colpensiones Así las cosas, la excepción que irrumpe, a causa del deceso de la demandante (fl. 193) impide un reconocimiento a favor de sus hijos, por ser éstos mayores de edad3 y no acreditar una dependencia económica por esa condición de edad, por estudio o por incapacidad física o psíquica, de una pensión de sobrevivientes (art. 47 LSSI4), por lo cual es deber del juzgador declararla y ordenar el archivo del expediente. CONCEPTO Por las anteriores razones, considera esta Procuraduría Delegada que se debe REVOCAR la sentencia apelada.

De los señores Consejeros,

CRISTINA GRUESO SANCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

CGS/MDC.-

NOGUERA, María Eugenia; y, RIVERA MARTÍNEZ, Alfonso, Editorial Leyer, Bogotá, D. C.,14ª edición, año 2005, pag. 184 3 De 33 y 38 años de edad, respectivamente. 4 “Modificado art. 13 Ley 797 de 2003. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevinientes. a)...c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el gobierno; y los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993...”.