PGN - PENSION DE VEJEZ - Monto según la ley 100 de 1993

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Acto ficto por el cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al demandante REGIMEN PENSIONAL DOCENTE-Marco legal PENSION DE VEJEZ-Monto según la ley 100 de 1993 1

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

184

CONCEPTO No.

IUS PGN E-2020-607279

Bogotá, D, C, 14 de diciembre de 2020 Doctor

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero Ponente Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección A

E. S. D.

Referencia: Exp No. 23001-23-33-000-2018-00420-01 (4813-2019)

Demandante: JORGE EMIRO ORTEGA DÍAZ

Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nación, Fomag.

Asunto: Reconocimiento pensional

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Actuación: Concepto frente apelación de sentencia.

Este Ministerio Público hace su intervención de la siguiente manera:

I. ANTECEDENTES 1.1 DEMANDA El señor Jorge Emiro Ortega Díaz, por intermedio de su apoderado, interpuso demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, con el fin de que se declarara la nulidad del acto ficto configurado el día 17 de abril de 2018, por medio del cual la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le negó el

reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Lo anterior, con el fin de que a título de restablecimiento del derecho se le reconozca y pague la pensión de jubilación en los términos establecidos en la Ley 71 de 1988 y Ley 33 de 1985, incluyendo para el efecto todos los factores salariales devengados para el último 2

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Demandante: Jorge Emiro Ortega Díaz Demandado: Ministerio de Educación - Fomag E2020 - 607279

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co año de servicio, con su debido retroactivo, indexación, intereses moratorios, y además el pago de costas y agencias en derecho. 1.2 HECHOS Según el libelo de la demanda, las pretensiones se fundan en los siguientes hechos: El (la) docente JORGE EMIRO ORTEGA DIAZ, nació el 17 de diciembre de 1959, por lo que en la actualidad cuenta con más de cincuenta y cinco (55) años de edad.

Igualmente: “Mi representado fue vinculado COMO EMPLEADO PÚBLICO el día 01 de enero de 1991, en el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, hasta el día 30 de junio de 2003, momento en que se retiró del servicio público oficial. “Posteriormente se vinculó como docente desde el día 10 de noviembre de 2005 como docente hasta el día 16 de julio 2007 en la Secretaría de Educación del

Departamento de Antioquia.” “luego se vinculó a la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba como docente, desde el 26 de julio de 2007 a la fecha, completando más de veinte (20) años de servicio oficial.” “Al completar los 55 años de edad y los 20 años de servicio oficial, solicitó la pensión ordinaria de jubilación ordinaria a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDICACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para que le fuera reconocida a partir del 17 de diciembre de 2013, fecha en la que completó el status jurídico de pensionado (a), y ésta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas.” 1.3 NORMAS VIOLADAS El apoderado de la actora sostuvo que con la configuración del acto ficto demandado, resultaron conculcadas la Ley 33 de 1985 artículos 1 inciso 2, la Ley 91 de 1989 artículo 15 3

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co numerales 1 y 2, la Ley 60 de 1993 artículo 6, la Ley 115 de 1993 artículo 115, la Ley 100 de 1993 artículo 279, la Ley 812 de 2003 artículo 81 y el Decreto 3752 de 2003 artículo 1 y

2. 1.4 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA A parte demandada no contestó la demanda. 1.5 PRIMERA INSTANCIA El asuntó le correspondió resolverlo al Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, Magistrado Ponente Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves, quien mediante sentencia del 30 de agosto de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con base en la siguiente tesis: “Tal como se dejó establecido con anterioridad, el régimen pensional aplicable a los docentes dependerá de la fecha de vinculación al servicio; debiendo precisar que debe tratarse del servicio prestado como docente. Así entonces, revisado el material probatorio aportado se encuentra que el señor Ortega Díaz acredita los siguientes tiempos de servicio (FLS 28-31; 38-40; Y 44-46). “

SEMANAS

ENTIDAD CARGO INICIO FINALIZACIÓN TOTAL COTIZADAS aprox.

INSTITUTO PROFESIONAL 1024 –JUNIO21 AÑOS - 4 1.098,16

NACIONAL UNIVERSITARI FEBRERO2003 MESES-14 DIAS

DE O 1982

ADECUACIÓ

N DE

TIERRAS

(INAT) SECRETARIA DOCENTE 1116-JULIO-2007 1 AÑO - 9 MESES 91

DE OCTUBRE- – 5 DIAS

4

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EDUCACIÓN 2005

DE ANTIOQUIA SECRETARÍA DOCENTE 26-JULIO01-ENERO10 AÑOS – 5 536,2

DE 2007 2018 Vinculo MESES – 6 DIAS EDUCACIÓN vigente DE CÓRDOBA 1.724,45 “Teniendo en cuenta lo anterior, se advierte que el señor Jorge Emiro Ortega Díaz, le es aplicable lo dispuesto en la Ley 812 de 2003, teniendo en cuenta que su vinculación al servicio como docente se dio el 11 de octubre de 2005, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia de la mentada ley (27 de junio de 2003).” Igualmente, manifestó el despacho que: “Ahora bien, la ley 100 de 23 de diciembre de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, modificada por la Ley 797 de 2003, establece en sus artículos 33 y 34 los requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, y el monto pensional; siendo necesario precisar que el requisito de la edad en el caso de los docentes, se rige conforme lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, es decir, 57 años de edad” “(…) se advierte que el actor, a 17 de diciembre 2015, fecha en que alcanzó la edad exigida, había cotizado un total de 1.620,3 semanas aproximadamente, y durante el tiempo laborado que se encuentra certificado en el plenario cotizó

1.724,45 semanas aproximadamente, siendo procedente tener en cuenta para efectos pensionales las cotizaciones efectuadas por el actor en virtud del vínculo laboral que mantuvo con el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras (INAT), entidad que deberá expedir el respectivo bono pensional en la proporción que le 5

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co corresponda, para la respectiva financiación del derecho pensional cuyo reconocimiento se ordena.” “En ese orden de ideas, resulta claro que el señor Ortega Díaz tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación, a partir del 18 de diciembre de 2015, día siguiente a la fecha en que adquirió el status pensional al haber acreditado el requisito de la edad y semanas cotizadas; liquidada la misma sobre el 65% del ingreso base de liquidación en los términos de los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, más un 1.5% por cada 50 semanas adicionales a las mínimas requeridas (1.300), sin que pueda exceder el 80%. Para efectos del cálculo del ingreso base de liquidación, deberá tenerse en cuenta el promedio de los salarios devengados en los últimos diez años de servicios (ART. 21 Ley 100/1993), los cuales fueron

prestados al servicio del Magisterio Nacional; teniendo en cuenta los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994, enlistados con anterioridad, y sobre los cuales haya realizado la respectiva cotización, esto es, asignación básica y horas extras (fls 45-50).” 1.6 RECURSO DE APELACIÓN El apoderado judicial de la demandante, interpuso recurso de apelación contra la providencia de primera instancia, argumentando que: “Del expediente, se advierte que el Señor JORGE EMIRO ORTEGA DIAZ, laboró por más de 20 años en entidades públicas, por ello solicita su pensión de jubilación bajo los presupuestos de ley 33 de 1985 y Ley 71 de 1988, reconociendo dicha pensión de jubilación con un porcentaje equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado, cumplido la edad de 55 años y contar con 1000 semanas de cotización.” “ahora bien el Tribunal Administrativo en primera instancia decide reconocer pensión de jubilación al docente bajo los presupuestos del régimen de prima media, dándole una aplicación a los presupuestos de la ley 100 de 1993, siendo ello la inconformidad 6

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del fallo, pues el derecho pensional del accionante no debía examinarse conforme a las premisas del régimen de prima media al cual direcciona la Ley 812 de 2003 para los docentes que se vincularon con posterioridad a su vigencia, dado que el ingreso como empleado público data tiempo atrás, de tal suerte que, debía regirse por lo previsto en la Ley 71 de 1988, la cual consagró la pensión de jubilación por aportes, y que para cumplir con el tiempo de servicios, posibilita computar el tiempo laborado en el sector público en cualquier entidad y el prestado en la docencia oficial, no siento entonces viable examinar la pretensión bajo la óptica de la Ley 91 de 1989, que no permite tal sumatoria.”

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL

CONSEJO DE ESTADO 2.1 PROBLEMA JURIDICO Esta Delegada considera que el problema jurídico consiste en determinar si al actor se le debe reconocer y pagar su pensión conforme a los parámetros establecidos en la ley 71 de 1988 y la Ley 33 de 1985, y con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año; o si por el contrario se le debe dar aplicación al régimen pensional establecido en la ley 100 de 1993. 2.2 FUNDAMENTO JURÍDICO Y CASO EN CONCRETO La demandante inicialmente considera que se le debe reconocer y pagar su pensión de vejez con aplicación a la ley 33 de 1985, esto debido a que le es aplicable el artículo 81 de la ley 812 de 2003, el cual dice: Artículo 81, Ley 812 de 2003

“Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.” 7

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co “Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.” Como se observa, el anterior artículo establece dos normas, en primer lugar la ley 33 de 1985 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público” propia de los empleados públicos, en este caso aplicable a los docentes; y de otro lado la ley 100 de 1993, “Estatuto de Seguridad Social y Pensiones”. Estableciendo la ley 812 de 2003 a que docentes se le debe aplicar la ley 100 de 1993 y a que otros se le debe aplicar la ley 33 de 1985; para

esto, separa su aplicación en dos momentos, el primero de ellos, es para los docentes que se vinculen al magisterio antes de la vigencia de la ley 812 de 2003, evento en cual se regirán por la ley 33 de 1985; el segundo caso se da en el suceso en que el docente se vincule al magisterio posterior a la vigencia de la ley 812 de 2003, evento en que su régimen pensional será el contemplado en la ley 100 de 1993. La una de las diferencias sustanciales entre las normatividades, radica en el porcentaje del ingreso base de liquidación, siendo para la ley 100 de 1993 el 65%, y para la ley 33 de 1985 el 75%. Para una mayor ilustración se transcriben las dos normas: Artículo 34, Ley 100 de 1993 “MONTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. <Artículo modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación.” 8

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co Artículo 1, Ley 33 de 1985 “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” En este sentido, se puede concluir que al demandante no le es aplicable la ley 33 de 1985, pues su vinculación como docente, conforme al material probatorio que obra en el expediente, se realizó el día 11 de octubre del año 2005, y por lo tanto su pensión debe ser liquidada con base en la ley 100 de 1993, posición que igualmente es reiterada en el acto legislativo 01 del 2005, que estableció: Parágrafo transitorio 1 del artículo 1 del acto legislativo 01 del 2005 "Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se

hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Igualmente, el demandante en sus alegatos de conclusión y posteriormente en su recurso de apelación, considera que también le es aplicable la ley 71 de 1988, que permite la pensión por aportes, pues argumenta que se deben sumar los tiempos prestados al servicio público, y en ese sentido conforme al artículo octavo del decreto 2709 de 1994, por el cual se reglamenta el artículo séptimo de la ley 71 de 1988, su pensión debe ser liquidada con base en el 75% del ingreso base de liquidación. 9

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co No obstante, es pacifica la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha establecido que la aplicación de la ley 71 de 1988, se da cuando se pretende la unificación de tiempos públicos y privados, razón por la cual tampoco le es aplicable esta normatividad a la parte demandante. El Consejo de Estado ha indicado la finalidad de dicha norma mencionando el 14 de noviembre de 2018 en radicado 11001-03-06-000-2018-00122-00, Consejero

Ponente Alvaro Namén Vargas, lo siguiente: [L]a Ley 71 de 1988, inicialmente reglamentada por el Decreto 1160 de 1989 y luego por el Decreto 2709 de 1994, se introdujo en el sistema normativo colombiano la denominada “pensión por aportes”, cuya finalidad principal fue la de permitir que las personas que hubieran tenido vínculos laborales con el sector privado y con el público y que, en tal virtud, hubiesen efectuado aportes a entidades de previsión social del sector público (como Cajanal) y al Instituto de Seguros Sociales, acumularan dichas cotizaciones para completar los veinte (20) años de aportes o tiempos laborados exigidos por los correspondientes regímenes pensionales.(…) cuando se trate de un trabajador que haya laborado en el sector público y en el privado, y necesite sumar los tiempos cotizados a entidades de previsión social del sector público y al Instituto de Seguros Sociales, para completar los requisitos exigidos para la pensión, la entidad competente para efectuar su reconocimiento será la última a la cual se hayan efectuado aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo haya sido, mínimo, de 6 años. En caso contrario, será responsable de reconocer la pensión de jubilación la entidad a la que se le haya efectuado el mayor número de aportes. (…) esta es una regla especial de competencia para la “pensión por aportes”, por lo que debe aplicarse de preferencia sobre las reglas generales que establecen y distribuyen las competencias para el reconocimiento y pago de las pensiones en el régimen de prima media con prestación definida

Ahora, frente a la liquidación de la pensión del demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año, es pertinente mencionar que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, C.P: César Palomino Cortés, expediente 20-00143-01, ha indicando que: “De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. […]” 10

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co En consecuencia, no tienen ámbito de prosperidad las pretensiones de la demanda, Igualmente tampoco prosperarían sus pretensiones sobre la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. III.CONCEPTO Por lo anterior, esta Delegada solicita respetuosamente al despacho se CONFIRME la sentencia del 30 de agosto de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por la cual se accede parcialmente a las pretensiones de la demanda. Del Honorable Consejero, cordialmente,

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

Proyectó: JANR

Revisó: DMVV

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