PGN - PENSION DE VEJEZ - Necesidad de desafiliación al régimen pensional para su disfrute y pag

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 118-08

12-06-08 Señores Magistrados

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

CONSEJERO PONENTE: ALFONSO VARGAS RINCÓN

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 110010325000200700065 00

No. Interno 1317-2007

ACTOR : CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA Y

OTROS

DEMANDADO: GOBIERNO NACIONAL ACCIÓN: SIMPLE NULIDAD Procede esta agencia del Ministerio Público a rendir su concepto en el proceso que la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado conoce por la acción de nulidad parcial, por inconstitucionalidad, instaurada contra los expresiones contenidas en los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990 y el inciso 1º del numeral 4º de la circular No. 251 del 2 de diciembre de 2002, que a la letra establecen: ARTÍCULO 13. CAUSACION Y DISFRUTE DE LA PENSION POR VEJEZ. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo.

2 ARTÍCULO 35. FORMA DE PAGO DE LAS PENSIONES POR INVALIDEZ Y VEJEZ. Las pensiones del Seguro Social se pagarán por mensualidades vencidas, previo el retiro del

asegurado del servicio o del régimen, según el caso, para que pueda entrar a disfrutar de la pensión. El Instituto podrá exigir cuando lo estime conveniente, la comprobación de la supervivencia del pensionado, como condición para el pago de la pensión, cuando tal pago se efectúe por interpuesta persona.” “(…) 4. Si el afiliado dependiente, después de haber cumplido los requisitos para la pensión de vejez, no le aparece registrado el retiro del Sistema General de Pensiones en su historia laboral, la pensión debe reconocerse a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados, aún en el evento de que hubiere dejado de cotizar y empleador se encuentre en mora en el pago de cotizaciones. En este caso, si el trabajador o empleador puede probar la desvinculación laboral mediante a presentación de la liquidación de prestaciones u otro medio probatorio conducente y legalmente válido, podrá solicitar el retiro retroactivo del Sistema (Art. 23 Dcto. 1818 de 1996). Obteniendo el retiro en la forma señalada habrá lugar a la modificación de la fecha inicial del pago de la pensión” (…)

1. ANTECEDENTES 1.1. HECHOS El demandante indicó que el Presidente de la República de Colombia, el 18 de julio de 1977, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 12 de 1977, expidió el Decreto-Ley 1650, determinando el régimen y la administración de los seguros sociales obligatorios.

Señaló que el Gobierno Nacional, el 11 de abril de 1990, en ejercicio

de la facultad conferida en el Decreto 1650 de 1977, artículo 43, último inciso, expidió el Decreto 758, por medio del cual se aprobó el Acuerdo número 049 del 1º de febrero de 1990, emanado del Consejo 3 Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, que reglamentó la prestación de invalidez, vejez y muerte; estableciendo en los artículos 13 y 35 la obligación de desafiliarse o retirarse al régimen pensional para poder disfrutar de la pensión de vejez. Mencionó que el 2 de diciembre de 2002, la Vicepresidencia de Pensiones y la Dirección Jurídica Nacional del Instituto de Seguros Sociales expidió la Circular Conjunta No. 521, por medio de la cual señaló, en el numeral cuarto, inciso primero, que si el afiliado dependiente, una vez cumplido los requisitos para la pensión de vejez, no le aparece registrado el retiro del Sistema General de Pensiones en el historial laboral, la prestación debe reconocerse a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados, aún en el evento de que hubiere dejado de cotizar y el empleador se encuentre en mora en el pago de cotizaciones. En este caso, si el trabajador o empleador prueban la desvinculación laboral mediante la presentación de la liquidación de prestaciones u otro medio probatorio, podrá solicitar el retiro retroactivo, pudiéndose modificar la fecha inicial del pago de la pensión. Informó que el 29 de enero de 2003, el Congreso expidió la Ley No. 797, por la cual se reformaron algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, señalando, en el

artículo 17, que durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones, por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas, con base en el salario o los ingresos derivados de la prestación de servicios que devenguen; e indicó que la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o 4 anticipadamente, sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes. Refirió que el artículo 8º de la Ley 797 de 2003 modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, estableciendo en el parágrafo que el empleador puede dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. Mencionó que el 24 de enero de 2005, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, expidieron la Circular Conjunta 00001, en la cual establecieron el alcance de los artículos 17 y 33, parágrafo 3º de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 4º y 9º de la Ley 797 de 2003, señalando que cesa la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones del afiliado que se pensione por invalidez o anticipadamente o reciba la indemnización sustitutiva, es decir que los pensionados por jubilación, vejez o invalidez y

quienes hayan recibido la correspondiente indemnización sustitutiva quedan excluidos del sistema; razón por la cual el trabajador particular de una empresa privada que cumple los requisitos de edad y tiempo, y toma la decisión de solicitar el reconocimiento y pago de la pensión al Seguro Social, si decide continuar laborando, no puede seguir realizando los aportes al sistema de seguridad social integral, y su pensión le será reconocida, a partir de la fecha del cumplimiento de los dos requisitos, y pagada sólo desde la fecha de inclusión en la nómina de pensionados de acuerdo con lo señalado en los artículos 13 y 35 de Decreto 758 de 1990 y el numeral 4º de la Circular 521 de 2002, y no desde el momento de su causación y reconocimiento, tal y como lo ordenan las normas superiores. 5 1.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN El actor citó como normas infringidas los artículos 4º, 25, 48, 53, 84 y 189 de la Constitución Política; 8º, 13, 14, 20 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo; 1-21, 2-22, 4-24, 6-25, 11-26, 13-27, 17-28, 2229, 31-30 y 33-31 de la Ley 100 de 1993. Argumentó que los actos demandados establecen un requisito adicional para que el Estado cumpla de forma efectiva con el servicio público obligatorio y esencial de la seguridad social, esto es para el pago de la mesada desde su causación; pues exige la desafiliación o retiro del régimen para que el afiliado pueda entrar a disfrutar de la pensión desde su causación, a pesar de que no está contemplado en

normas superiores, sin tener en cuenta que por causarse la pensión, de inmediato genera la consecuencia de su reconocimiento y pago. Señaló que la desafiliación al sistema es algo meramente procedimental y no sustancial, y no sería legal ni justo con los cientos de personas afiliadas al régimen, argumentarles que perdieron sus mesadas pensionales, porque no se desvincularon del mismo; pues se estaría frente a un abuso del derecho, un enriquecimiento sin causa y un fraude a la ley, y una vez más se vulneraría el mandato constitucional que ordena que por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho, es decir desde que se solicitó su reconocimiento. Estimó que Colombia es un estado social de derecho sujeto al régimen de la supremacía de la ley; y en virtud del principio de legalidad, toda norma del ordenamiento jurídico debe estar basado en una disposición de carácter superior y expedida con anterioridad, lo 6 que implica que todas las normas que conforman el sistema jurídico deben ser compatibles con lo dispuesto en la Constitución Nacional, con el fin de que el ordenamiento jurídico tenga coherencia, seguridad y certeza, aspectos trascendentales de los cuales se apartan las normas acusadas. Concluyó que el Gobierno Nacional, al exigir con los actos acusados la desafiliación o desvinculación al Sistema General de Pensiones para que se pueda entrar a disfrutar de la pensión, se abrogó una competencia que solamente le corresponde al legislador, ya que los decretos reglamentarios y las circulares no pueden exceder, por

razones obvias, los lineamientos de la ley que reglamentan; pues todo exceso en la potestad reglamentaria es un abuso de este poder; y en este caso, se sobrepasó la norma que reglamenta. Consideró que los actos acusados desconocen el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, ya que esta disposición establece que la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, luego el afiliado no tiene obligación de aportar al Instituto de Seguros Sociales documento alguno que demuestre la terminación del contrato laboral o la desafiliación al Sistema General de Pensiones, para que pueda entrar a disfrutar de su mesada pensional de forma retroactiva (desde la causación del derecho), tal y como lo exige de forma inconstitucional e ilegal el numeral cuarto de la Circular 521 de 2002. Mencionó que si un trabajador de una empresa privada, al cumplir los requisitos de edad y tiempo, si lo estima conveniente, solicita el reconocimiento y pago de la pensión al Seguro Social, pero decide continuar laborando, debe seguir realizando los aportes al sistema de seguridad social integral; y su pensión le será reconocida a partir de la fecha de cumplimiento de los dos requisitos, pero pagada sólo desde 7 la fecha de inclusión en la nómina de pensionados según las disposiciones demandadas y no desde el momento de su causación y reconocimiento como tal, contradiciendo la regulación contemplada en la ley. 1.2. SUSPENSIÓN PROVISIONAL La Sección Segunda del Consejo de Estado negó la suspensión provisional, por considerar que no se advierte prima facie, la

vulneración de la normas que cita como infringidas la parte actora, ya que, por principio, es indispensable el retiro del asegurado del régimen para hacer efectivo el disfrute de la pensión, y es posible que la exigencia de retiro opere en los casos de incompatibilidad del disfrute de pensión con alguna otra asignación, correspondiente a cada caso en particular; razón por la cual consideró necesario hacer el análisis de fondo en la sentencia.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de la Protección Social contestó la demanda, señalando que, según el parágrafo 3º del artículo 9º, de la Ley 797 de 2003, constituye justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, el hecho de que el trabajador público o privado cumpla los requisitos para tener derecho a la pensión, se le haya notificado debidamente ese acto y se le incluya en nómina.

Indicó que de conformidad con el análisis contenido en la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferida el 23 de 8 noviembre de 2006, el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2000, incluye una causa legal adicional optativa para el retiro del servicio, aplicable a todos los empleados públicos o privados afiliados al Sistema General de Pensiones, independientemente que se encuentre o no en régimen de transición, que protege los derechos adquiridos a pensionarse con el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, asunto distinto a las causales de retiro que quedaron adicionadas por la norma analizada. Señaló que después de la Constitución de 1991, se consagró el principio de solidaridad, de carácter prevalente, el cual responde a la

regulación contemplada en la Ley 797 de 2003, que deja a discreción del nominador la desvinculación con anterioridad a la edad de retiro forzoso. Disposición que fue declarada exequible sin otro condicionamiento distinto al que se garantice al pensionado la inclusión en nómina; y según este principio, quien esté protegido por el derecho a pensión puede ser retirado para dar oportunidad de empleo a otro ciudadano que no lo tiene. Por lo tanto, consideró que la medida que tomó el Estado para redistribuir y dar la oportunidad de ocupar empleos públicos, con la finalidad de que todos los ciudadanos tuvieran acceso a éstos en condiciones de equidad e igualdad de oportunidades, y para su aplicación sólo ha de garantizarse que el empleado retirado esté incluido en nómina. Señaló que la Ley 4ª de 1992 desarrolló la prohibición constitucional contenida en el artículo 128 constitucional, según la cual nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. 9

3. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA El problema jurídico se circunscribe en determinar si el Gobierno Nacional, al exigir el retiro o desafiliación al régimen pensional de los trabajadores privados, consagró un requisito adicional para tener derecho a disfrutar las pensiones de vejez e invalidez, que no contempló el legislador, contrariando normas de nivel superior, pues sólo tienen derecho al pago de la prestación, desde la fecha de

inclusión en nómina. Esta agencia fiscal teniendo en cuenta el concepto de violación invocado por la parte actora, revisará si los actos demandados contradicen los artículos 48 de la Constitución Política; 17 y 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003. Al tenor del artículo 48 de la Constitución Política, es competencia del Estado dirigir y controlar la seguridad social con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad con sometimiento a la ley; precepto desarrollado por el artículo 2o de la Ley 100 de 1993, pues consagró los principios que permiten garantizar la prestación del servicio esencial de la Seguridad Social, así: a) Eficiencia. Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente. 10 b) Universalidad. Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida. c) Solidaridad. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades, bajo el principio del más fuerte hacia el más débil. Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el sistema de seguridad social mediante su participación, control y dirección del mismo. Los recursos provenientes del erario, en el sistema de seguridad, se aplicarán siempre a los grupos de la población más vulnerables. d) Integridad. Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida

de toda la población. Para este efecto, cada quién contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta ley. e) Unidad. Es la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la Seguridad Social, y f) Participación. Es la intervención de la comunidad a través de los beneficios de la Seguridad Social en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto. Los artículos 3o y 4o ibídem señalan que es deber del Estado garantizar a todos los habitantes del territorio nacional el derecho irrenunciable de la seguridad social con carácter obligatorio, cumpliendo con los principios mencionados e inherentes al sistema 11 general de Seguridad Social; por consiguiente, el Gobierno Nacional está en la obligación de reglamentar los mecanismos de dirección, organización y control. Igualmente, el artículo 8o de la Ley 100 de 1993 definen al sistema de la seguridad social como el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la ley; es decir que si la Constitución y la ley le otorgan al Gobierno competencia para desarrollar las políticas, ejerciendo el poder reglamentario, con el objeto de garantizar la prestación del servicio en todo lo atinente a la seguridad social, incluye el régimen pensional. Por otra parte, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 establece que, durante la vigencia de la relación laboral, el trabajador y el empleador

deberán efectuar las cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones, con base en el salario que aquellos devenguen. De igual forma señala que, salvo lo dispuesto en el artículo 64 de esta ley, la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. Por lo tanto, esta disposición consagra el deber al que están sometidos tanto empleadores como trabajadores de cotizar al régimen de pensiones, mientras exista la relación laboral, aclarando que esta cesa cuando el empleado cumpla con los requisitos para obtener el reconocimiento de la pensión; es decir que, desde el momento en que se configuran los supuestos fácticos que consagra la disposición para el reconocimiento de la prestación, deja de existir la obligación de cotizar al sistema general de la seguridad social. 12 Por otra parte, el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Le 100 de 1993 estableció los requisitos para obtener la pensión de vejez, estableciendo lo siguiente: “Artículo 9°. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y

dos (62) años para el hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.” Por tal virtud, es evidente que el Gobierno Nacional no reguló un requisito adicional como lo entiende la parte actora, puesto que la exigencia que contempla es para que el beneficiario de la pensión comience a percibirla; así el reconocimiento está supeditado únicamente a lo consagrado en el artículo 33 ibídem, antes trascrito, esto es cumplir 55 años de edad la mujer y 60 el hombre y haber cotizado 1000 semanas, hasta el punto que se le puede otorgar sin derecho a devengar como es lo lógico, cuando no se desvincule del sistema pensional o deje de cotizar. De suyo, lo que las disposiciones acusadas regulan es que, para que el trabajador, una vez reconocido su derecho a la pensión de vejez, pueda recibir la mesada correspondiente, debe retirarse del sistema, o 13 de lo contrario, si desea continuar cotizando, por seguir laborando, el pago le queda suspendido hasta tanto sea incluido en nómina. Regulación que corresponde a los principios establecidos por el legislador; por cuanto el régimen pensional hace parte del Sistema Integral de la Seguridad Social que, según el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, razón por la cual busca que las instituciones y los

recursos garanticen la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, o las que se incorporen normativamente en el futuro. Por lo tanto, el Gobierno Nacional, al reglamentar cada uno de los aspectos que integran el Sistema General de la Seguridad Social, debe sujetarse a los principios generales contenidos en el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional; así, entre otros, el de la universalidad que busca garantizar la protección de todas las personas, sin ninguna discriminación; el de solidaridad o de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades; el de la integridad que propende cubrir todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población, contribuyendo cada uno según su capacidad, recibiendo lo necesario para atender sus contingencias amparadas por la Ley 100; y el de la unidad que tiene por objeto articular las políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la Seguridad Social. En este orden de ideas, si dentro de los fines consagrados por la Ley 100 de 1993, esta el de crear un sistema integral que permita atender no sólo lo concerniente al régimen de pensiones, sino la salud, y las prestaciones que derivan de la relación laboral, es razonable que el 14 ejecutivo, en ejercicio de la facultad reglamentaria, revise todos los aspectos que la integran; en este caso, consideró que el trabajador al que se le ha reconocido la pensión de jubilación debe dejar de cotizar,

retirándose del régimen pensional para darle paso a otros que también necesitan ingresar al sistema, teniendo en cuenta que ya se hizo merecedor a la mesada pensional, que le permite continuar devengando un estimativo económico, en forma proporcional a lo que percibió en actividad. De suerte que la regulación demandada corresponde al desarrollo de una política de Estado que busca cumplir con los principios y parámetros establecidos a nivel constitucional y legal mencionados, en aras de cubrir con equidad y justicia a un mayor porcentaje de la población, atendiendo la situación económica del país; razón por la cual se justifica que los empleados particulares que ya tienen el derecho a devengar una pensión, dejen de cotizar; por ende, de trabajar, pues permite el ingreso a otras generaciones al mercado laboral. En este orden de ideas, esta exigencia no pueden ser considerada como un requisito adicional para tener derecho al reconocimiento de la pensión como lo plantea la parte actora, pues de manera alguna las disposiciones acusadas se refieren a ello, sino a la necesidad de desvincularse al régimen pensional para poder devengar la mesada; sin que implique el desconocimiento de las disposiciones a que refiere el concepto de violación, en especial el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, pues lo que está disposición consagra es el deber al que están sujetos tanto trabajador como empleador de cotizar, mientras subsiste la relación laboral; por ende, también aclara que esta obligación cesa cuando ella termina y el otorgamiento de la pensión de vejez o invalidez es una forma de concluir el vínculo laboral. Por consiguiente, si el trabajador una vez cumple con los requisitos para acceder a la

15 pensión, desea continuar desempeñándose, para seguir cotizando, tendrá derecho a percibir la mesada pensional, sólo hasta tanto se retire del régimen pensional, y a partir del momento en que sea incluido en nómina. Por lo expuesto, la Procuraduría Segunda Delegada solicita a la H. Sala negar las pretensiones de la demanda. Del Señor Consejero Ponente, atentamente,

FANNY ESTHER RAMÍREZ ARAQUE

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

FERA/RABM