PGN - PENSION DE VEJEZ - Para los pensionados del régimen de ahorro individual con solidaridad

Procurador General DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra la norma que no incluye a los pensionados del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad de retiro programado para que accedan a la Garantía de Pensión Mínima PENSIÓN DE VEJEZ-El Gobierno Nacional debe completar el capital faltante a quienes llegada determinada edad no alcancen a generar una pensión mínima El argumento central en contra del artículo 65 es que la Garantía de Pensión Mínima (GPM) allí prevista —que consiste en que el Gobierno Nacional debe completar el capital faltante a quienes, llegada determinada edad, no alcancen a generar una pensión mínima y cumplan determinados requisitos sobre el tiempo de cotización— excluye de su ámbito de protección a los pensionados por vejez del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) en la modalidad de retiro programado que se descapitalicen por razones ajenas a su voluntad, como por ejemplo la indexación de la mesada, la extra longevidad, los riesgos del mercado, los cambios en los beneficiarios y la ausencia de oferta de rentas vitalicias. Por eso, la intención del demandante es que la palabra ‘afiliados’ sea declarada inexequible o que, en su defecto, la descrita eventualidad sea cubierta con recursos del Fondo de Garantía de Pensión Mínima, para que de esta forma se garantice la igualdad de oportunidades entre los afiliados y los pensionados del RAIS, se eliminen las barreras de acceso a la pensión, se vea retribuida la solidaridad que estos pensionados tuvieron en la etapa de acumulación de recursos, se haga efectivo el principio de la universalidad,

protegiendo a los trabajadores no solo en la etapa de acumulación sino también en su calidad de pensionado, se haga honor a la buena fe y a la confianza legítima depositada por los trabajadores, en cuanto el capital faltante sea subsidiado por el Estado para alcanzar una pensión mínima, y se garantice el mínimo vital de las personas que después de un momento dado dejan de recibir su pensión. DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Las afirmaciones del actor no corresponden al contenido normativo de la disposición acusada Carece de certeza el argumento del actor según el cual una de las dificultades para adquirir una pensión vitalicia en el RAIS consiste en que en el mercado ya no ofrece este producto. En efecto, esta afirmación es una crítica al ejercicio de las competencias de vigilancia y control que debe ejercer el Estado sobre el servicio público de seguridad social, y no una acusación contra la norma demandada. Al respecto vale la pena recordar que los artículos 80 y 82 de la Ley 100, vigentes a la fecha, instituyen las modalidades de renta vitalicia inmediata y retiro programado con renta vitalicia diferida. La anunciada falta de certeza se produce porque al demandar el artículo 65 por excluir a los pensionados del RAIS de la Garantía de Pensión Mínima, el accionante pretende que ese artículo tenga unas consecuencias que no están previstas en él, en la medida en que la norma regula un supuesto de hecho distinto, relativo a los aportantes y no a los pensionados. Como las afirmaciones del actor no corresponden al contenido normativo de la disposición acusada, ésta no puede examinarse a la luz de la Constitución Política.

PENSIÓN DE VEJEZ-Los afiliados como los pensionados del RAIS tienen garantizada la pensión mínima cumpliendo determinados requisitos legales Procurador General Concepto Vale la pena señalar que lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 81, que excluye la exigencia de capital de la cuenta de ahorro individual mientras se disfruta de la pensión de retiro programado, debe ser suficiente para financiar una pensión mínima de vejez y de sobrevivientes, lo que hace referencia a las personas que no cumplan con los requisitos ni para pensionarse con una pensión mínima, ni para acceder al beneficio de la garantía de pensión mínima prevista en el artículo 65, es decir, que se trata de las personas que no se pensionan por falta de los requisitos legales previstos para ello. En consecuencia, no es cierto, como lo sostiene el actor, que los pensionados por vejez del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad bajo la modalidad de retiro programado, una vez se agoten los recursos de su cuenta de ahorro individual para continuar recibiendo el monto de la pensión acordado con la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías (AFP), se queden sin pensión, pues como lo dispone el artículo 81, siempre debe garantizarse la adquisición de una renta vitalicia de pensión mínima. Es por eso que para estos casos no es aplicable lo relativo a la Garantía de Pensión Mínima conforme a lo dispuesto por el artículo 65 de la Ley 100. Entonces, es evidente que, contrario a lo argumentado en la demanda, tanto los afiliados como los pensionados del RAIS tienen garantizada la pensión mínima bajo el cumplimiento de determinados requisitos legales, de acuerdo con la situación de cada uno

dentro del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, conforme al principio de igualdad. PRINCIPIO DE INTEGRACIÓN NORMATIVA-Para extender la Garantía de Pensión Mínima a los pensionados afectados por la descapitalización La obligación de las AFP de garantizar al pensionado por retiro programado una pensión mínima vitalicia contenida en el artículo 81 de la Ley 100, siendo imposible que el pensionado deje de percibir aunque sea una pensión de salario mínimo en algún momento de su vejez —más allá de las consideraciones sobre la posibilidad de que la pensión se reduzca hasta llegar a una mensualidad de salario mínimo, lo cual fue objeto de pronunciación por parte de la Corte Constitucional en la Sentencia T-020 de 2011 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), pone de manifiesto que no es cierto que los pensionados por vejez bajo este régimen queden completamente desprotegidos y que deban iniciar nuevamente el proceso de acumulación de recursos individuales, desconociendo el mínimo vital, generando barreras en relación con el acceso a la pensión y vulnerando los principios de universalidad, buena fe y confianza legítima. En conclusión, es precisamente la falta de certeza explicada la que debe suscitar que se profiera una sentencia inhibitoria. En caso de que la Honorable Corte Constitucional opte por pronunciarse de fondo sobre la exequibilidad del artículo 65 de la Ley 100 de 1993, por el cargo de no extender la Garantía de Pensión Mínima contemplada en esa norma a los pensionados del RAIS bajo la modalidad de retiro programado que se vean afectados por el fenómeno de la descapitalización, la Procuraduría solicita a ese tribunal que proceda a realizar la

integración normativa del artículo 81 de la Ley 100 para que sea estudiado en conjunto con el artículo 65 de la misma ley, y que los declare exequibles por los cargos sub examine. LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN LEGISLATIVA-Del sistema de seguridad social en pensiones Para defender la constitucionalidad de la norma demandada, el Ministerio Público partirá de la libertad de configuración legislativa del sistema de seguridad social en pensiones, que se desprende de lo previsto en el artículo 48 de la Constitución, y posteriormente 2 Procurador General Concepto profundizará en el contenido de las normas legales examinadas (artículos 65 y 81 de la Ley 100), para expresar por qué ellas no riñen con el texto constitucional. Así, como se había expresado, la existencia de un sistema legal dual de pensiones no encuentra ningún reparo constitucional, puesto que el artículo 48 del texto superior difiere a la ley la determinación de la forma como se prestan los servicios públicos de seguridad social y habilita al legislador para establecer el servicio prestado por entidades públicas o privadas. PENSIÓN-Por retiro programado/NORMAS DEMANDADAS-No existen razones constitucionales para modificar la forma como se garantiza la pensión mínima Por vía reglamentaria se exige a las AFP el cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 81 de la Ley 100, consistente en garantizar que en la cuenta de ahorro individual existan recursos suficientes para garantizar una pensión mínima vitalicia. En este punto es pertinente precisar el significado del término ‘descapitalización’, empleado en el escenario de una pensión por retiro programado, señalando que esta

modalidad hace referencia a que el afiliado, en lugar de contratar con una aseguradora, obtiene la pensión para sí o para sus beneficiarios de la AFP con cargo a su cuenta individual de ahorro pensional, la cual sigue siendo administrada por el fondo de pensiones. Sin embargo, si el saldo de la cuenta se disminuye hasta tal punto que de ese monto solo sea posible obtener una pensión equivalente a un Salario Mínimo mensual Legal Vigente, entonces la AFP debe contratar con una aseguradora una pensión mínima vitalicia. De esta forma, el término ‘descapitalización’ se refiere a la disminución de los recursos existentes en la cuenta individual de ahorro, implicando que el pensionado deje de recibir como pensión el monto calculado y pactado con la AFP, para percibir mensualmente solamente un salario mínimo por parte de una aseguradora, y no, como lo sostiene el actor, a que se acaben los recursos existentes en la cuenta de ahorro individual, y que ello traiga como consecuencia que el pensionado no reciba una mesada pensional desde ese momento en adelante. No existen razones constitucionales para modificar la forma como se garantiza la pensión mínima de acuerdo con el artículo 65 de la Ley 100, ni la pensión mínima vitalicia para los pensionados de RAIS, bajo la modalidad de retiro programado conforme con el artículo 81 de la misma ley, pues ese diseño legislativo no resulta contrario a los principios de igualdad, solidaridad, universalidad, buena fe, confianza legítima, ni a los derechos a la protección de la vejez y al mínimo vital. APORTES DE PENSIONES-El criterio del demandante es regresivo y viola los

derechos a la pensión, a la igualdad y a la protección de la vejez Se evidencia que la solicitud principal del accionante es eliminar la contribución de un 0.5% al Fondo de Garantía de Pensión Mínima (FGPM) y el incremento progresivo en el tiempo de la base de cotización de los afiliados al RAIS, introducido en el año 2003 por medio del artículo 7° de la Ley 797, teniendo como punto de partida lo previsto en el texto inicial de la Ley 100 de 1993. Subsidiariamente, pretende el actor que esos recursos sean empleados para proveer una pensión mínima a los ‘pensionados que se descapitalizan’, a través del Fondo de Garantía de Pensión Mínima. Esas solicitudes se sustentan en que este aumento en la cotización es más gravoso para los afiliados al RAIS, les impone cargas irrazonables, cambia las condiciones iniciales bajo las cuales se produjeron las afiliaciones, establece una doble carga para quienes devengan menos de 4 Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes (SMMLV), afecta en 3 Procurador General Concepto mayor grado a las personas con empleos no estables, traslada injustificadamente a los particulares una obligación que ya había sido asumida por el Estado, implica la disminución de los aportes a la cuenta de ahorro individual, trayendo como consecuencia que los empleados de menores ingresos deban trabajar por más tiempo para alcanzar el capital requerido, y no se establece una contraprestación segura para los pensionados que se descapitalicen. Por tanto, en criterio del demandante, el artículo 20 demandado es regresivo y viola los

derechos a la pensión, a la igualdad y a la protección de la vejez. FALLO INHIBITORIO-Debido a la ineptitud sustantiva de la demanda por incumplimiento del requisito de certeza El Ministerio Público considera que la Corte Constitucional debería proferir un fallo inhibitorio respecto de los cargos presentados en contra del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, debido a la ineptitud sustantiva de la demanda, por el incumplimiento del requisito de certeza. Así pues, si se analizan los apartes demandados del artículo 20, se evidencia que respecto del monto base de cotización vigente para el año 2003, en efecto hubo un aumento progresivo de cotización, correspondiente al 2%. Sin embargo, no es cierto que a los afiliados al RAIS les hayan cambiado intempestivamente las ‘reglas del juego’, ni que se haya establecido una doble carga para los trabajadores afiliados al RAIS que devenguen menos de 4 SMMLV, ni que se haya disminuido el porcentaje de cotización que ingresa a las cuentas de ahorro individual, ni exonerado al Estado de responder por los recursos para la garantía de pensión mínima. SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Su financiación está fundamentada por el principio de corresponsabilidad del Estado En caso de que la Corte considere que es procedente adelantar el respectivo juicio de constitucionalidad, la Procuraduría General de la Nación conceptuará de fondo sobre la norma demandada, por lo cual solicitará de manera subsidiaria su declaratoria de exequibilidad, con fundamento en los postulados constitucionales sobre el valor de la solidaridad, la financiación del sistema de seguridad social en pensiones y el deber de

contribución con los gastos del Estado. La metodología a emplear para tal fin será la exposición de los mandatos constitucionales sobre estos tres asuntos, para posteriormente confrontarlos con el contenido real del artículo 20 de la Ley 100, el cual fue anteriormente explicado. Así, en cuanto al parámetro de constitucionalidad, respecto a la solidaridad, debe tenerse en cuenta que es uno de los fundamentos del Estado Social de Derecho (art. 1° C.P.), que obrar conforme con el principio de la solidaridad social es uno de los deberes de los ciudadanos (art. 95, ordinal 2°, ibídem), y que a la vez es uno de los principios constitucionales del servicio público de seguridad social (art. 48 ibídem). En segundo lugar, el texto superior establece respecto a la financiación del sistema de seguridad social en pensiones que debe estar orientado por el principio de corresponsabilidad entre el Estado, la sociedad y la familia en la protección de las personas de la tercera edad (art. 46 C.P.); y por el principio de progresividad en la cobertura de la seguridad social de acuerdo con los servicios previstos en la ley, a cargo del Estado y con la participación de los particulares (art. 48 superior). 4 Procurador General Concepto RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-En la prestación del servicio público obligatorio de seguridad social En cuanto a las responsabilidades del Estado en la prestación del servicio público obligatorio de seguridad social, el mismo artículo 48 de la Carta indica que este debe ser prestado bajo su dirección, coordinación y control, conforme con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, de acuerdo con lo que establezca la ley. Además, el Estado debe garantizar la responsabilidad financiera del Sistema Pensional, respetando

los derechos adquiridos y asumir el pago de la deuda pensional a su cargo de acuerdo con la ley. De otro lado, establece que es competencia del legislador diseñar los mecanismos para lograr que los recursos de las pensiones mantengan su poder adquisitivo constante. CONTRIBUCIONES PARAFISCALES-La norma no excede la libertad de configuración legislativa A partir del análisis de la doctrina jurisprudencial se concluye que el aumento de un 2% en la cotización base, como una contribución parafiscal, no excedió la libertad de configuración legislativa, pues como ya se ha expuesto, son recursos que se emplean en beneficio de los mismos cotizantes en desarrollo del principio de solidaridad e igualdad, estableciendo de manera clara el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho generador, la base gravable y las tarifas. Por ello, al demandante le asiste razón cuando manifiesta que esos aportes deben verse reflejados en desarrollo del principio de solidaridad en cuanto las personas pertenecientes al RAIS son beneficiarias, como en efecto sucede cuando cumplen los requisitos para acceder a la garantía de pensión mínima; pero no es cierto que ello implique que el Estado deba financiar una pensión mínima a los pensionados bajo la modalidad de retiro programado, porque esta afirmación carece de certeza, como quedó anteriormente demostrado al analizar los cargos contra el artículo 65. En definitiva, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, contrario a lo argumentado por el accionante, no es regresivo, ni violatorio de los derechos a la pensión, a la igualdad y a la protección de la vejez; motivo por el cual se solicitará respetuosamente a la Corte

Constitucional que, si no fueren de recibo los argumentos sobre la ineptitud sustantiva de la demanda por falta de certeza en los cargos de inconstitucionalidad, declare la exequibilidad de la referida norma por estar ajustada a la Carta Política. PENSIÓN-No puede ser inferior a un salario mínimo Es contrario a la Constitución que a pesar de que un afiliado o sus beneficiarios cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 65 de la Ley 100, para que el Estado complete con recursos públicos el capital necesario para acceder a una pensión mínima, esta garantía no le sea otorgada porque posee rentas y remuneraciones equivalentes o superiores a un salario mínimo, distintas a una pensión. Ello va en contravía del propósito mismo de la pensión de vejez, como dimensión de la seguridad social, puesto que esos ingresos no tienen la virtualidad de asegurar las contingencias de la tercera edad, garantizando de manera irrestricta unas condiciones mínimas de subsistencia hasta el final de la vida. Finalmente, es pertinente aclarar que a pesar de que, como quedó plenamente explicado, por mandato constitucional cada pensión no puede ser inferior a un salario mínimo, puede suceder que el monto mensual que efectivamente reciba un beneficiario sea inferior a esa 5 Procurador General Concepto cifra, por ejemplo, en caso de existir varios hijos en situación de discapacidad que sustituyen la pensión de sus padres. En este sentido, la decisión propuesta por el Ministerio Público podría ser la más armónica y coherente con el ordenamiento superior. En conclusión, en términos de acceso efectivo a la seguridad social, no son equiparables

las pensiones, las rentas y las remuneraciones, por eso, es necesario que la única excepción a la garantía de pensión mínima de vejez sea la existencia de otras pensiones, pues de lo contrario no se garantizarían los medios suficientes para satisfacer las necesidad básicas de las personas de la tercera edad. PENSIÓN DE VEJEZ-Para los pensionados del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad de retiro programado según jurisprudencias de la Corte Constitucional LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN LEGISLATIVA-Del sistema de seguridad social en pensiones según jurisprudencia de la Corte Constitucional CONTRIBUCIONES PARAFISCALES-Jurisprudencia de la Corte Constitucional DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Jurisprudencia de la Corte Constitucional 6 Procurador General Concepto Bogotá, D.C., 9 de febrero de 2017 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad parcial contra los artículos 20, 65 y 84 de la Ley 100 de 1993.

Demandante: Sergio Felipe Fernández Mesa.

Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo.

Expediente: D-11715.

Concepto 6254 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2, y 278, numeral 5, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por el ciudadano Sergio Felipe Fernández Mesa, quien en ejercicio de la acción pública prevista en los artículos 40, numeral 6, y 242, numeral 1, superiores, solicita que se declare la inexequibilidad parcial de los artículos 20, 65 y 84 de la Ley 100 de 1993,

cuyos textos se transcriben a continuación, subrayando lo demandado: “LEY 100 DE 1993 ‘Por medio de la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones’ […] ARTÍCULO 20.- Modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003. La tasa de cotización continuará en el 13.5% del ingreso base de cotización. En el régimen de prima media con prestación definida el 10.5% del ingreso base de cotización se destinará a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto. El 3% restante sobre el ingreso base de cotización se destinará a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes. 7 Procurador General Concepto En el régimen de ahorro individual con solidaridad el 10% del ingreso base de cotización se destinará a las cuentas individuales de ahorro pensional. Un 0.5% del ingreso base de cotización se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes. A partir del 1o. de enero del año 2004 la cotización se incrementará en un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización. Adicionalmente, a partir del 1o. de enero del año 2005 la cotización se incrementará en medio por ciento (0.5%) y otro medio punto (0.5%) en el año 2006. A partir del 1o. de

enero del año 2008, el Gobierno Nacional podrá incrementar en un (1%) punto adicional la cotización por una sola vez, siempre y cuando el crecimiento del producto interno bruto sea igual o superior al 4% en promedio durante los dos (2) años anteriores. El incremento de la cotización se destinará en el régimen de prima media al pago de pensiones y a la capitalización de reservas pensionales. En el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el incremento que se realice en el año 2004 se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del régimen de ahorro individual. Los incrementos que se realicen a partir del 2005 se destinarán a las cuentas individuales de ahorro pensional. Quinquenalmente y con base en los estudios financieros y actuariales que se realicen para tal fin, el gobierno redistribuirá los incrementos de cotización previstos en este artículo entre el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual y las cuentas de ahorro pensional. La reducción en los costos de administración y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes deberá abonarse como un mayor valor en las cuentas de ahorro pensional de los trabajadores afiliados al régimen de ahorro individual o de las reservas en el ISS, según el caso. Los empleadores pagarán el 75% de la cotización total y los trabajadores el 25% restante. En ningún caso en el régimen de prima media se podrán utilizar recursos de las reservas de pensión de vejez, para gastos administrativos u otros fines distintos. Para financiar las pensiones de invalidez y de sobrevivientes de los actuales y futuros afiliados al ISS, se podrá trasladar recursos de las reservas de

pensión de vejez a las de invalidez y sobrevivientes. El Gobierno Nacional reglamentará el funcionamiento de las cuentas separadas en el Instituto de Seguros Sociales y demás entidades administradoras de prima media, de manera que en ningún caso se puedan utilizar recursos de las reservas de pensión de vejez para gastos administrativos u otros fines distintos a pagar pensiones. 8 Procurador General Concepto Los afiliados que tengan un ingreso mensual igual o superior a cuatro (4) salarios mínimos mensuales legales vigentes, tendrán a su cargo un aporte adicional de un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización, destinado al fondo de solidaridad pensional, de conformidad con lo previsto en la presente ley en los artículos 25 y siguientes de la Ley 100 de 1993. Los afiliados con ingreso igual o superior a 16 salarios mínimos mensuales legales vigentes, tendrán un aporte adicional sobre su ingreso base de cotización, así: de 16 a 17 smlmv de un 0.2%, de 17 a 18 smlmv de un 0.4%, de 18 a 19 smlmv, de un 0.6%, de 19 a 20 smlmv, de un 0.8% y superiores a 20 smlmv de 1% destinado exclusivamente a la subcuenta de subsistencia, del Fondo de Solidaridad Pensional de que trata la presente ley. La entidad a la cual esté cotizando el afiliado deberá recaudar y trasladar al fondo de solidaridad pensional los recursos correspondientes en los términos y condiciones que señale el Gobierno Nacional. PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cálculo del ingreso base de cotización de

los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tomará como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes. En todo caso, el ingreso base de liquidación de estos servidores también será el establecido en las normas vigentes para los cargos equivalentes en la planta interna, teniendo en cuenta los topes de pensión que sean aplicables. PARÁGRAFO 3.- Adicionado por el art. 46, Ley 1328 de 2009. El Gobierno Nacional reglamentará la organización y administración de los recursos que conforman el patrimonio autónomo del Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. ARTÍCULO. 65.- Modificado por el art. 14, Ley 797 de 2003. Garantía de pensión mínima de vejez. Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad si son hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente ley, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1.150), tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión. PARÁGRAFO.-Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo previsto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley. ARTÍCULO. 84.-Excepción a la garantía de pensión mínima. Cuando la suma de las pensiones, rentas y remuneraciones que recibe el afiliado o los

beneficiarios, según el caso, sea superior a lo que le correspondería como pensión mínima, no habrá lugar a la garantía estatal de pensión mínima. 9 Procurador General Concepto

1. ANTECEDENTES 1.1. Planteamiento de la demanda 1.1.1. Cuestiones previas 1.1.1.1. Inexistencia de cosa juzgada constitucional El accionante señala de manera preliminar que aun cuando los artículos 65 y 84 de la Ley 100 ya fueron objeto de pronunciamiento judicial por parte de la Corte Constitucional, en Sentencia C-538 de 1996 (M.P.

Antonio Barrera Carbonell), no existe cosa juzgada en relación con los cargos propuestos en el caso sub examine. En efecto, expone que en esa oportunidad se estudió la exequibilidad de los artículos 65 y 84 de la Ley 100, antes de que fuera promulgada la Ley 797 de 2003, por la posible vulneración del derecho a la igualdad, debido a las diferencias en la garantía de pensión mínima existentes en el régimen de prima media y de ahorro individual, concluyendo que las normas cuestionadas no eran discriminatorias porque los afiliados podían escoger libremente el régimen al cual quisieran acogerse, de acuerdo con el diseño establecido por el legislador, de conformidad con el amplio margen de configuración del que éste goza para el desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política. En esta oportunidad, a diferencia de los casos anteriores, —y lejos de pretender una comparación entre los dos regímenes existentes— los cargos se orientan a cuestionar (i) la carga de financiar la Garantía de Pensión

Mínima, sin la posibilidad de acceder a ella en igualdad de condiciones, lo que desconoce los derechos a la vida digna, el trabajo, el mínimo vital, la protección especial de personas de la tercera edad y la igualdad de 10 Procurador General Concepto oportunidades1; y (ii) la trasgresión del derecho a gozar de la pensión, y el desconocimiento de su carácter individual. Arguye adicionalmente que, en relación con el artículo 84 acusado, existe cosa juzgada aparente, porque a pesar de que mediante Sentencia C-538 de 1996 se declaró su exequibilidad, la Corte Constitucional no juzgó dicha norma “a la luz del carácter subjetivo del derecho constitucional a la pensión”, motivo por el cual, en realidad no se ejerció función jurisdiccional alguna, y que por ende, “la cosa juzgada es ficticia”. Para explicar este fenómeno, cita la sentencia C-007 de 2016 (M.P. Alejandro Linares Cantillo). El demandante estima que, si se llega a descartar la existencia de una cosa juzgada ficticia, en todo caso se estaría ante una cosa juzgada relativa, por no haber estudiado el “trato diferente entre afiliados a los dos regímenes”. De otro lado, frente al artículo 20 de la Ley 100, el accionante afirma que la Sentencia C-408 de 1994 (M.P. Fabio Morón Díaz) no supone la cosa juzgada respecto de dicho precepto, porque su contenido cambió con posterioridad a la fecha de la sentencia, en cuanto fue modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003; así que, en sus palabras, “los preceptos

que se demandan en esta ocasión no existían para el momento en que se declaró la exequibilidad del artículo”. 1.1.1.2. Consideraciones sobre el derecho a la pensión Con la finalidad de organizar las ideas presentadas por el actor, en este apartado se sintetizarán de manera preliminar sus argumentos sobre el derecho a la pensión, debido a que éstos se encuentran expuestos de manera transversal en la demanda. 1 El accionante afirma que el cargo por igualdad dista del anterior a pesar de tener el mismo fundamento, lo cual es posible teniendo en cuenta que la Corte Constitucional en Sentencia C-1146 de 2004 (M.P. Humberto Sierra Porto) sostuvo que “el hecho que la Corte declare inexequible una disposición por no haber violado la igualdad en determinado aspecto, no excluye que ese misma norma pueda desconocer la igualdad en relación con otro aspecto”. 11 Procurador General Concepto En cuanto al derecho a la pensión, el accionante expresa que a pesar de que no fue expresamente reconocida en el texto constitucional, la Corte ha resaltado su importancia y características2, y en todo ca