PGN - PENSION DE VEJEZ - Régimen aplicable para los miembros de las fuerzas militares

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reconocimiento de pensión de vejez PENSIÓN DE VEJEZ-Tiene el mismo origen que la pensión por aportes Para esta Delegada es claro que la pensión de jubilación o vejez y por aportes, tienen como origen la misma causa, sea decir, el cumplimiento de los requisitos de edad, tiempo de servicios y cantidad de semanas de cotización a una entidad de previsión social pública y/o privada, otro asunto lo es que dicha prestación esté a cargo de la entidad a la cual prestó sus servicios el interesado, o a la entidad de previsión social a la cual esté afiliado y haya realizado los respectivos aportes o cotizaciones. PENSIÓN DE VEJEZ-Régimen aplicable para los miembros de las fuerzas militares PENSIÓN DE VEJEZ-Régimen aplicable para los empleados civiles del Ministerio de Defensa Para los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional, vinculados con posterioridad al primero de abril de 1994 –fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993 en cuanto al sistema pensional, artículo151 -, como el caso de la accionante, que se vinculó el día 19 de febrero de 2008, le es aplicable este régimen general y no el pretendido especial del Decreto 1214 de 1990. Ello tiene razón de ser en que para el personal del ministerio, que si bien permite pensionarlo con unas condiciones diferentes a las del Sistema General, el sistema regulado por el Decreto 1214 de 1990, sólo es aplicable para los civiles que se encontraban laborando en dicha calidad antes de entrar en vigencia la citada ley general, y,

como se ha demostrado, la actora para esos tiempos laboraba como militar, de donde logró el tiempo necesario para ser acreedora de asignación de retiro. PENSIÓN DE VEJEZ-El régimen aplicable no es igual conforme al criterio funcional en el Ministerio de Defensa Nacional/PENSIÓN DE VEJEZRégimen aplicable en las fuerzas militares después de la Ley 100 de 1993 PENSIÓN DE VEJEZ-No es posible computar el tiempo de servicio laborado como militar con el trabajado como civil PRINCIPIO DE IGUALDAD-Improcedencia ante situaciones fácticas y jurídicas distintas PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-No se desconoce al no existir duda ni en la aplicación ni en la interpretación de las fuentes del derecho Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto No. 124 de 2014 del Ministerio Público Acción subjetiva de Tulia Clemencia del Pilar González Pérez Vs.Nación -Mindefensa. Exp. No. 2500012325000201201578 01

R. I: No. 3035/13 Siaf: 2014 - 138074

2

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 124 - 2014

IAF: 2014 - 138074

Bogotá, D. C., 9 de mayo de 2014. S e ñ o r e s

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “b”

CONSEJERO PONENTE: ARENAS MONSALVE

E. S. D.

EXPEDIENTE : 250002325000201201578 01 (3035/13)

ACTOR : TULIA C del PILAR GONZÁLEZ PÉREZ C. C. 30274566

DEMANDADO : NACIÓN –MINDEFENSAACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.-

ASUNTO : CONCEPTO FISCAL 2ª INSTANCIA Controversia : Pensión Jubilación civil Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la cual se denegó el petítum de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Problema Jurídico El SUB LITE que en el escenario de esta 2ª instancia debe resolverse, se centra en dilucidar si la accionante, Sra. TULIA CLEMENCIA DEL PILAR GONZÁLEZ PÉREZ, tiene derecho al decreto de su pensión de jubilación en los términos previstos en el Decreto 1214 de 1990.

2. Lo demandado a) declaración de invalidez En ejercicio de la acción contenciosa subjetiva de nulidad y restablecimiento la precitada ciudadana, por intermedio de apoderado judicial especial, demandó la nulidad de la Resolución No. 3635 del 1° de octubre de 2010 por medio de la cual se le negó la pensión de jubilación especial de que trata el Decreto 1214 de 1990.

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

Concepto No. 124 de 2014 del Ministerio Público Acción subjetiva de Tulia Clemencia del Pilar González Pérez Vs.Nación -Mindefensa. Exp. No. 2500012325000201201578 01

R. I: No. 3035/13 Siaf: 2014 - 138074 3 b) apetencia económica A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar la pensión de jubilación equivalente al 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios; sumas debidamente indexadas y de conformidad con los artículos 177 y 178 del C.C.A. e intereses de mora exigibles hasta que se realice su pago; y condena en costas a la parte oficial demandada.

3. Sustento fáctico Como hechos que fundamentan las pretensiones, la actora manifestó que prestó sus servicios al Mindefensa durante más de 21 años laborando en la justicia penal militar desde el 1° de diciembre de 1986 hasta el 17 de julio de 2008 desempeñando diversos cargos hasta el de magistrada de esa dependencia judicial, y, que por solicitud del 1° de julio de 2008 pidió la jubilación a que se contrae este litigio siéndole denegada toda vez que se le había reconocido asignación de retiro y conforme a la excepción contenida en la Ley 100 de 1993 –art. 279 –.

Indicó en el concepto de violación que tiene derecho a dicha jubilatoria porque antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ya formaba parte del personal civil del Mindefensa y que la mayoría del tiempo laborado devengó

como empleada de la justicia penal militar y que con base en el concepto No. 1143 de la Sala de Consulta y Servicio Civil “es procedente acumular el tiempo de servicio prestado por un oficial o suboficial de las FF MM, en goce de asignación de retiro, que se vincule al ministerio como civil, sin que medie solución de continuidad. Como el tiempo de servicio para optar por la pensión de jubilación incluye el servido como militar, debe sustituirse la asignación de retiro por ésta última” (Fls. 2 a 10). En los alegatos de conclusión reiteró la argumentación de prosperidad de sus súplicas en cuanto que: “Los conceptos del Consejo de Estado de los cuales se viene haciendo referencia, son aplicables a los oficiales vinculados en todos los cargos de la justicia penal militar, antes del 23 de diciembre de 1993, fecha de vigencia de la ley 100, puesto que como se ha afirmado anteriormente, la vinculación a dicha jurisdicción hace el día, mes y año en que se tomó posesión en cualquiera de los cargos que se pueden desempeñar dentro de ella y no existe ninguna ley que discrimine el régimen pensional aplicable a los oficiales que se encuentran en las mismas condiciones administrativas, debiéndose resolver el asunto bajo el principio de favorabilidad en materia laboral...” (Fls. 149 a 161)

4. Contestación de la demanda La Nación –Mindefensa – respondió el libelo introductorio oponiéndose a la prosperidad de las súplicas por, básicamente, no favorecerle a la accionante,

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

Concepto No. 124 de 2014 del Ministerio Público Acción subjetiva de Tulia Clemencia del Pilar González Pérez Vs.Nación -Mindefensa. Exp. No. 2500012325000201201578 01

R. I: No. 3035/13 Siaf: 2014 - 138074 4 para el 18 de febrero de 2008, fecha de desvinculación del servicio de militar, el cambio de dicho régimen al civil.

Señaló pertinentemente: “...Es relevante indicar que la vinculación y desempeño en calidad de civil de la Doctora GONZÁLEZ PÉREZ sólo se dio a partir del año 2008, entonces para la entrada en vigencia de la Ley 100, era Oficial activo del Ejército, es decir, al momento de terminar la Coronel su relación laboral con el Ministerio en tal calidad, el día 18 de febrero de 2008, ya se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, y por lo tanto debía someterse como trabajadora si continuaba al servicio de este Ministerio, a la normatividad que regulaba el Sistema Integral de Seguridad Social, por lo que en ningún momento entró a formar parte del régimen especial del personal civil exceptuado, es decir, el Decreto 1214 del 8 de junio de 1990, para efectos de pensión, pues éste sólo era aplicable a quienes hacían parte del mismo a la fecha en que entra en vigencia el régimen general...” (Fls. 105 a

114). Alegó de conclusión iterando la improsperidad de las pretensiones (Fls. 164 a 166).

5. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección 2ª –Subsección “A” -

mediante providencia calendada al 9 de mayo de 2013, denegó las pretensiones por no ser, la demandante GONZÁLEZ PÉREZ, beneficiario del régimen previsto en el Decreto 1214/90. Consideró el Tribunal, con apoyo jurisprudencial1: “...Como se sabe, por expreso mandato constitucional establecido en los artículos 217 y 218 de la Carta Política, los miembros de las FF MM y de la Ponal se encuentran cobijados por un régimen de carrera, disciplinario y prestacional especial, en razón del cual obtienen unas prerrogativas de carácter laboral y prestacional, como son la de recibir la asignación de retiro con más de quince años de servicio y cualquier edad; liquidada con todos los factores salariales devengados en su vida laboral. Así como una variedad cantidad de primas, entre ellas la de actividad que se recibe y aumenta aún estando en retiro. Tienen además la posibilidad de vincularse con el Estado siendo beneficiaros de la asignación de retiro (Art. 175 D.1211/90), lo que pasó con la demandante y los gobierna el principio de oscilación, lo que significa que se les reliquida tal prestación con los aumentos de los haberes de los activos. Pues bien, en la condición de militar la actora se desempeñó en varios cargos de la justicia penal militar, lo que pudo hacer precisamente por ser militar, ya que con anterioridad no se permitía su ejercicio por civiles. Pero, en criterio de la Sala no puede pretender ahora que por los cuatro meses que estuvo después de desvinculada, esto es, como civil en uso de retiro, se le reconozca una pensión como civil, que le resulta más favorable, ya que no es posible sumar los tiempos

militares y civiles, porque son dos regímenes completamente diferentes, precisamente por las funciones y actividades que desarrollan, y en esos términos no es aceptable que se diga que le asiste el derecho a ser regida por el Decreto 1 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil Concepto del 18 de marzo de 2010ncias del 10 de agosto de 2006, exp. 7451/05; del 4 de marzo de 2010, exp. 0609/09, y del 3 de marzo de 2011, C. P. Vergara Quintero. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto No. 124 de 2014 del Ministerio Público Acción subjetiva de Tulia Clemencia del Pilar González Pérez Vs.Nación -Mindefensa. Exp. No. 2500012325000201201578 01

R. I: No. 3035/13 Siaf: 2014 - 138074 5 1214 de 1990, que era para los civiles del Ministerio de Defensa y se recuerda, la actora estaba gobernada por el Decreto 1211 de 1990. Menos aún cuando su vinculación como se dio en el 2008, cuando ya no se encontraba vigente tal decreto y para los civiles vinculados en vigencia de la Ley 100 de 1993, los regía tal normativa...”. (Fls. 195 a 208)

6. Apelación La demandante GONZÁLEZ PÉREZ, solicita se revoque la sentencia e insiste en que la disposición normativa aplicable a su particular caso es la contenida en el Decreto 1214 de 1990, pues adquirió el beneficio a dicho status por laboral como civil en una dependencia militar.

“...Los conceptos del Consejo de Estado de los cuales se viene haciendo referencia, son aplicables a los oficiales vinculados en todos los cargos de la justicia penal militar, antes del 23 de diciembre de 1993, fecha de vigencia de la Ley 100, puesto que la vinculación a la jurisdicción hace el día, mes y año en que se tomó posesión en cualquiera del os cargos que se pueden desempeñar dentro de ella y no existe ninguna ley que discrimine el régimen pensional aplicable a oficiales que se encuentren en las mismas condiciones administrativas, debiéndose resolver el asunto bajo el principio de favorabilidad en materia laboral. Con arreglo al derecho de igualdad, el Estado y en este caso el ministerio no puede discriminar entre los oficiales en retiro vinculados a la justicia penal militar antes de la vigencia de la ley 100 de 1993, por razón del cargo que ocupaban, pues el régimen prestacional y en particular el pensional es el mismo; de lo contrario se estaría violando el derecho fundamental de la igualdad (artículo 13 C. P.) a raíz de las diferencias de trato existentes entre los diferentes funcionarios de la jurisdicción penal militar, que se encuentran en la misma situación administrativa...” (Fls. 210 a 222).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Criterio genérico Es el de CONFIRMAR la impugnada resolución judicial, por las siguientes razones.

2. Análisis Fáctico - Probatorio De las probanzas documentales allegadas al expediente como relevante al interés de la litis, se establece que: .- De conformidad con el certificado expedido por el Jefe de Personal del Comando General FF MM (Fl. 48) la demandante GONZÁLEZ PÉREZ prestó

sus servicios a la demandante, así:  Como empleada pública desde el 1° de septiembre hasta el 4 de diciembre de 1986, para un total de 3 meses, 4 días.  Como militar desde el 5 de diciembre de 1986 hasta el 18 de febrero de 2008, para un total de 21 años, 2 meses y 13 días. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto No. 124 de 2014 del Ministerio Público Acción subjetiva de Tulia Clemencia del Pilar González Pérez Vs.Nación -Mindefensa. Exp. No. 2500012325000201201578 01

R. I: No. 3035/13 Siaf: 2014 - 138074 6  Y, por último y nuevamente como empleada pública, desde el 19 de febrero hasta el 15 de julio de 2008, para un total de tiempo de servicios de 4 meses y 26 días.

Es derechohabiente de asignación de retiro, según su propia manifestación, por lo que solicita pensión de jubilación como civil.

3. Análisis Jurídico Para esta Delegada es claro que la pensión de jubilación o vejez y por aportes, tienen como origen la misma causa, sea decir, el cumplimiento de los requisitos de edad, tiempo de servicios y cantidad de semanas de cotización a una entidad de previsión social pública y/o privada, otro asunto lo es que dicha prestación esté a cargo de la entidad a la cual prestó sus servicios el interesado, o a la entidad de previsión social a la cual esté afiliado y haya realizado los respectivos aportes o cotizaciones.

No obstante dicha regla general, para los miembros de las FF MM el Decreto 1211 de 1990 -Junio 8 -: “Por el cual se reforma el Estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, en su artículo 163 establecía la especial prestación de ASIGNACION DE RETIRO: “Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco (85%) del mismo monto...”. De otra parte, el artículo 279 de la LSSI2 previó las excepciones en su aplicación y consignó: “El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se

aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros remunerados de las Corporaciones Públicas”. Del régimen general aplicable al caso objeto de estudio 2 Ley de Seguridad Social Integral Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto No. 124 de 2014 del Ministerio Público Acción subjetiva de Tulia Clemencia del Pilar González Pérez Vs.Nación -Mindefensa. Exp. No. 2500012325000201201578 01

R. I: No. 3035/13 Siaf: 2014 - 138074

7 Para los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional, vinculados con posterioridad al primero de abril de 1994 –fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993 en cuanto al sistema pensional, artículo151 -, como el caso de la accionante, que se vinculó el día 19 de febrero de 2008, le es aplicable este régimen general y no el pretendido especial del Decreto 1214 de 1990. Ello tiene razón de ser en que para el personal del ministerio, que si bien permite pensionarlo con unas condiciones diferentes a las del Sistema General, el sistema regulado por el Decreto 1214 de 1990, sólo es aplicable para los civiles que se encontraban laborando en dicha calidad antes de entrar en vigencia la citada ley general, y, como se ha demostrado, la actora para esos tiempos laboraba como militar (Fl. 48), de donde logró el tiempo necesario para ser acreedora de asignación de retiro.

También debe advertirse que el status de Oficial del Ejército y el de civil al servicio del Ministerio, se logra a instancias de los regímenes aplicables para cada uno de ellos, siendo éstos regulados diferentemente. El origen constitucional de la oficialidad de las FF MM, por hacer parte de la Fuerza Pública, no lo comparte el personal civil, y, en esta línea hermenéutica no resulta posible confundir ni desconocer cada uno de esos regímenes, para hacerles surgir efectos prestacionales que, por su mismo tratamiento diferente, no son iguales. Tampoco debe llamar a confusión el hecho de laborar en la misma institución, pues el factor funcional es el que consigna el derecho y no el orgánico – personal. Por tanto, no es posible computar el tiempo de servicio laborado como militar con el poquísimo trabajado como civil, ya que, se insiste, son dos regímenes diversos y con prerrogativas diferentes, y, mucho más, cuando la actora no estuvo regida por el Decreto 1214 de 1990. Caso concreto Luego de verificadas las pruebas (fl. 48), en particular que la asunción de labores civiles tuvo lugar el 19 de febrero de 2008, es claro que la señora TULIA CLEMENCIA DEL PILAR GONZÁLEZ PÉREZ, no es beneficiaria del régimen especial contemplado en el Decreto 1214 de 1990, por la fecha de posesión de la función civil en el Ministerio de Defensa, que lo fue posterior a la entrada en vigencia de la LSSI. Así las cosas, no se infringió el canon constitucional 13 –de la igualdad -,

pues, de una parte, la actora no acreditó respecto de qué otro servidor civil del Ministerio de Defensa había hecho adherencia de sus supuestos fácticos y presupuestos jurídicos. para efectuar la comparación de rigor, y, de otra, no es posible darle el mismo tratamiento, cuando el hecho real de la vinculación como civil acaeció con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto No. 124 de 2014 del Ministerio Público Acción subjetiva de Tulia Clemencia del Pilar González Pérez Vs.Nación -Mindefensa. Exp. No. 2500012325000201201578 01

R. I: No. 3035/13 Siaf: 2014 - 138074

8 En cuanto toca con el principio de favorabilidad laboral tampoco le es desconocido porque no hay duda ni en la aplicación ni en la interpretación de las fuentes del derecho ya que su situación llanamente se gobierna por el mandato del artículo 279 de la LSSI. Ha dicho la Corte Constitucional3 “... “4.6. Finalmente, el Decreto 1214 de 1990 consagra en las normas demandadas la pensión de jubilación y la pensión por aportes para el personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, una vez cumplan los requisitos a que se refieren los artículos 98 y 100 acusados, pero solamente cobija a aquellas personas que se incorporaron con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como lo dispone el artículo 279 de esa normatividad, artículo éste que fue declarado exequible por esta Corte, en aras de proteger los derechos adquiridos de quienes se encontraban en esa particular

situación, como quedó visto en esta sentencia. Ello se traduce en que los civiles que laboran para el servicio de esas entidades, vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 no cuentan con un régimen especial, sino que por el contrario, se encuentran sujetos a la normatividad general del régimen de seguridad social, aplicable a todos los servidores del Estado. “...”. Sin subrayas en el texto consultado. CONCEPTO Por las anteriores razones, considera esta Delegada que se debe CONFIRMAR la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda. De los Señores Consejeros,

CRISTINA GRUESO SANCHEZ

Procuradora Tercera Delegada

3 S-C-1143/04 -17 noviembre. M. P. Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto No. 124 de 2014 del Ministerio Público Acción subjetiva de Tulia Clemencia del Pilar González Pérez Vs.Nación -Mindefensa. Exp. No. 2500012325000201201578 01

R. I: No. 3035/13 Siaf: 2014 - 138074 9 ante el Consejo de Estado

CGS/MDC-