PGN - PENSION DE VEJEZ - Régimen de transición respecto a los empleados del cuerpo de custodia

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reliquidación de la pensión de vejez PENSIÓN DE VEJEZ-Régimen especial para los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC PENSIÓN DE VEJEZ-Normatividad aplicable respecto del régimen especial de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC Para la fecha en que entró a regir el Decreto 407 de 1994, 21 de febrero de 1994, el actor se encontraba prestando sus servicios al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria, como quiera que laboró en dicha entidad del 20 de septiembre de 1971 al 31 de diciembre de 1994 y, adquirió su status de pensionado el 20 de septiembre de 1991. Conforme a lo anterior, en principio le es aplicable el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 y que el tiempo de servicio prestado en el INPEC se debe tener en cuenta para estos efectos. PENSIÓN DE VEJEZ-Régimen de transición respecto a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC Sin perjuicio de esto, el 1 de abril de 1994, entró en vigencia la ley 100 de 1993 y, para tener derecho al régimen especial planteado, es necesario cumplir con cualquiera de los requisitos que el artículo 36 de este ordenamiento exige, esto es 40 años de edad (hombre) o, 15 años de servicio. Examinadas las pruebas se tiene que el demandante prestó servicios desde el 20 de septiembre de 1971 y adquirió el status pensional ese mismo día del año 1991, es decir, algo más de 2 años y

medio antes de entrar en vigencia la ley 100 citada, de donde puede deducirse claramente que llevaba más de 15 años laborando y por tanto era beneficiario del régimen de transición de dicha ley. PENSIÓN DE VEJEZ-Aplicación del régimen especial para los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC/PENSIÓN DE VEJEZAplicación de los factores salariales para su liquidación Se estima que ni siquiera deba tenerse en cuenta el régimen general de pensiones en este caso, porque el actor adquirió su derecho pensional desde el 20 de septiembre de 1991, cuando cumplió los 20 años de labores al servicio del INPEC exclusivamente, es decir, que no estaba sujeto a una pensión por aportes a varias instituciones o empresas y, por tanto le era aplicable la ley 33 de 1985, la cual, excluyó a los regímenes especiales de su aplicación, entonces esto nos lleva sin lugar a duda alguna a considerar que la ley 32 de 1986 ya citada, es el ordenamiento regulador de la liquidación pensional del demandante, con las adecuaciones debidas en lo no contemplado, que al parecer de la primera instancia fueron los aspectos relativos al monto y a los factores salariales, pero que debía atenderse al régimen general de ese tema como lo era el Decreto 1045 de 1978, lo que se estima correcto. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº35/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0889-2013 Ricardo Orozco Bedoya vs Cajanal

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 035 - 2014

SIAF: 2014 – 40765

Bogotá, febrero 20 de 2014 Señores Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda. Subsección “A” Magistrado Ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Radicado : 500012331000200800239 (0889 - 2013) Actor : Ricardo Orozco Bedoya Identidad : C.C. 3’270.339 de Acacías (Meta) Demandada : CAJANAL Asunto : Reliquidación pensional –INPECAcción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta.

I. DEBATE PLANTEADO La parte demandante reclama que se le reliquide la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, conforme al régimen especial del INPEC contenido en la ley 32 de 1986, debido a encontrarse en régimen de transición; por otro lado, la parte demandada, contradice tal posibilidad afirmando que la mencionada ley reguló la edad y tiempo de servicios para acceder al derecho, pero nada estableció sobre monto y factores de liquidación, razón para aplicar las leyes

33 y 62 de 1985; por lo cual los actos acusados se encuentran ajustados a las normas aplicables al caso concreto.

2. Hechos El señor Ricardo Orozco Bedoya laboró como guardián de prisiones a título de miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria del INPEC, Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº35/2014 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0889-2013 Ricardo Orozco Bedoya vs Cajanal Página: 3 durante 23 años y 3 meses; por lo que en materia de pensiones se regulaba su situación por la ley 32 de 1986. Mediante Resolución 07863 del 9 de marzo de 2003 CAJANAL reconoció pensión mensual vitalicia de jubilación, conforme al régimen anterior a la ley 100, esto es, la ley 32 de 1986; por encontrar que se cumplía con los requisitos de 20 años de servicios a cualquier edad. Se computaron 6 factores salariales de 11 devengados, a pesar de haber aceptado la adquisición del status pensional el 20 de septiembre de 1991, antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 (página 1ª). Mediante Resolución 44511 del 21 de diciembre de 1993, se modificó la anterior decisión, incluyendo tres factores más a la liquidación. Luego, mediante la Resolución 003583 del 18 de marzo de 1997, hubo reliquidación para integrar un nuevo tiempo de servicio, en la que se liquidaron únicamente 6 factores salariales, a saber: asignación, básica;

sobresueldo; bonificación por servicios; auxilios de alimentación y transporte y; prima de antigüedad; por lo que fueron excluidos los siguientes factores: primas de: vacaciones, servicios y navidad, que ya habían sido reconocidas en la Resolución 44511 citada. Se pidió la revisión de esa decisión mediante documento radicado No 31986, en el año de 2003; en atención al desconocimiento de los derechos adquiridos, el régimen especial y, el régimen de transición. La petición anterior fue resuelta por la Resolución 11866 del 11 de junio de 2004, que negó lo solicitado, con el argumento de haber laborado hasta diciembre de 1994, en vigencia de la ley 100 de 1993, por lo que se aplicaba esa ley y sus Decretos reglamentarios: 691 y 1158 de 1994 Se impugnó ésta decisión, recurso que se desató mediante la Resolución 9670 del 5-11-04 del 5-11-04, confirmando la negación con los mismos argumentos y sin controvertir lo alegado. Se incoó acción de tutela por violación al debido proceso, derecho amparado mediante sentencia del 11-2-05; esta fue acatada por Resolución 015431 del 28-05-05, que incluyó el cómputo de 6 factores salariales de los contemplados en el régimen anterior a la ley 100; pero no fue demandada por cumplir lo ordenado en la sentencia de tutela.

3. Pretensiones Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº35/2014 Ministerio Público

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En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se demandó la nulidad de las resoluciones N°. 11866 del 11 de junio de 2004 y 9670 del 5 de noviembre de 2004, proferidas por la Subdirectora de Prestaciones Económicas y por el Jefe de la Oficina Jurídica de CAJANAL, correspondientemente; por las cuales se le negó la pensión de jubilación liquidada con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordenara la reliquidación y pago de su pensión de jubilación dando aplicación al régimen anterior a la ley 100 de 1993, que era especial y contenido en la ley 32 de 1986; en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios (conforme a la liquidación obrante a folio), debidamente indexados en aplicación del I.P.C. Que se ordenara a la demandada el pago del monto calculado a 2008 ($1’306.913, con los reajustes automáticos autorizados por la ley, en 22 especial los ordenados por el artículo 14 de la ley 100 de 1993 y el artículo 178 del C.C.A. Que se condenara a la demandada a pagar al actor, las diferencias que resultaran entre lo cancelado anteriormente y las sumas que resultaren de la nueva liquidación ordenada en la sentencia, a partir del 01-01-1995, fecha del retiro definitivo del servicio y, hasta cuando se incluyan esos nuevos valores. Que se le impusiera a la demandada el pago a favor del demandante de los

intereses previstos por el artículo 177 del C.C.A. Que se le ordenara a CAJANAL dar cumplimiento al fallo en la forma dispuesta por el artículo 176 del C.C.A.

4. Normas violadas y concepto de violación Citó como normas violadas por las Resoluciones demandadas: el artículo 36, inciso final, de la ley 100 de 1993; Acto Legislativo 1 de 2005, parágrafo transitorio 5; Ley 32 de 1986, artículo 114; Decreto 1848 de 1969, artículo 73; Decreto 3135 de 1968, artículo 27; C.P., artículo 53 y; demás normas concordantes.

Concretamente, explicó que el actor tiene derecho a que se le reliquide su pensión con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios, por cuanto adquirió ese derecho conforme a las previsiones de la ley 32 de 1986 y mantuvo dicha prerrogativa con la ley 100 de 1993 y el Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº35/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0889-2013 Ricardo Orozco Bedoya vs Cajanal Página: 5 acto legislativo 1 de 2005; en atención a cumplir los requisitos con anterioridad a la vigencia del régimen general de pensiones; de ahí que resultaba contrario a la propia ley 100, artículo 36, inciso 2º, que se liquidara en forma diversa para variar el monto pensional, cuando el propio régimen de transición de ésta ley ordenó que quienes se encontraran en las circunstancias descritas por éste, mantendrían las condiciones establecidas

en el régimen anterior al que estuvieren afiliadas, en aspectos expresos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y, monto de la pensión. La ley 32 de 1986 consagró el derecho a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria, en su artículo 114, que en lo no previsto en dicha ley se le daría aplicación a las normas vigentes para los empleados públicos nacionales; para aquél momento, la normatividad vigente en materia de monto pensional, era el Decreto 1045 de 1978, que a su turno había consagrado en su artículo 4º., la vigencia de lo estatuido en ese ordenamiento y en las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y decretos que lo adicionaran o modificaran, a título de “mínimo de derechos y garantías consagrados a favor de los trabajadores oficiales”. Por esto, las normas aplicables al Cuerpo de Custodia y Vigilancia eran los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969; concretamente el artículo 73 de éste ordenamiento previó la cuantía de la pensión, fijándola en el 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicio. La ley 33 de 1985 no era aplicable a los regímenes especiales, según lo preveía su artículo 1º; así lo entendió también el C. de E. en consulta del 26 de marzo de 1992, M.P. Dr. Humberto Mora Osejo. Confundieron los actos demandados, las nociones de regímenes exceptuados con la de regímenes especiales, a pesar que en sentencia de

tutela T-631, se dijo que la ley 100 estableció el régimen general de pensiones y al mismo tiempo permitió los regímenes exceptuados y los especiales, manteniendo éstos últimos su vigencia, en cuanto se encontraran amparados con el régimen de transición. La propia C.P. en su artículo 53 estableció el deber de aplicar la favorabilidad en materia laboral y, así lo ha reiterado la Corte Constitucional. Los actos demandados aplicaron indebidamente las leyes 33 y 62 de 1985 y los Decretos 1158 y 691 de 1994 y; dejaron de aplicar las normas reguladoras del caso, como eran y son el artículo 114 de la ley 32 de 1986 y el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969.

3. Contestación de la demanda Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº35/2014 Ministerio Público

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A su turno la entidad accionada, Cajanal - en liquidación, por intermedio de su apoderado, Dr. Eugenio Carlos Manotas Angulo, se opuso a las pretensiones de la demanda y alega que le negó el reconocimiento de la pensión al demandante conforme el régimen especial del INPEC y a las normas pensionales vigentes al momento de liquidar la prestación. Respecto a los hechos manifestó que eran ciertos, salvo el 4º, del cual explicó que no era cierto por cuanto los actos acusados fueron expedidos conforme a las normas vigentes al momento en que el actor adquirió el

derecho a la pensión, incluyendo factores salariales contemplados en las normas reguladoras de la materia; fueron garantizados los derechos adquiridos y defendidos los recursos del Estado. En el acápite de las razones de la defensa; dijo que no le asistía razón al demandante, porque los actos fueron expedidos conforme a las normas aplicables al caso, garantizando los derechos adquiridos e incluyendo los factores salariales debidos; en cuanto el actor, alcanzó el status pensional el 20 de septiembre de 1991, cuando ocupaba como último cargo el de guardián de prisiones. La ley 32 de 1986 en su artículo 96, dispuso la edad y tiempo de servicios requeridos para acceder a la pensión de jubilación de algunos empleados del INPEC, pero no reguló los temas de factores salariales a liquidar no monto pensional, motivo por el cual debía aplicarse la ley 33 de 1985 y la ley 62 del mismo año; normas que no contemplaban los factores reclamados por el accionante; por tanto los actos fueron expedidos conforme al ordenamiento.

Formuló excepciones: Prescripción; de los derechos reclamados que se encontrares en tal circunstancia e; Innominada, si se probare al guna dentro del proceso.

4. Sentencia de primera instancia: El Tribunal Administrativo del Meta mediante providencia del 28 de septiembre de 2010, accedió a las pretensiones de la demanda.

Detalló la parte histórica del litigio, la demanda, la contestación de ésta, la actuación procesal; luego procedió a expresar sus consideraciones; observó que no se presentó causal para declarar la nulidad del proceso y que er la autoridad judicial competente para resolver el asunto, conforme al artículo 40

de la ley 446 de 1998; definió el problema jurídico en la determinación del derecho que le corresponde al actor frente a la pensión de jubilación reliquidada con los factores salariales devengados el último año de servicios, conforme a su régimen especial. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº35/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0889-2013 Ricardo Orozco Bedoya vs Cajanal

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Recordó el marco legal, afirmando que la ley 33 de 1985 excluyó de su aplicación a los regímenes especiales, como el establecido por la ley 32 de 1986, cuyos contenidos incluyeron aspectos prestacionales y que al momento de entrar a regir el Régimen del Personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, decreto 407 de 1994 (21 de febrero de 1994), el demandante estaba prestando servicios al INPEC y lo amparaba el artículo 96 de dicho ordenamiento, sin perjuicio de ello, nada decía esa reglamentación sobre la liquidación por factores salariales ni el monto pensional. Debido a la omisión anterior, era necesario acudir al Decreto 1045 de 1978 que fijó las reglas generales para aplicar las disposiciones sobre prestaciones sociales de los empleados públicos nacionales y enlistó los factores salariales para liquidar cesantías y pensiones en su artículo 45. Citó parte del concepto No. 1393 del 18 de julio de 2002 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del C. de E. el 18 de julio de 2002, del cual sacó

las siguientes conclusiones, para dirimir el conflicto en estudio: 1.- Los miembros del antiguo Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, conforme al artículo 97 de la ley 32 de 1986, tenían derecho a pensión de jubilación, si cumplían las condiciones exigidas; 2.- el beneficio se liquidaba sobre el 75% del promedio devengado en el último año de servicios; 3.- los factores a tener en cuenta para liquidar la pensión son los previstos por el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, entre otros, bonificación de servicios, auxilios de alimentación y transporte, prima de navidad, prima de servicios etc.; 4.- cuando la ley estipula que lo devengado por un funcionario es la unidad de medida de un derecho, la misma ley será la que defina que ingresos percibidos deben imputarse en la liquidación de ese derecho y, cuando se refiera al salario, deberá entenderse que todo pago con carácter retributivo y constitutivo de un ingreso personal del trabajador habitualmente, tendrá la naturaleza de salario. Relacionó lo probado en el proceso, mencionando entre tales piezas los actos demandados y las exclusiones de factores salariales que contenían, igualmente la certificación expedida por el pagador de la Colonia Agrícola de Acacías, en la que fueron relacionados los factores salariales devengados cuando se adquirió el status de pensionado por parte del actor. En el acápite del análisis de la Sala, anticipó que las aspiraciones del demandante resultarían prósperas porque, siguiendo las orientaciones jurisprudenciales del C. de E., puede reclamarse la reliquidación pensional

así no se hubiere interpuesto recurso en vía gubernativa, para que se incluyan factores no tenidos en cuenta o se corrigieran los liquidados Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº35/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0889-2013 Ricardo Orozco Bedoya vs Cajanal Página: 8 erróneamente, esto ante la propia administración, que se pronunciará y permitirá la impugnación correspondiente y la eventual confrontación ante la autoridad judicial en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Frente al panorama fáctico de este caso, dijo que se tenía que confrontar los factores salariales certificados al actor cuando laboraba como Guardián de Prisiones en Acacías, en su último año de servicios, con los tenidos en cuenta por CAJANAL al reconocer la pensión; se observa que no se incluyeron conceptos como la prima de navidad, la de servicios y la vacacional, como preveía el Decreto 1045 de 1978. En atención al principio de favorabilidad, consagrado en le artículo 53 superior, para hacer efectivo el beneficio del trabajador deberá resolverse el asunto respetando la situación más beneficiosa para el actor, conforme lo ha señalado la Corte Constitucional. Por lo anterior, advirtió que CAJANAL debería reliquidar la pensión de jubilación del demandante conforme a las previsiones del Decreto 1045 citado e incluir los factores salariales devengados en el último año de servicios; el monto sería del 75% del promedio obtenido de dichos factores promediados en ese periodo.

Aplicó la prescripción prevista por el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, por lo que las mesadas anteriores al 14 de agosto hacia atrás no podrán reclamarse y las de ahí en adelante serían obligaciones exigibles.

5. Recurso de apelación La parte demanda impugnó la decisión del a-quo (folios 95 y 96); solicita que se revoque la sentencia e insiste en los criterios expresados a lo largo del proceso, esto es, que por no contener la ley 32 de 1986, regulación alguna sobre monto y factores salariales, debía acudirse al régimen general vigente al momento de alcanzar el actor su status pensional, es decir, las leyes 33 y 62 de 1985, las cuales ordenaron que los factores a tener en cuenta en la liquidación de la prestación, eran los enlistados en dichos ordenamientos y, especialmente, los tenidos en cuenta para calcular los aportes destinados al pago de la pensión.

Afirmó que, por tanto, los actos acusados fueron expedidos conforme a las normas aplicables al caso del actor y, por ende se adecuan al ordenamiento legal y así debía declararse.

II. Consideraciones de la Delegada Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº35/2014 Ministerio Público

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Para esta dependencia del Ministerio Público, es claro que el régimen aplicable al caso objeto de estudio, es el correspondiente a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional, que de

conformidad con lo preceptuado por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, están exceptuados de ese régimen general pensional, por lo cual debe aplicarse el régimen especial consagrado en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994. La Ley 32 de 1986, por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, en su artículo 1º consagró su campo de aplicación con el siguiente tenor literal: “La presente ley regula todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional.”. Dicho ordenamiento determinó que el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional está compuesto por oficiales, suboficiales y guardianes, quienes dependen directamente del Comando de Vigilancia de la Dirección General de Prisiones. Para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación el artículo 168 del Decreto 407 de 19941, “por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”, que fue expedido con base en las facultades extraordinarias establecidas en el artículo 172 de la ley 65 de 1993 “por la cual se expidió el régimen penitenciario y carcelario, estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional” que a la fecha de su entrada en vigencia, 21 de febrero de 1994, los miembros de ese cuerpo que se encontraran prestando sus

servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la citada Ley 32 de 1986. Dijo la norma: “ARTÍCULO 168. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. 1 El decreto ley 407 de 1994, fue expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 172 de la Ley 65 de 1993 por la cual se expidió el régimen penitenciario y carcelario (publicada el 20 de agosto de 1993). Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº35/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0889-2013 Ricardo Orozco Bedoya vs Cajanal

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Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. PARAGRAFO 1o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100

de 1993 para las actividades de alto riesgo. PARAGRAFO 2o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993. Dicha norma fue derogada expresamente por el decreto 2090 de 2003, “Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades” que fue publicada en el Diario Oficial No. 45.262, de 28 de julio de 2003. De otro lado, para la aplicación de los beneficios contenidos en el artículo 168 del decreto-ley 407 de 1994 que entró en vigencia el 21 de febrero de 1994, es necesario acreditar cualquiera de los requisitos que establece el artículo 36 de la ley 100 de 1993, que entró en vigencia el 1 de abril de 1994 y que incluyó a los empleados del INPEC dentro de sus excepciones contenidas en el artículo 279 de la norma. Sobre este tema, el H. Consejo de Estado2, se pronunció en sede de tutela, así: .“… el 1 de abril de 1994 entró a regir el Sistema de Seguridad Social en pensiones para el nivel nacional, creado por la Ley 100 de 1993 el cual dispuso la aplicación general de sus disposiciones (artículo 11) y no incluyó al INPEC dentro de los exceptuados de las mismas (artículo 279). Sin embargo, la citada Ley 100 de 1993 al establecer el régimen transición, previsto en su artículo 36, permitió que la situación particular de los empleados que se

encontraban, en ese momento, próximos a adquirir su estatus pensional, se siguiera rigiendo, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, por las disposiciones normativas existentes con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo régimen general de pensiones. Para mayor ilustración se transcribe el artículo 36 de la Ley 100 de 1993: “Art. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, sentencia del 12 de abril de 2011, Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00286-00(AC), Actor: DIDIER SANCHEZ PINEDA, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRAS Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº35/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0889-2013 Ricardo Orozco Bedoya vs Cajanal Página: 11 sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o

cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.”. Sobre este particular, debe decirse que la disposición en materia pensional vigente antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, para los empleados oficiales del orden nacional era la Ley 33 de 1985 la cual, si bien es cierto en su artículo 1 fijó los requisitos de tiempo y edad necesarios para el reconocimiento de una pensión de jubilación no lo es menos, que excluyó de esta regla a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial de pensiones, como es el caso de los integrantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC. En efecto, el citado artículo 1 dispone: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75 por ciento) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. La excepción a la regla general está contemplada así: No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni

aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Bajo estos supuestos, para que a un empleado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le fuera reconocida una pensión de jubilación con aplicación del régimen especial previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº35/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0889-2013 Ricardo Orozco Bedoya vs Cajanal Página: 12 407 de 1994 debía acreditar una de las condiciones descritas en el artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993, estas son, edad o tiempo de servicio3. Caso concreto Para la fecha en que entró a regir el Decreto 407 de 1994, 21 de febrero de 1994, el actor se encontraba prestando sus servicios al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria, como quiera que laboró en dicha entidad del 20 de septiembre de 1971 al 31 de diciembre de 1994 y, adquirió su status de pensionado el 20 de septiembre de 1991. Conforme a lo anterior, en principio le es aplicable el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 y que el tiempo de servicio prestado en el INPEC se debe tener en cuenta para estos efectos. Sin perjuicio de esto, el 1 de abril de 1994, entró en vigencia la ley 100 de 1993 y, para tener derecho al régimen especial planteado, es necesario

cumplir con cualquiera de los requisitos que el artículo 36 de este ordenamiento exige, esto es 40 años de edad (hombre) o, 15 años de servicio. Examinadas las pruebas