PGN - PENSION DE VEJEZ - Régimen especial de la rama judicial y el ministerio público

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reliquidación de pensión de vejez PENSIÓN DE VEJEZ-Régimen especial de la Rama Judicial y del Ministerio Público PENSIÓN DE VEJEZ-Requisitos PENSIÓN DE VEJEZ-Inclusión de los factores para su liquidación Luego, se concluye que quienes efectivamente sean beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, bajo el régimen general de pensiones para los servidores públicos, tienen derecho a que el promedio a tener en cuenta para efecto de liquidar la pensión de jubilación, corresponda al último año de servicio. Como ya se indicó el promedio a tener en cuenta corresponde al último año de prestación de servicios, sin embargo, surge el interrogante sobre el cálculo del salario promedio a tener en cuenta para la liquidación del 75% correspondiente, discusión que no ha sido pacífica en la jurisdicción y cuyo debate ha sido planteado en este proceso. Indica el artículo 1° de la ley 33 de 1985, que corresponde al “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, y el artículo 3° de la misma norma que fue modificado por la ley 62 del 16 de septiembre del mismo año. De lo anterior se deduce que ésta prestación se basa en los aportes realizados, cuya base de liquidación para los empleados del orden nacional, según el artículo anteriormente citado está constituido por los siguientes factores: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada

nocturna o en día de descanso obligatorio. PENSIÓN DE VEJEZ-Los factores de liquidación conforme al régimen de la Ley 33 aplicable a los empleados públicos del orden nacional Luego ha quedado zanjada la discusión, respecto a los factores que hacen parte de la base para liquidar la pensión de jubilación de los pensionados, bajo el régimen general de los servidores públicos regidos por la ley 33 de 1985, en el sentido que son los enumerados en su numeral 3° que fue modificado por el artículo 1° de la ley 62 de la misma anualidad, consideración que comparte en su integridad esta Agencia del Ministerio Público, siempre y cuando no se trate de un régimen especial que tiene previsiones específicas según cada caso en particular, siendo de precisar que el presente caso se rige por las disposiciones generales que cubren a los servidores públicos esto es la ley 33 de 1985 y 62 ibídem. PENSIÓN DE VEJEZ-Concepto de asignación, salario o sueldo Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº094/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Número interno 1487 – 2011

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PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-En materia laboral se prefiere la norma más favorable al trabajador PRIMACÍA DE LA REALIDAD-Respecto al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones PENSIÓN DE VEJEZ-Los factores salariales para su liquidación no constituyen

una lista taxativa sino enunciativa En este orden de ideas, el accionante tiene derecho a que se reliquide su pensión, incluyendo factores que por extensión dispuso la jurisprudencia del Consejo de Estado atrás citada, al decir que estos factores no se encuentren enlistados taxativamente en el artículo 1° de la ley 62 de 1985, efectiva a partir del 1° de agosto de 1.998 fecha de retiro definitivo del servicio). Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº094/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Número interno 1487 – 2011

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 094-2014

SIAF: 2014-109215

Bogotá, abril 11 de 2014

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

MAGISTRADO PONENTE: GERARDO ARENAS MONSALVE

E.S.D.

REFERENCIA : No 190012331000200800269 01 (1487-2011)

ACTOR : MYRNA OLIVA MERA PALOMINO

DEMANDADO : CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ASUNTO : RELIQUIDACION PENSIONAL - FACTORES DE LIQUIDACIÓN

Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” en virtud del recurso de apelación que presentó la parte actora contra la sentencia del 14 de abril de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, Sala de Asuntos Laborales.

I. Problema Jurídico La presente controversia, de conformidad con la apelación que presenta la parte demandada frente a la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda, se centra en determinar, si el actor tiene derecho a la reliquidación de su pensión, aplicando de manera extensiva o taxativa los factores de liquidación señalados en las leyes 33 y 62 de 1.985.

II. Lo que se demanda El demandado, solicita:  La revocatoria de la providencia del 14 de abril del 2011, que en su parte resolutiva decidió declarar la nulidad de las resoluciones No 7854 del 20 de abril de 1.988, por la cual la Caja Nacional de Previsión Social reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación y declaró la nulidad de la resolución No 39031 del 21 de noviembre de 2.005, por medio de la cual, efectúa la reliquidación de la pensión de la actora, incluyendo factores por interpretación extensiva de la norma.

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Como consecuencia de las anteriores declaraciones, la providencia ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social en liquidación, a reliquidar la pensión de jubilación de la señora MYRNA OLIVA MERA PALOMINO a partir del 14 de agosto de 2.000, en cuantía del 75% del promedio de los salarios y todos los factores de salario efectivamente devengados por la actora durante el último año de servicios prestados. La demanda la presentó el actor, basado en los siguientes hechos:  La señora MYRNA OLIVA MERA PALOMINO nació el 6 de junio de 1.943.  La actora laboró al servicio del Ministerio de Educación y posteriormente en la Fiscalía General de la Nación.  El 1° de abril de 1.994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1.993, tenía más de 50 años de edad y contaba con más de 20 años de servicio, ya que ingresó a trabajar el 1° de enero de 1.966.  Cumplió los requisitos para pensionarse el 29 de octubre de 1.993.  Mediante resolución No 7854 del 20 de abril de 1.998, la Caja Nacional de Previsión le reconoció la pensión a partir del 1° de julio de 1.998.  La asignación básica que tuvo en cuenta la resolución fue la correspondiente al año de 1.996, tomando como factores de liquidación las primas de navidad, vacaciones, servicios, subsidio de transporte,

bonificación por servicios y alimentación, excluyendo como factores, la prima de servicio vacional, de navidad y demás bonificaciones percibidas.  Mediante la resolución No 39031 del 21 de noviembre de 2.005, CAJANAL efectúa la reliquidación pensional omitiendo los siguientes factores: el último sueldo de retiro, la prima de navidad, servicios, subsidio de alimentación y de transporte.  Se interpusieron los recursos en la vía gubernativa y la entidad no dio trámite a los mismos.  Considera que el régimen aplicable es el especial, concedido para los funcionarios del Ministerio Público y la Rama Judicial consagrado en el decreto 546 de 1.971, con inclusión de los factores salariales establecidos en el artículo 717.

2.1. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION.

La actora, consideró que se violaron las siguientes normas:  Artículos 2, 6, 13, 23, 25, 29, 48, 53 y 85 de la Constitución Política.  Ley 33 y ley 62 de 1.985.  Artículo 6° decreto 546 de 1.971. 2.1.1. Infracción a norma superior. Funda la violación, en que el regimen aplicable es el establecido en el Decreto 546 de 1.971, que en su articulo 6° dispone que el funcionario que goza de este régimen especial de pensiones, no puede ser sometido a la liquidación señalada en la ley 100 de 1.993, pues de ser así, se vulneraría la disposición. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº094/2014 Ministerio Público

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Considera que la entidad desconoció la normatividad aplicable, pues el régimen aplicable es el consagrado en el decreto 546 ibídem, que ordena que se deberá liquidar la pensión con el salario percibido durante el último año de servicio, con inclusión de los factores salariales allí señalados y hacerse la liquidación a partir del 1° de agosto de 1.998, fecha en la cual se retiró definitivamente del servicio.

III. Contestación de la demanda:

Según consta en el folio 17 del cuaderno principal No 2, la Caja Nacional de Previsión Social contestó la demanda proponiendo como excepciones EL COBRO

DE LOS NO DEBIDO, la PRESCRIPCIÓN y la INNOMINADA.

Argumentó que la actora no cumple con el término de los diez años de haber laborado en la rama judicial, motivo por el cual, no le es aplicable el régimen especial consagrado en el decreto 546 de 1.971, y en consecuencia, su régimen aplicable para la pensión es el consagrado en las leyes 33 y 62 de 1.985, por mandato del artículo 36 de la ley 100 de 1.993

IV. – ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: La actora, reiteró lo expresado en la demanda, y manifestó que la demandada liquidó erróneamente la pensión con el salario del año de 1.996 y no el de 1.998

como ha debido ser, por ser esta fecha en que se hizo efectivo el retiro. Se ratifica en la inclusión de los factores salariales consagrados en el decreto 717 de 1.978. Así mismo, reiteró los conceptos de violación indicados en el escrito de demanda. Por su parte, la entidad demandada expresó que el régimen pensional aplicable a la accionante es el consagrado en las leyes 33 y 62 de 1.985 y no, el especial consagrado para los empleados de la rama judicial, al no haber completado los 10 años de servicios. Argumenta que hay factores salariales que no se tuvieron en cuenta a la demandante, pues estos no se encontraban en el listado taxativo consagrado en las normas citadas o porque no se realizaron las cotizaciones respectivas, de manera que la prima de navidad, servicios, vacaciones y las bonificaciones de alimentación no aparecen dentro del listado, lo cual impide que la entidad los tenga como factor salarial dentro de la base de liquidación pensional. Agrega que los factores señalados en el artículo 1° del decreto 691 de 1.994, reglamentario de la ley 100 de 1.993, tampoco incluyó los factores salariales demandados, por lo que reitera la solicitud de negar las pretensiones de la demada. V – FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Cauca, Sala laboral, mediante providencia fechada el 14 de abril de 2.011, declaró la nulidad de las resoluciones 7854 del 20 de abril de 1.998 y 39031 del 21 de noviembre de 2.005, por considerar que se le liquidó erróneamente la pensión al actor y ordenó en consecuencia, a título de

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MYRNA OLIVA MERA PALOMINO VS CAJA NACIONAL DE PREVISION Página : 6 restablecimiento del derecho, reliquidar la pensión a partir del 14 de agosto de 2.000, en cuantía del 75% del promedio de los salarios e ingresos ordinariamente devengados por la actora, durante el último año de servicios prestados. Dispuso que la liquidación se haga bajo los siguientes parámetros:  Aplicar la ley 33 y 62 de 1.985, y su base estará conformada por los siguientes factores salariales: sueldo, es decir, la asignación básica; subsidio de transporte, subsidio de alimentación, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y bonificación por servicios prestados.  El reconocimiento del derecho pensional se hará con el 75% del promedio de los factores antes citados, devengados en el último año de servicio.  La reliquidación se hará a partir del 14 de agosto de 2.000, lo que indica que se declaran prescritas las mesadas anteriores a dicho 14 de agosto, fundada en la prescripción trienal plasmada en el artículo 488 del C.S. del T.  Las mesadas pensionales deberán actualizarse al momento de su pago, basado en la siguiente fórmula: IPC FINAL Ra(renta actualizada)=Rh(renta histórica x ------------

C INICIAL  Una vez hecha la reliquidación de las mesadas a partir del 14 de agosto de 2.000, la entidad deberá descontar las sumas efectivamente pagadas a la accionante a título de mesadas pensionales, a fin de pagar dos veces el valor de un mismo concepto.  Negó la demás pretensiones de la demanda no condenó a costas. I Inicialmente, el Tribunal hizo el estudio del agotamiento de la vía gubernativa, en donde concluyó que la resolución No 39031 del 21 de noviembre de 2.005, en su artículo 6° de la parte resolutiva se dijo que sólo es procedente el recurso de reposición, y, al no ser un recurso obligatorio para el acceso a la vía contenciosa administrativa, se podrá demandar el acto administrativo directamente, pues el vencimiento de su ejecutoria es suficiente para el agotamiento de la vía gubernativa. En torno a la resolución No 7854 del 20 de abril de 1.998, la notificación de este acto no cuenta con los requisitos señalados en el artículo 44 del C.C.A, dado que no se informa quién lo expide ni los recursos con que se cuenta para controvertirlo, lo que indica, que contra dicho acto no procede recurso alguno. Señala el fallo, que en el expediente obra prueba de que el actor no cumplió con el término de los diez años de servicio en la rama judicial o en la PROCURADORIA GENERAL DE LA NACION, motivo por el cual, no es aplicable el decreto 546 de 1.971. De igual modo en la providencia se sostuvo, que el régimen aplicable a la

pensión, era el de transición dispuesto por el artículo 36 de la ley 100 de 1.993, es decir, la ley 33 y 62 de 1.985. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº094/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Número interno 1487 – 2011

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En relación a los factores de liquidación de la pensión, basado en la jurisprudencia de homologación sobre el tema pensional proferida por el Consejo de Estado, en sección segunda, fechada el 4 de junio de 2.010, dentro del expediente No 112 – 09, concluyó que los consagrados en tales disposiciones no se aplicarán taxativamente, sino, sobre lo que habitualmente recibía la actora como contraprestación por sus servicios prestados, previa deducción de los descuentos de los aportes que dejaron de efectuarse, porque de lo contrario, se estaría desconociendo la realidad sobre la forma y tolerando la vulneración de la igualdad en materia laboral al aplicar los factores de manera taxativa. Siendo así, señalamos que la actora aplicó el régimen legal que le correspondía para reconocer la pensión, aún así, desconoció los factores de liquidación señalados por vía jurisprudencial, lo cual conlleva a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, en virtud de los principios de favorabilidad e igualdad, y

en consecuencia, ordena la reliquidación del derecho pensional del actor.

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 6.1 Criterio genérico Para esta Procuraduría, la sentencia de primera instancia debe confirmarse, de acuerdo a las consideraciones que pasan a plantearse.

6.2 Examen 6.2.1. Cuestión Previa Como primera medida, se hace pertinente circunscribir el debate de la presente controversia, en establecer si el reconocimiento de la pensión en cabeza del actor por parte de la demandada, se realizó aplicando el régimen legal vigente para reconocer ese derecho pensional y si la liquidación se realizó aplicando los factores establecidos por las normas y jurisprudencia aplicables para el momento en que se reconoció la pensión. 6.2.2. De lo Probado Del material probatorio se tienen en el expediente:

• En el anexo de pruebas No 1, en los folios 216 a 218, se encuentra la resolución No 7854 del 20 de abril de 1.998, por la cual la Caja Nacional de Previsión reconoció y ordenó el pago de la pensión a favor de la actora, efectiva a partir del 1° de julio de 1.997. Allí también se demuestra que la actora nació el 6 de junio de 1.943, y tuvo como último cargo desempeñado el de Auxiliar Administrativo de la Fiscalía General de la Nación, laborando un total de 8.521 días. La pensión la causó el 29 de octubre de 1.993, día en que cumplió el requisito de edad y semanas cotizadas. Su liquidación se hizo con liquidó teniendo en cuenta el 75% del salario promedio de 12 meses de servicio,

teniendo en cuenta únicamente como factores salariales la asignación básica y la bonificación por servicios prestados conforme a las leyes 33 y 62 de 1.985.

• Anexo de pruebas No 1, en su folio 150, está la certificación de las Subdirección de Prestaciones Económicas donde se indica que durante el Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº094/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Número interno 1487 – 2011

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MYRNA OLIVA MERA PALOMINO VS CAJA NACIONAL DE PREVISION Página : 8 periodo comprendido entre 31 de julio de 1.996 y el 30 de junio de 1.997, devengó como factores salariales: asignación básica, auxilio de alimentación, subsidio de transporte y bonificación por servicios prestados, prima de servicios y prima de navidad.

• En el mismo cuaderno No 1, en su folio No 177 a 179 se certifica que la actora entre los meses de enero a marzo de 1.998 devengó como salarios los siguientes factores: asignación básica, subsidio de alimentación, subsidio de transporte y bonificación por servicios prestados y el cargo fue de Auxiliar Administrativo III de

la Unidad Secciónal del Valle.

• En los folios 192 a 195 del cuaderno de pruebas No 1, figura la solicitud de reliquidación de jubilación reconocida por la resolución No 7854 del 20 de abril de 1.998, argumentando que el reconocimiento se hizo desconociendo los factores

salariales consagrados en el decreto 717 de 1.978, vigente para la rama judicial como es el decreto No 546 de 1.971.

• A folio 220, del cuaderno No 1 de pruebas, aparece la resolución No 1523 del 13 de julio de 1.998, de la Fiscalía General de la Nación, donde se ordena el retiro definitivo de la actora a partir del 1° de agosto de 1.998.
• En el cuaderno de pruebas No 1, en el folio 226, aparece la certificación expedida por la Fiscalía General de la Nación, donde consta que el actor laboró al servicio de la rama judicial desde el 1° de junio de 1.989 hasta el 30 de junio de 1.992 y en una segunda etapa, desde el 1° de julio de 1.992 hasta el 1° de agosto de 1.998, fecha en que se le aceptó la renuncia al cargo.
• Folios 246 a 249 del cuaderno de pruebas No 1, figura la resolución No 39031 del 21 de noviembre de 2.005, donde la demandada accede a la reliquidación, cumpliendo el incidente de desacato tramitado ante el juzgado primero laboral del circuito de Popayán. En este acto administrativo se reconoce que la demandante laboró 8.911 días y que tomó como factores salariales para la liquidación la asignación básica y la bonificación por servicios prestados en el año de 1.998, aplicando el régimen pensional consagrado en la ley 33 de 1.985. El pago pensional se reconoció a partir del 1° de agosto de 1.998, con efectos fiscales a

partir del 14 de agosto de 2.000, dada la prescripción trienal. 6.2.3. Análisis Probatorio y caso concreto De las pruebas aportadas al expediente, debemos señalar que estamos frente a una demanda originada en un reconocimiento pensional que se liquidó bajo el régimen de las leyes 33 y 62 de 1.985, aplicando taxativamente los factores de liquidación allí consignados, lo que a juicio de la actora es acorde con la jurisprudencia de unificación proferida por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2.010, ya citada, y que vino a ampliar los componentes que integrar la liquidación de la pensión, al pasar de un criterio taxativo a uno enunciativo, plasmando como criterio de aplicación, los que ordinariamente percibiera el solicitante como remuneración por sus servicios. De igual modo, el asunto se relaciona con el régimen aplicable a la pensión, pues a juicio del actor, le han debido aplicar el régimen consagrado en el decreto 546 de 1.971, vigente los funcionarios de la rama judicial, y no el de transición, dispuesto en las leyes 33 y 62 de 1.985, lo cual conlleva a solicitar la reliquidación de su pensión vigente para los empleados del poder judicial y la PROCURADORIA GENERAL DE LA

NACION.

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Luego de analizadas las pruebas y los argumentos de las partes, llegamos a la conclusión, de que la decisión tomada por el Tribunal Administrativo del Cauca, de ordenar la reliquidación de la pensión bajo los postulados de las leyes 33 y 62 ibídem, incluyendo todos los factores salariales que devengó como contraprestación por su labor desarrollada debe confirmarse, por considerar esta Delegada, que ese fallo tiene respaldo en la jurisprudencia del Consejo de Estado atrás citada y que vino a unificar el tema pensional en relación con los criterios de liquidación. Fundamos nuestra conclusión, en los argumentos que exponemos a continuación. Empecemos por establecer cuál régimen legal es el aplicable para la liquidación de los derechos pensionales de la actora, y para ello, analizaremos el texto del decreto 546 de 1.971. En efecto, el artículo 6, señala los requisitos y pago de esta pensión en los siguientes términos: “Artículo 6°. Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que

hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas. Si observamos lo demostrado en el proceso, encontramos en el folio 226, del cuaderno de pruebas No 1, que la actora laboró al servicio de la rama judicial desde el 1° de junio de 1.989 hasta el 1° de agosto de 1.998, fecha en la cual se le aceptó la renuncia al cargo que tenía en la Fiscalía General de la Nación, lo que indica que no cumplió con el término de 10 años exigido por el artículo antes transcrito para tener derecho a este régimen especial. Siendo así, compartimos la conclusión a que llegó el ad – quo en relación con el régimen aplicable. En este orden de ideas, debemos entonces centrarnos en analizar cuál es entonces el régimen aplicable para el actor, a efectos de establecer si la entidad aplicó el régimen que regía este derecho pensional. En así como debemos decir para el momento en entrar en vigencia la ley 100 de 1.993, es decir, el 1° de abril de 1.994, de acuerdo a lo que consta en los folios 216 a 218, del cuaderno de pruebas No 1, el actor tenía más de 50 años de edad, debido a que nació el 6 de junio de 1.943 y contaba con más de 20 años de servicio, pues su ingreso al mundo laboral ocurrió el 1 ° de enero de 1.966, tal como figura en la resolución No 7854 objeto de demanda, lo que nos indica que la cubre el régimen de transición establecido en el inciso segundo del artículo 36 de la mencionada ley 100, en los siguientes términos:

“… La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº094/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Número interno 1487 – 2011

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MYRNA OLIVA MERA PALOMINO VS CAJA NACIONAL DE PREVISION Página : 10 años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley…” De acuerdo a lo anterior, podremos inferir que el régimen aplicable a la actora será el que regía con anterioridad a la ley 100 ibídem, lo que nos lleva a estudiar cuál era este régimen. En materia pensional, antes de la expedición de la ley 100 de 1993, para los empleados oficiales del orden nacional la norma vigente era la ley 33 de 19851, que en su artículo primero fijó los requisitos de tiempo y edad necesarios para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Disponía dicha norma: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años

continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. (…)” De lo anterior claramente se deduce, que el empleado oficial tiene derecho a que se le reconozca la pensión mensual vitalicia de jubilación, una vez acredite 20 años continuos o discontinuos de servicio y 55 años de edad, prestación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, lo cual aconteció con la actora para el caso en estudio. Luego, se concluye que quienes efectivamente sean beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, bajo el régimen general de pensiones para los servidores públicos, tienen derecho a que el promedio a tener en cuenta para efecto de liquidar la pensión de jubilación, corresponda al último año de servicio.

1 Entró en vigencia el 13 de febrero de 1985, pues aparece publicada en el Diario Oficial No. 36856 del 13 de febrero de 1985. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº094/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Número interno 1487 – 2011

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MYRNA OLIVA MERA PALOMINO VS CAJA NACIONAL DE PREVISION Página : 11

Precisado el régimen jurídico aplicable y el término sobre el cual se aplicará el promedio de ingresos, abordaremos el siguiente tema, como es, los factores que componen la liquidación de la pensión de jubilación. Como ya se indicó el promedio a tener en cuenta corresponde al último año de prestación de servicios, sin embargo, surge el interrogante sobre el cálculo del salario promedio a tener en cuenta para la liquidación del 75% correspondiente, discusión que no ha sido pacífica en la jurisdicción y cuyo debate ha sido planteado en este proceso. Indica el artículo 1° de la ley 33 de 1985, que corresponde al “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, y el artículo 3° de la misma norma que fue modificado por la ley 622 del 16 de septiembre del mismo año, dispone: “Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute

presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Parágrafo único. La Caja Nacional de Previsi