PGN - PENSION DE VEJEZ - Régimen especial para empleados de la contraloría general de la repúbl

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reliquidación de pensión de vejez PENSIÓN DE VEJEZ-Régimen especial para empleados de la Contraloría General de la República BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN-Procedencia respecto a empleados de la Contraloría general de la República Esta prima especial fue consagrada por el decreto 929 ibídem, y estaba destinada para todos los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República, estableciendo su aplicación, a aquellas personas que al llegar a los 55 años de edad, para el caso de los hombres, y habiéndo cumplido 20 años de servicio continuo o discontinuo, donde al menos, haya laborado por espacio de 10 años de manera exclusiva en tal entidad, tendrían derecho a una pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre. PENSIÓN DE VEJEZ-Régimen de transición Este régimen de transición fue un mecanismo de protección consagrado por el legislador para aminorar el transito legislativo en materia pensional, a fin de evitar efectos desbordados a aquellas personas que como el actor, si bien no habían consolidado su derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tenían una expectativa válida de obtenerla conforme al régimen que les venía cobijando. Siendo así, para no vulnerar los derechos individuales de algunos trabajadores, se previo que quienes al 1° de abril de 1.993 cumplieran con algunos de los requisitos establecidos en el párrafo anterior, se les respetaran las condiciones para acceder a su pensión, dando lugar a aplicar la normatividad

vigente con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo régimen. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Requisitos legales RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Genera a los beneficiarios el respeto de sus derechos regulados en el régimen anterior Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°159-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2998-2013 Oswaldo Winston Vega Malagón vs .INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO Nº 159 – 2014

SIAF: 2014 – 164819

Bogotá, D. C. 23 de mayo de 2014. Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Segunda. Subsección A

Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

E. S. D.

REFERENCIA : 250002325000201201532 01 (2998-2013)

ACTOR : OSWALDO WINSTON VEGA MALAGON DEMANDADA : INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ACCIÓN : Nulidad y Restablecimiento del Derecho ASUNTO : Concepto del Ministerio Público TEMA : Bonificación por compensación Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a conceptuar en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 4 de abril de

2013 (fls 73 a 84) por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda donde solicitaban la reliquidación de la pensión otorgada inicialmente al actor.

I. DEBATE PLANTEADO La presente controversia se centra en establecer si los actos demandados se ajustan a la legalidad colombiana, y consecuencialmente, evaluar la procedencia de la liquidación de la pensión de jubilación del actor, estableciendo si la normatividad aplicable a su caso es el Decreto Ley 929 de 1.976 propio de los servidores de la Contraloría General de la Nación.

1. Pretensiones La parte demandante expresó como pretensiones: 1.- Se declare la nulidad parcial de la Resolución No 023585 de 20 de junio de 2.006, por la cual el Instituto de Seguros Sociales le concedió una pensión de vejez al actor. 2.- Se declare la nulidad parcial de la resolución No 048540 del 22 de octubre de 2.009, a través de la cual el Instituto de los Seguros Sociales Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°159-2014 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2998-2013 Oswaldo Winston Vega Malagón vs .INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES Página: 3 modificó e ingresó a la nómina de pensionados la Resolución No 023585 del 20 de junio de 2.006. 3 – Declarar la nulidad de la resolución No 6349 del 24 de enero de 2.011, por la cual el Instituto de Seguros Sociales, negó la reliquidación de la

pensión de vejez al actor. 4A manera de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la demandada a reconocer y pagar al actor una asignación mensual equivalente al 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante los últimos 6 meses de servicio, junto con los incrementos anuales correspondientes. 4.- Que se ajusten las sumas anteriores al I.P.C. conforme al artículo 178 del C.C.A. 5.- Que se condenen a la demandada al pago de los intereses sobre las sumas adeudadas y se condene en costas a la demandada. 6.- Que se ordene a la demandada a dar cumplimiento al fallo dentro de los términos indicados en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

2. Hechos  OSWALDO WINSTON VEGA MALAGON nació el 9 de diciembre de 1.943 y cumplió los 55 años de edad el día 9 de diciembre de 1.988.  El actor prestó sus servicios a la Contraloría General de la República desde el 10 de abril de 1.996 hasta el 29 de mayo de 2.009.  Mediante resolución No 23585 del 20 de junio de 2.006, el Instituto de Seguros Sociales le concedió una pensión de vejez al actor, en cuantía de $1.268.882 para el año 2.006.  Por medio de la Resolución No 48540 del 22 de octubre de 2.009, el Instituto de Seguros Sociales, modificó e ingresó a la nómina de pensionados la resolución No 23585 del 20 de junio de 2.006.

 El día 18 de enero de 2.010, el actor solicitó ante el Instituto de Seguros Sociales la reliquidación de su pensión de conformidad con el artículo 7° del decreto 929 de 1.976, decreto 1045 de 1.978 y demás normas que le favorecen, esto es, con la totalidad de los factores salariales devengados durante los últimos 6 meses de servicio.  A través de la resolución No 6349 del 24 de febrero de 2.011, el ISS le negó la reliquidación de la pensión de vejez al demandante.

3. Normas violadas y concepto de violación Estimó el demandante como normativa infringida las disposiciones contenidas en los artículos 2º, 13, 25, 53 de la Carta Política y los artículos 7, 36 y 85 de la ley 100 de 1.993; decreto ley 929 de 1.976; artículo 36 de la ley 33 de 1.985; artículo 1°, inciso 2° de la ley 62 de 1.985 y el artículo 45 del decreto 1045 de 1.978.

El actor hace énfasis en que la entidad ha debido reliquidar la pensión de jubilación con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°159-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2998-2013 Oswaldo Winston Vega Malagón vs .INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES Página: 4 último semestre y no con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio.

4. Contestación de la demanda La entidad demandada no contestó la demanda.

5. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección D, mediante providencia del 4 de abril de 2013 (Folios 73 al 84), negó las pretensiones de la demanda, por considerar que el actor, al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1.993, es decir, el 1° de abril de 1.993, no laboraba en la Contraloría General de la República, motivo por el cual, no lo cobijaba el régimen especial consagrado para los funcionarios de esa entidad estatal, indicando con ello que el actor no aspiraba a concretar su derecho pensional en la Contraloría puesto que ni siquiera hacía parte de ella, es decir, si el actor hubiere estado laborando en la Contraloría antes de dicha fecha tendría derecho a que se le diera aplicación al régimen especial consagrado en el Decreto 929 de 1.976, pero al ingresar a laborar allí, en el año 1.995, con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia la mencionada ley 100 ibídem, no procede consecuentemente el derecho invocado.

6. Recurso de apelación De folios 86 a 90, el actor impugna la providencia de primera instancia, expresando que le es aplicable el régimen de transición consagrado en la ley 100 ibídem, pero también le es aplicable para efectos de la pensión de vejez, el régimen especial de la Contraloría ya que su ingreso a la entidad estatal fue el 13 de febrero de 1.995, es decir, posteriormente a la entrada en

vigencia la mencionada ley 100. Se violó el principio de legalidad y el de igualdad, dado que el Tribunal en su fallo de primera instancia, no ordenó tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante los últimos 6 meses de servicios, por mandato del decreto 929 de 1.976, como lo ordena la mayoría de la jurisprudencia de las altas Cortes. Insiste en que su entrada a la Contraloría, fue posterior a la entrada en vigencia de la ley 100 ibídem. Pidió revocar la decisión de primera instancia en este aspecto.

7. Audiencia de Conciliación ante el Ministerio Público: El actor convocó el 5 de diciembre de 2.012, a la entidad demandada a Audiencia de Conciliación en la Procuraduría 147 judicial II para celebrar asuntos administrativos, cumpliendo de esta manera con el requisito de procedibilidad de la demanda, conforme lo ordena el artículo 13 de la ley 1285 del 22 de enero de 2.009. Esta diligencia se declaró fallida.

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II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Problema jurídico De conformidad con el marco conceptual contenido en el recurso de apelación, se circunscribe a determinar si tiene lugar la reliquidación de la pensión de jubilación, aplicando el régimen especial aplicable a los

empleados de la Contraloría General de la República, como es el decreto 929 de 1.976.

2. De lo probado Constan en el expediente, los siguientes documentos:  Resolución No 23585 – 20, del 20 de junio de 2.006, por medio de la cual se resolvió la solicitud del actor, para reliquidar la pensión de vejez, según figura en los folios 2 a 5 del cuaderno principal.  Solicitud de modificación de la resolución 23585 – 20, a través de la resolución 48540, del 22 de octubre de 2.009, del folio 6 a 7 del cuaderno principal.  Resolución 6349 del 24 de febrero de 2.011, se niega la reliquidación de la pensión al actor, según consta en los folios 9 a 11 del cuaderno principal.  Constancia de tiempo de servicio en la Contraloría General de la República, donde figura que ingresó a dicha entidad el 10 de abril de 1.996 y se retiró el 29 de mayo de 2.009, según consta en el folio 20 y 21 del cuaderno principal.  Copia de la cédula de ciudadanía del actor, donde se indica que nació el 13 de enero de 1.965, que figura en el folio 24 del cuaderno principal.



3. Norma aplicable Ley 100 de 1.993 “ ARTÍCULO 11. El Sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos

conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes del sector público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. Para efecto de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.” Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°159-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2998-2013 Oswaldo Winston Vega Malagón vs .INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES

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ARTÍCULO 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2.014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco o más años de edad si son mujeres o cuarenta o más años de edad si son hombres, o quince o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos

aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.” Decreto 929 de 1.976 “Artículo 7°. Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.” Artículo 8°. Si el tiempo de servicio a que se refiere el artículo anterior se hubiere prestado en la Contraloría General de República en lapso menor de diez años, la pensión de jubilación se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la Rama Administrativa del Poder Público.”

4. Caso Concreto 4. 1. El régimen especial de la Contraloría General de la República. Sus 1beneficiarios Esta prima especial fue consagrada por el decreto 929 ibídem, y estaba destinada para todos los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República, estableciendo su aplicación, a aquellas personas que al llegar a los 55 años de edad, para el caso de los hombres, y habiéndo cumplido 20 años de servicio continuo o discontinuo, donde al menos, haya laborado por espacio de 10 años de manera exclusiva en tal entidad, tendrían derecho a una pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75% del

promedio de los salarios devengados durante el último semestre. Visto lo anterior, conviene ahora analizar el alcance del artículo 36 de la ley 100 ibídem, que previó el régimen de transición para aquellas personas que al 1° de abril de 1.994, contaran con 40 años de edad para el caso de los hombres o 15 años de servicios cotizados Este régimen de transición fue un mecanismo de protección consagrado por el legislador para aminorar el transito legislativo en materia pensional, a fin de evitar efectos desbordados a aquellas personas que como el actor, si bien no habían consolidado su derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tenían una expectativa válida de obtenerla conforme Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°159-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2998-2013 Oswaldo Winston Vega Malagón vs .INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES Página: 7 al régimen que les venia cobijando. Siendo así, para no vulnerar los derechos individuales de algunos trabajadores, se previo que quienes al 1° de abril de 1.993 cumplieran con algunos de los requisitos establecidos en el párrafo anterior, se les respetaran las condiciones para acceder a su pensión, dando lugar a aplicar la normatividad vigente con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo régimen Si miramos la situación del actor, para el 1° de abril de 1.994, había prestados sus servicios al Estado por 14 años a entidades distintas a la Contraloría y contaba con 50 años de edad, según constatamos con la copia

de la cédula de ciudadanía que figura en el folio 24 del cuaderno principal, significando entonces, que era beneficiario del régimen de transición establecido por el artículo 36 de la ley 100 ibídem. Ahora y conforme a lo probado, encontramos que según consta en el expediente en los folios 2, 20 y 21, el actor ingresó a la Contraloría General de la Nación el 10 de abril de 1.996, es decir, que ingresó con posterioridad a la entrada en vigencia la ley 100 ibídem, lo que nos lleva a concluir que el régimen anterior aplicable no es el decreto 929 ibídem, pues el actor no hacía parte de la Contraloría el 1° de abril de 1.993, lo que imposibilita que el régimen de transición se aplicara frente a un hecho ocurrido posteriormente. En torno a la aplicación de este régimen de transición, traemos al caso en particular, la sentencia del 18 de febrero de 2.010, expediente No 2004 – 4269, del Consejo de Estado, que sobre el particular manifestó: “ La previsión legal de un régimen de transición en el marco de un nuevo sistema pensional, implica para quienes a la entrada en vigencia del mismo reúnen los supuestos de hecho allí establecidos (edad o tiempo servido), el reconocimiento de su derecho pensional con fundamento en el régimen anterior al que se encontraban afiliados, es decir, el mantenimiento de las condiciones bajo las que aspiraban a concretar su derecho pensional, pues ello hace razonable su configuración legal. Debe precisar la sala respecto al régimen de transición analizado que, por naturaleza constitucional de los derechos que ampara y por finalidad inmersa en su previsión

legal, quienes configuraron a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1.993, los supuestos de hecho establecidos por el legislador para acceder al mismo, gozan de un derecho oponible pues al consolidar la situación jurídica prevista en la ley se activa a favor el dispositivo de amparo que ésta consagró y habilitó legítimamente para tal efecto, que corresponde a la protección del sistema pensional que les cobijaba con anterioridad al nuevo sistema.” Se observa, sin mayor esfuerzo, que así el actor así haya cumplido con un requisito señalado por el régimen especial de la Contraloría, es decir, haber laborado por más de 10 años allí, tal régimen no lo cobija, pues la norma del régimen de transición contempla la aplicación del régimen anterior vigente al momento de su vigencia, lo que acompañado a que el actor el 1° de abril de 1.993 no laboraba en la Contraloria, indica entonces que no es beneficiario del régimen especial y como tal, el cargo no debe prosperar. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°159-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2998-2013 Oswaldo Winston Vega Malagón vs .INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES

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Es por lo anterior, que acogemos lo señalado por el Juez de Primera Instancia, de no acceder a las pretensiones del actor, conforme a las anteriores consideraciones.

III. CONCEPTO En estos términos, esta Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado solicita a la alta Corporación, que CONFIRME en todas sus partes la sentencia recurrida.

De los señores Consejeros,

CRISTINA GRUESO SÁNCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

CGS/JCB