PGN - PENSION DE VEJEZ - Régimen especial para empleados públicos anterior a la ley 100 de 1993

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reconocimiento de pensión de vejez PENSIÓN DE VEJEZ-Régimen de transición PENSIÓN DE VEJEZ-Régimen especial para empleados públicos anterior a la Ley 100 de 1993 En materia pensional, antes de la expedición de la ley 100 de 1993, existía el régimen general de los servidores públicos, establecido en la ley 33 de 1985, la pensión de jubilación de los regímenes especiales (norma especial para cada régimen entre los que se encuentra en decreto 546 de 1971 y otros), la denominada pensión por aportes (ley 71 de 1988) y la pensión de vejez del Seguro Social. PENSIÓN POR APORTES-Definición legal/PENSIÓN POR APORTESRequisitos De conformidad con las pruebas allegadas al expediente, que dan cuenta de un tiempo de servicios en el sector público y en el sector privado por un total de 7251 días, como en forma detallada lo discrimina la sentencia de primera instancia, y por los cuales la demandante realizó aportes al Instituto de los Seguros Sociales (150 días, últimos de su vida laboral) y, a la Caja Nacional de Previsión Social (7101 laborados al Ministerio de Hacienda Y crédito Público), por lo que es indudable, el derecho que le asiste al actor a que su pensión de jubilación se le reconozca bajo las previsiones del artículo 7º de la ley 71 de 1988 denominada pensión por aportes, teniendo en cuenta que acreditó tener más de 60 años de edad y más de

20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo, como lo requiere la norma, correspondiéndole su reconocimiento a CAJANAL E.I.C.E. –en liquidación-, como quiera que es la entidad a la cual se le hicieron la mayor parte de los aportes, sin que al I.S.S. se le hubieren cotizado al menos 6 años, pues solo fueron cinco meses a dicha entidad. PENSIÓN POR APORTES-Base de liquidación Determinada que la pensión a la que tiene derecho el demandante es la correspondiente a la de aportes, el monto corresponde al 75% del salario base de liquidación que es el salario promedio que sirvió de base para los aportes de conformidad con el artículo 8º del decreto 2709 de 1994. Sin embargo, respecto a la base de liquidación que equivaldría a las cotizaciones durante el último año de servicios, de conformidad con el artículo 6° del Decreto 2709 de 1994, dicha norma fue derogada por el artículo 24 del decreto 1474 de 1997, razón por la cual no es posible tenerlo en cuenta porque se encuentra fuera del ordenamiento legal, existiendo un vacío normativo por el cual en aplicación al principio de favorabilidad es necesario armonizar su reconocimiento con base en las normas vigentes con anterioridad a la ley 100 de 1993, por remisión expresa del artículo 11 mismo de la ley 71 de 1988, que para el caso serían las leyes 33 y 62 de 1985, normas que indican deben tenerse en cuenta el salario promedio de base para los aportes durante el último año de servicios, incluidos los factores devengados en ese Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº263/2014 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 2302-2013 José Oswaldo González González vs . CAJANAL Página: periodo, pues el listado contenido en las leyes 33 y 62 de 1985 no se acepta como taxativo sino que permite otras inclusiones. PENSIÓN POR APORTES-Factores salariales Cabe anotar que la asignación mensual para estos efectos comprende no solo el salario básico del cargo, sino todos los factores reconocidos y pagados en el mes, a la vez que aquellos que se adquieren proporcionalmente por el trabajo en el mes, salvo los excluidos por ley para esta finalidad, según repetidamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la alta corporación contenciosa administrativa. PENSIÓN DE VEJEZ-Derecho a la reliquidación PENSIÓN POR APORTES-Liquidación con los factores salariales en respeto a los derechos laborales En suma, respecto a los factores salariales a tener en cuenta al liquidar la pensión por aportes, retomando dicha tesis que se apoya igualmente en el convenio 095 de la OIT, en el artículo 2° de la ley 5ª de 1969 y el respeto y no desmejoramiento de los derechos laborales, además del principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la C.P., y en consideración a la sentencia de unificación en aras de la seguridad jurídica, debe liquidarse con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. PERJUICIOS MORALES-Improcedencia al no probarse dentro del proceso Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº263/2014 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 2302-2013 José Oswaldo González González vs . CAJANAL

Página:

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 263 de 2014

SIAF: 2014 - 254820

Bogotá, agosto 8 de 2014

Señores Magistrados:

H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección segunda.

Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren Radicación : 250002325000200700612 01 (2302-2013) Actor : José Oswaldo González González Identificación : C.C. 17.722.910 de Bogotá Demandado : CAJANAL E.I.C.E. –en liquidaciónAsunto : Apelación sentencia Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Controversia : Reconocimiento pensión Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca.

1. Problema Jurídico La presente controversia se centra en determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación bajo las previsiones de la ley 71 de 1988 o si no le asiste derecho a este beneficio.

2. Lo que se demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el doctor

Luis Alfredo Pineda Pineda, en representación del Sr. José Oswaldo González González, pretendió que fueran declaradas nulas las Resoluciones: 005467 del 30 de junio de 2006, que confirmó la Resolución 12716 del 17 de marzo de 2006, por la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación o vejez. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se le reconociera la pensión de jubilación o vejez, conforme al artículo 36 incisos 2º y 3º y parágrafo de la ley 100 de 1993, en cuanto a la edad, tiempo de servicios, aportes y monto de la pensión solicitada, en concordancia con el principio de Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº263/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 2302-2013 José Oswaldo González González vs . CAJANAL Página: favorabilidad previsto por el artículo 53 superior, todo lo anterior en armonía con el artículo 1º de la ley 33 de 1985, es decir, en proporción del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, comprendido entre noviembre de 1990 a 30 de noviembre de 1991, actualizada anual y acumulativamente con fundamento en el I.P.C., conforme a la liquidación planteada en el acápite de estimación razonada de la cuantía e, incluyendo los incrementos de ley y mesadas adicionales. Que se condenara a la demandada a pagar la indemnización moratoria del artículo 141 de la ley 100 de 1993, a partir del 15 de enero de 2004 y hasta

cuando quede ejecutoriada la sentencia que ponga fin al proceso, por el retardo del reconocimiento y pago de la pensión pretendida; liquidada conforme al artículo 884 del C. de Co. Modificado por el artículo 111 de la ley 510 de 1999. Que se condenara a la demandada a pagar los perjuicios morales generados con la omisión de reconocer la pensión pedida, valorados en 200 SMLMV a la presentación de la demanda. Que se ordenara indexar todos los valores reconocidos en la sentencia, conforme al artículo 178 del C.C.A. Que se ordenara el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Que se condenara a la demandada al pago de las costas, conforme al artículo 171 del C.C.A.

3. Hechos Como fundamento de sus pretensiones, afirma que nació el 15 de enero de 1949 y se encontraba en el régimen de transición de la ley 100 de 1993, pues a 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad y había cotizado en el régimen de la ley 33 de 1985 más de 15 años de labores. Acreditó aportes por 7200 días (20 años y 53 días) y 150 días o 21 semanas adicionales laboradas en vigencia de la ley 100, en los que se aportó al I.S.S. Fue servidor público entre el 07-10-1971 y el 30-11-1991, según certificado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el régimen al cual se encontraba afiliado antes de la ley 100 era el de la ley 33 de 1985,

aplicable al caso. Cumplidos los requisitos para acceder a la pensión, 1000 semanas cotizadas y 55 años de edad, solicitó ante CAJANAL solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez, lo que se contestó mediante la Resolución Nº. 12716 del 17-03-2006, negando lo solicitado, decisión contra la cual interpuso recurso de reposición, resuelto éste por la resolución Nº 005467 del 30 de junio de 2006, confirmando la decisión anterior. La solicitud de pensión fue negada en atención a que se estimó que se trataba de una pensión por aportes, a cargo de otra institución; pero en realidad, en aplicación del artículo 53 superior, por favorabilidad, debería Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº263/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 2302-2013 José Oswaldo González González vs . CAJANAL Página: aplicarse el régimen de la ley 33 de 1985, en cuanto a la edad, tiempo de cotizaciones y monto de la pensión, pues se cumplieron 1050 semanas de labores y las demás exigencia de la citada ley.

4. Normas Violadas y Concepto de Violación Invocó como normas violadas los artículos: 1º, 2º, 13, 29, 46, 53 y 58 de la Constitución Política; 36, inc. 2º y 3º, 11 y 279 de la ley 100; 1º del Decreto 2143 de 1995.

Consideró que cumplía los requisitos que le permitían acceder al régimen pensional previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, porque para el 1º

de abril de 1994, entrada en vigencia de ésta, había aportado para pensión a Cajanal durante si vida laboral como empleado público por 20 años, lo que le daba el derecho al régimen de transición allí previsto y por ese conducto a la aplicación de la ley 33 de 1985, en aspectos como la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones realizadas y el monto de la pensión, máxime si su situación fue contemplada por el Decreto 2143 de 1995 y por ello se le debía aplicar la citada ley, independientemente que hubiera cotizado en vigencia de la ley 100 de 1993 (julio a diciembre de 1994). Desestimó que por su vinculación laboral con entidades públicas en la inmensa mayoría de su vida laboral y privadas, el régimen aplicable con base en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 fuera el de la pensión por aportes, pues su caso se encontraba expresamente exceptuado por el Decreto 2143 de 1995.

5. Contestación de la demanda La entidad accionada contestó la demanda (folios 83 a 90), en la que insistió de variadas formas en explicar que el actor no cumplió con el tiempo de labores exigidos por la ley para acceder al beneficio pensional reclamado, pues trabajó 19 años, 7 meses y 25 días, por tanto no alcanzó el status de pensionado, ni se encontraba en el régimen de transición de la ley 100 ni cumplía los 20 años exigidos por la ley 33 para acceder a esa pensión, pero por haber cotizado a otra entidad de previsión social (150 días) tenía derecho

a una pensión por aportes al llegar a los 60 años de edad; por lo que CAJANAL obró en acatamiento a la C.P. y las leyes aplicables al caso del actor. Explicó en detalle las previsiones de la ley 71 de 1988, del Decreto Reglamentario del artículo 7º de esa ley, 2709 de 1994, artículo 1º y su relación con la sentencia C-623 de 1998; se opuso a que se entendiera violado el artículo 13 superior, en el sentido que la ley de pensiones por aportes al subir la edad a 60 años no incurrió en discriminación alguna, pues ya se ha explicado suficientemente que a situaciones disímiles el legislador puede encontrar soluciones diferentes.

Formuló excepciones de: Falta de legítimo contradictor, pues no era la entidad responsable de asumir el pago de la pensión solicitada, pues se Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº263/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 2302-2013

José Oswaldo González González vs . CAJANAL Página: trataba de una pensión por aportes y debía tramitarse ante el I.S.S; Inepta demanda por falta de requisitos formales, debido a que se incumplió el artículo 139 del C.C.A. al no aportar el acto administrativo acusado con la constancia de notificación; Inexistencia de la obligación o, cobro de lo no debido, porque era otra la entidad a cardo de resolver la petición de pensión del actor por haber realizado sus últimos aportes al I.S.S.

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, mediante decisión del 13 de diciembre de 2012 (folios 167 a 177, declaró no probadas las excepciones propuestas y accedió parcialmente a las pretensiones, en cuanto ordenó a la demandada pagar una pensión a partir del cumplimiento de los requisitos de tiempo y edad, esto es, a partir del 16 de enero de 2009.

En sus consideraciones abordó las excepciones propuestas, afirmando que las de “falta de legítimo contradictor”, Inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, no están llamadas a prosperar porque el artículo 10 del Decreto 2709 de 2004, reglamentario del artículo 7º de la ley 71 de 1988, estableció: “La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagado por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado en mayor tiempo de aportes” Por lo anterior y en vista que el actor no aportó un mínimo de 6 años al I.S.S. y de acuerdo con la certificación aportada de la Dirección Administrativa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, si aportó a CAJANAL en liquidación desde el 7 de octubre de 1971 hasta el 30 de noviembre de 1991; por lo que la entidad llamada a responder es la demandada.

Sobre la excepción de inepta demanda dijo que no estaba llamada a prosperar porque mediante auto del 24 de julio de 2007 (folio 49) se requirió a la parte demandante para aportar dichas copias auténticas con las correspondientes constancias de notificación, que pidió se aplicara el artículo 139-4 y se procedió a pedirle a la demanda el envió de los documentos pertinentes. Hizo un amplio análisis de las leyes 100 con su régimen de transición, de donde se remitió a la ley 33 de 1985 y 62 del mismo año de cuyo análisis derivó que la liquidación debía comprender la asignación básica y todos los factores percibidos por el actor en el último año de servicios; siguió con la ley 71 de 1988, artículo 7º y el Decreto Reglamentario de ésta disposición, 2709 de 1994, artículos 1º a 5º y 8º de donde destacó que el artículo 8º dispuso que el monto de la pensión por aportes sería del 75% del salario base de liquidación, sin que pudiera ser inferior al Salario Mínimo Legal ni superior a 15 veces éste, también destacó el artículo 6º de ese ordenamiento, que fuera Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº263/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 2302-2013 José Oswaldo González González vs . CAJANAL Página: derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, artículo 22, preceptuaba, entre otras: El bono pensional para los trabajadores cobijados

por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se calculará tomando en cuenta la edad, el tiempo de servicio y el monto porcentual de la pensión aplicable a dichos trabajadores. Luego abordó el caso concreto en el que relacionó los elementos de prueba relevantes para decidir, como la copia de la cédula de ciudadanía (Folio 109), la certificación del Ministerio de Hacienda (folio 13), el reporte de pagos expedido por el I.S.S., copias de los actos demandados (folios 120-122 y 130-132); superado ese aspecto afirmó que lo primero por advertir es que el accionante se encontraba amparado por el régimen de transición de la ley 100 de 1993, porque a 1º de abril de 1994 tenía 45 años de edad y más de 15 de servicio. De las pruebas dio por hecho que el demandante laboró para el Ministerio de Hacienda y Crédito Público del 7 de octubre de 1971 al 30 de noviembre de 1991, con una interrupción de 153 días, tiempo en el cual cotizó a CAJANAL durante 19 años, 8 meses y 7 días; razón para afirmar que no colmaba la exigencia de los 20 años para acceder a la pensión pedida del sector oficial, en su caso la de la ley 33 de 1985, pero luego cotizó o aportó como trabajador independiente 150 días. No cumplió los requisitos para acceder a la pensión oficial reglada por la ley 33 de 1985, pero a pesar que las pretensiones no estaban encaminadas a la obtención de una pensión por aportes, se le debía dar aplicación al principio

iuria novit curia en los términos desarrollados por la Corte Constitucional en la sentencia C-197 de 1999, es decir: “Cuando el juez advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito tantas veces mencionado, y que cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica deberá aplicar el art. 4 de la Constitución”. Así las cosas, el actor aportó lo correspondiente a 7251 días, de los cuales 7101 fueron a CAJANAL y 150 al I.S.S y, en la actualidad cuenta con 60 años de edad, alcanzados en el trámite de esa instancia, por lo que hoy día colma los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes. Citó una jurisprudencia de un caso similar del C. de E., radicación 1489-2008, M.P. DR. Víctor Hernando Alvarado Ardila, de fecha 19 de noviembre de 2009. Dijo que no declararía la nulidad de los actos demandados porque para la época de su expedición el actor no cumplía con los requisitos exigidos por la legislación, por lo que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de éstos.

7. Recursos de apelación.

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº263/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 2302-2013 José Oswaldo González González vs . CAJANAL

Página: La parte accionante pidió la aclaración de la decisión (folios 179 a 181), en el sentido que el salario base de liquidación sería el tomado para calcular los aportes hechos y no lo devengado en el último año de servicios, lo que fue atendido mediante auto del 28 de febrero de 2013 (folios 191 a 194) en la que se ordenó el reconocimiento de una pensión por aportes en monto del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

La parte demandada interpuso recurso de apelación (folios 182 y 183), porque desde que se negó la pensión se manifestó que la liquidación se calcularía con lo taxativamente previsto por el Decreto 1158 de 1994 en cuanto a los factores previstos allí para ser tenidos en cuenta en ese momento, por lo que no sería procedente incluir las primas de alimentación, navidad, servicios y vacaciones, que erróneamente se ordenan; lo cual es concordante con la ley 62 de 1985 que estableció que las pensiones de los empleados oficiales se calcularían con los factores mencionados allí, por lo que la sentencia viola el marco regulatorio del cálculo pensional y el Acto Legislativo 01 de 2005 y los principios de universalidad, solidaridad, sostenibilidad presupuestal y de legalidad.

8. Consideraciones de la Delegada Para el estudio del sub-lite, de conformidad con los argumentos de la apelación, es necesario dividir el tema en los siguientes aspectos: i) régimen de transición, ii) régimen pensional aplicable a la demandante, y iii)

liquidación de la pensión de jubilación. i) Del régimen de transición que ampara la demandante Como lo adujo la sentencia de primera instancia, el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia de dicha ley (1º de abril de 1994), había cumplido más de 40 años de edad ya que nació el 16 de enero 1949, razón por la cual tiene derecho a que en materia pensional se le apliquen las normas pensionales que estaban vigentes antes de dicha norma. ii) Régimen pensional aplicable a la demandante En materia pensional, antes de la expedición de la ley 100 de 1993, existía el régimen general de los servidores públicos, establecido en la ley 33 de 19851, la pensión de jubilación de los regímenes especiales (norma especial para cada régimen entre los que se encuentra en decreto 546 de 1971 y otros), la denominada pensión por aportes (ley 71 de 1988) y la pensión de vejez del Seguro Social. De conformidad con las pruebas allegadas al expediente, que dan cuenta de un tiempo de servicios en el sector público y en el sector privado por un total de 7251 días, como en forma detallada lo discrimina la sentencia de primera 1 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”, Diario oficial No. 36856 de 13 de febrero de 1985. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº263/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 2302-2013

José Oswaldo González González vs . CAJANAL Página: instancia a folio 175, y por los cuales la demandante realizó aportes al Instituto de los Seguros Sociales (150 días, últimos de su vida laboral) y, a la Caja Nacional de Previsión Social (7101 laborados al Ministerio de Hacienda Y crédito Público), por lo que es indudable, el derecho que le asiste al actor a que su pensión de jubilación se le reconozca bajo las previsiones del artículo 7º de la ley 71 de 1988 denominada pensión por aportes, como acertadamente lo decidió el a-quo, teniendo en cuenta que acreditó tener más de 60 años de edad y más de 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo, como lo requiere la norma, correspondiéndole su reconocimiento a CAJANAL E.I.C.E. –en liquidación-, como quiera que es la entidad a la cual se le hicieron la mayor parte de los aportes, sin que al I.S.S. se le hubieren cotizado al menos 6 años, pues solo fueron cinco meses a dicha entidad. iii) liquidación de la pensión por aportes Determinada que la pensión a la que tiene derecho el demandante es la correspondiente a la de aportes, el monto corresponde al 75% del salario base de liquidación que es el salario promedio que sirvió de base para los aportes de conformidad con el artículo 8º del decreto 2709 de 1994. Sin embargo, respecto a la base de liquidación que equivaldría a las cotizaciones durante el último año de servicios, de conformidad con el artículo 6° del Decreto 2709 de 1994, dicha norma fue derogada por el

artículo 24 del decreto 1474 de 1997, razón por la cual no es posible tenerlo en cuenta porque se encuentra fuera del ordenamiento legal, existiendo un vacío normativo por el cual en aplicación al principio de favorabilidad es necesario armonizar su reconocimiento con base en las normas vigentes con anterioridad a la ley 100 de 1993, por remisión expresa del artículo 11 mismo de la ley 71 de 1988, que para el caso serían las leyes 33 y 62 de 1985, normas que indican deben tenerse en cuenta el salario promedio de base para los aportes durante el último año de servicios, incluidos los factores devengados en ese periodo, pues el listado contenido en las leyes 33 y 62 de 1985 no se acepta como taxativo sino que permite otras inclusiones. Cabe anotar que la asignación mensual para estos efectos comprende no solo el salario básico del cargo, sino todos los factores reconocidos y pagados en el mes, a la vez que aquellos que se adquieren proporcionalmente por el trabajo en el mes, salvo los excluidos por ley para esta finalidad, según repetidamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la alta corporación contenciosa administrativa. Sobre los factores salariales, en reciente sentencia de unificación, expuso en avanzada tesis el H. Consejo de Estado, lo siguiente2: “ 2 Ver entre otras sentencia de unificación del Consejo de EstadoSección Segunda, 4 de agosto de 2010, radicación 250002325000200607509 01, C.P. doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, actor: Luis Mario Velandia. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº263/2014 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 2302-2013 José Oswaldo González González vs . CAJANAL Página: i) Liquidación pensional. Como ha quedado expuesto y previa aclaración efectuada, la norma jurídica anterior a la Ley 100 de 1993 aplicable en el sub júdice, para establecer el monto del derecho pensional del actor, es la Ley 33 de 1985. Esta disposición, en su artículo 3°, fue modificada por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que estableció la forma como se liquidaría la pensión de jubilación, así: “ARTÍCULO 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. Sin embargo, respecto de los factores salariales que deben constituir el

ingreso base de liquidación pensional, esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador3; en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes4; y, finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma5. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 29 de mayo de 2003, Radicación No.: 25000-23-25-000-2000-2990-01(4471 - 02), Actor: Jaime Florez Aníbal. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia de 16 de febrero de 2006, Radicación No.: 25000-23-25-000-2001-01579-01(1579-04), Actor: Arnulfo Gómez. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 6 de agosto de 2008, Radicación No. 25000-23-25-000-2002-12846-01(0640-08), Actor: Emilio Páez Cristancho. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº263/2014 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 2302-2013 José Oswaldo González González vs . CAJANAL Página: Entonces, ante las diversas interpretaciones esbozadas en la materia, la Sala Plena de esta Sección, mediante Sentencia de 4 de agosto de 2010, con ponencia del suscrito6, retomó el análisis del ingreso base de liquidación pensional cuando se trata de aplicar el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de la misma anualidad, para lo cual realizó exhaustivos debates apoyándose en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, arribando a conclusión que con el fin de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la referida norma no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros factores devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.”7 Tesis que igualmente esta Procuraduría Delegada, durante una época pretérita en los conceptos rendidos en casos similares estuvo de acuerdo con la inclusión en la base de liquidación pensional de todos los factores devengados por el servidor en el último año, dentro del régimen general de los servidores públicos, donde entre otras consideraciones expuso: “No le es dable a un pagador determinar con arbitrariedad, qué asignaciones del empleado constituyen o no factor salarial para calcular las cotizaciones o aportes para pensión, de suerte que para evitar contradicciones, violación del derecho a la igualdad y cualquier otra

infracción, es necesario aplicar los principios universales sobre el concepto de salario expuestos en normas y convenios internacionales que concuerdan con el indicado por el H. Consejo de Estado, por ejemplo: a)El artículo 2º de la Ley 5ª de 1969 … b) El Convenio 95 de la Organización Internacional de Trabajo, aprobado por la Ley 54 de 1962, en su artículo 1º del numeral 2 referente a la protección al salario, capitulo IV, señala: