PGN - PENSION DE VEJEZ - Régimen por aportes

PENSIÓN DE VEJEZ-Derecho a la reliquidación PENSIÓN DE VEJEZ-Régimen de transición Como lo adujo la sentencia de primera instancia y ha reconocido la entidad accionada, la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia de dicha ley (1º de abril de 1994), contaba con 40 años de edad ya que nació el 10 de abril de 1953, razón por la cual tiene derecho a que en materia pensional se le apliquen las normas pensionales que estaban vigentes antes de dicha norma. No cabe duda que la demandante se encuentra amparada por el régimen de transición. El problema jurídico se centra en determinar bajo que normatividad de transición. PENSIÓN DE VEJEZ-Regímenes ordinario y especiales En materia pensional, antes de la expedición de la ley 100 de 1993, existía el régimen general de los servidores públicos, establecido en la ley 33 de 1985, la pensión de jubilación de los regímenes especiales (norma especial para cada régimen entre los que se encuentra en decreto 546 de 1971), la denominada pensión por aportes (ley 71 de 1988) y la pensión de vejez del Seguro Social. De conformidad con el artículo 1° de la ley 33 de 1985, se exige que el empleado oficial sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y acredite 55 años, para tener derecho a la pensión de jubilación. El artículo 6° del decreto 546 de 1971, que regula la pensión del régimen especial para funcionarios y empleados de

la Rama judicial y el Ministerio Público, exige 20 años continuos o discontinuos de los cuales por lo menos 10 años sean en tales dependencias. PENSIÓN DE VEJEZ-Régimen por aportes De otra parte, la Ley 71 de 1988 que creó la pensión de jubilación por aportes, tuvo por objeto zanjar la diferencia existente en esa época en cuanto a los diferentes requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación para los trabajadores del sector público y del sector privado, pues el cambio de un sector laboral a otro traía como consecuencia que se debía volver a contar los años de servicio, sin tener en cuenta los aportes entregados anteriormente a una Caja de Previsión o al Seguro Social. PENSIÓN DE VEJEZ-Entidad de previsión a la que le correspondía realizar los pagos en la pensión de jubilación por aportes PENSIÓN DE VEJEZ-Régimen especial para servidores del Ministerio Público y la Rama Judicial Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº431/2013Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.1133-2013 Martha Molano de Cadena vs . Cajanal

Página: 2

PENSIÓN DE VEJEZ-Tiempo de servicio exigido en el régimen especial para servidores del Ministerio Público y la Rama Judicial PENSIÓN DE VEJEZ-Factores del ingreso base de liquidación para beneficiarios de la Ley 33 de 1985 La ley 33 de 1985 consagró que la pensión de jubilación de los servidores públicos sería igual al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante

el último año de servicios, indicado en el artículo 3° los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base para la liquidación de los aportes, norma esta que a su vez, fue modificada por el artículo 1º de la ley 62 de 1985. No obstante, la misma ley dispuso que esta fuera una regla general que no se aplicaría a los empleados oficiales que gozaran de un régimen especial de pensiones. PENSIÓN DE VEJEZ-Concepto asignación o salario para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial El mencionado Decreto 717 de 1978 en el artículo 12 señala algunos factores de salario, no obstante debe tenerse en cuenta que señala una regla general: además de la asignación mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. Cabe anotar que la asignación mensual para estos efectos comprende no solo el salario básico del cargo, sino todos los factores reconocidos y pagados en el mes como retribución del servicio, a la vez que aquellos que se adquieren proporcionalmente por el trabajo en el mes, salvo los excluidos por ley para esta finalidad, según repetidamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la alta corporación. PENSIÓN DE VEJEZ-Normatividad vigente para servidores de la Rama Judicial y Ministerio Público DERECHOS PRESTACIONALES-Término de prescripción De conformidad con lo ordenado en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968, 102 del Decreto 1848 de 1969 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo, los derechos

derivados de prestaciones laborales prescriben en tres años, lo que hace necesario revisar si en el sub-lite hay lugar a declararla, porque si bien es cierto es obligación de la administración reliquidar la pensión del demandante, según los factores ordenados en las normas citadas, y pagarlos oportunamente en el monto correspondiente, también la ley le impone a éste la obligación de interrumpir la prescripción de su derecho, presentando la reclamación correspondiente. DERECHOS PRESTACIONALES-Interrupción de la caducidad de la acción Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº431/2013Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.1133-2013 Martha Molano de Cadena vs . Cajanal

Página: 3

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 431-2013

SIAF 2013-419472

Diciembre 11 de 2013

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

E.S.D.

EXPEDIENTE : 25000232500020100105901 (1133-2013) ACTOR : MARTHA ELISA MOLANO DE CADENA IDENTIFICACION : C.C. 35.400.476 de Bogotá

DEMANDADO : CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E EN

LIQUIDACIÓN

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

CONTROVERSIA : Reliquidación Pensión de Jubilación

I. INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca.

II. ANTECEDENTES II.1. Solicitud anulatoria En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora MARTHA ELISA MOLANO DE CADENA por medio de apoderado demandó la nulidad del acto presunto a través del cual la Caja Nacional de Previsión Social negó la petición de reliquidación a la accionante, teniendo en cuenta que la entidad no se pronunció sobre el particular, a pesar de haber sido radicada la solicitud de reliquidación el 1° de noviembre de 2006.

II.2. Petición Restauratoria Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº431/2013Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.1133-2013 Martha Molano de Cadena vs . Cajanal

Página: 4

A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación a reconocer, liquidar y pagar la pensión de la demandante en cuantía de 75% de la asignación mensual devengada, teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos durante su último año de servicio. Así mismo, exigió el pago de los mayores

valores dejados de percibir por la omisión de la entidad. Todo lo anterior, teniendo en cuenta la corrección monetaria y el pago de intereses a que legalmente haya lugar. II.3. Normativa Violada Invocó como normas violadas los artículos 2, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia; Ley 100 de 1993 artículo 36, Decretos Ley 546 de 1971 artículo 6, Decreto 717 de 1978 artículo 12, Decreto Ley 01 de 1984 artículos 6 y siguientes. Como criterio infractor manifiesta que en los términos del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la pensión a la demandante debió reconocerse y reliquidarse considerando la edad, el tiempo de servicios o las semanas cotizadas y el monto del régimen al cual venía afiliada para el 1° de abril de 1994, es decir, el establecido en el artículo 6° del Decreto 546 de 1971, a saber: con cincuenta (50) años de edad, veinte (20) de servicios y en un monto igual al setenta y cinco (75%) de la asignación mensual más elevada que devengue en el año anterior a la fecha en que adquirió el estatus o en el último año de servicio. II.4. Hechos Como hechos que fundamentan las pretensiones, la parte demandante manifestó: La señora MARTHA ELISA MOLANO DE CADENA laboró para la Rama Judicial del Poder Público, en el empleo de Juez de la República, entre el 15 de mayo de 1978 y el 20 de noviembre de 2005.

La Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución 23969 del 12 de noviembre de 2004, le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a la actora desde el 10 de abril de 2003, considerando que en esa fecha cumplió 20 años al servicio de la Rama Jurisdiccional del Poder Público y 50 años de edad. Una vez adquirió el estatus pensional, y como quiera que aún no alcanzaba la edad de retiro forzoso, es decir 65 años, permaneció en el servicio, circunstancia que se prolongó hasta el 20 de noviembre de 2005 cuando mediante Acuerdo No.37 del 31 de octubre de 2005 le aceptaron la renuncia al cargo que venía desempeñando. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº431/2013Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.1133-2013 Martha Molano de Cadena vs . Cajanal

Página: 5

La pensión se reconoció con base en el régimen contenido en el artículo 6° del Decreto Ley 546 de 1971, no obstante no se tuvo en cuenta la asignación mensual más alta devengada en el último año de servicios; considerando la asignación básica, la bonificación por servicios, la bonificación por actividad judicial, la prima especial, la prima de servicios, la prima de navidad y la prima de vacaciones. Mediante escrito de 1° de noviembre de 2006 se solicitó a la demandada la reliquidación a la pensión de jubilación, y a la fecha de presentación de la demanda no se obtuvo ninguna respuesta. La demandante fue reintegrada al servicio de la Rama Judicial a partir del

mes de diciembre de 2009, por la prohibición que emana del artículo 128 de la Constitución Nacional, solicitó la suspensión en el pago de su mesada pensional, como en efecto se dispuso desde ese mes. 2.5 Audiencia de Conciliación Prejudicial. El día 29 de enero de 2010, se celebró la audiencia de conciliación prejudicial en la Procuraduría 1° Judicial II de Bogotá, donde el Comité de Conciliación de CAJANAL EICE en Liquidaciónmanifestó que mediante Acta No.06 del 4 de noviembre de 2009, el Comité de Conciliación de la entidad manifestó que las pretensiones objeto de la conciliación no son susceptibles de conciliación, además que no existe aprobación y apropiación presupuestal que respalde cualquier tipo de acuerdo conciliatorio (Fls.14-15). 2.6Contestación de la demanda El liquidador de CAJANAL EICE en liquidación, no dio contestación a la demanda (Fl 45). 2.7Alegatos de Conclusión de Primera Instancia. -El apoderado de la demandante presentó alegatos de conclusión manifestando que la Caja Nacional de Previsión Social, ha demostrado dolosamente el desconocimiento de los derechos, una vez solicitada la reliquidación de la pensión de jubilación y pese a que se hicieron algunas solicitudes, nunca fueron contestadas (Fl 66-69). -La apoderada de la CAJANAL EICE en Liquidación, en su alegato de conclusión indicó que los empleados públicos que hayan prestado sus servicios a la Rama Judicial tienen un régimen especial regulado por el Decreto 546 de 1971 y el Decreto 1660 de 1978, en el cual se establece

claramente la edad, el monto y tiempo de servicios que deben cotizar para acceder a la pensión de jubilación de acuerdo a su régimen especial. No obstante lo anterior, manifiesta que es pertinente aclarar que la demandante adquirió el estatus de pensionada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y por tanto, hace parte del régimen de transición; régimen en virtud del cual, se debe liquidar la pensión teniendo en cuenta el tiempo, la edad y el monto Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº431/2013Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.1133-2013 Martha Molano de Cadena vs . Cajanal Página: 6 consagrados en la Ley anterior, lo cual no aplica respecto de los factores salariales; por lo tanto la liquidación realizada por la entidad es correcta pues taxativamente se encuentra en la ley cuales son los factores que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión y se le aplicó el régimen correcto para el reconocimiento de su pensión, en este caso los Decretos 546 de 1971 y 1660 de 1978 (Fl 74). -El Ministerio Público emitió concepto en el que señala que al tenor del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 la demandante se encontraba cobijada por el régimen de transición de dicha norma; y por tanto su caso se ajusta al supuesto de hecho referido. Siendo así, y por ser el régimen anterior, debe aplicarse en este caso lo establecido en el Decreto 546 de 1971 por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama

Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares; en virtud a lo anterior, le asiste la razón a la demandante al pretender que el ingreso base de liquidación de su asignación pensional sea del 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado durante su último año de servicio (Fl.75-79).

III. FALLO DE INSTANCIA 3.1 Decisión de Primera Instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia del 23 de marzo de 2012, declaró la existencia del silencio administrativo negativo, configurado el 1° de febrero de 2007, frente a la petición presentada el 1° de noviembre de 2006 mediante el cual se negó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a favor de la actora, proferido por CAJANAL.

Del mismo modo, declaró probada la excepción de prescripción respecto del pago de las diferencias de las mesadas reliquidadas causadas con anterioridad al 16 de noviembre de 2007. Así mismo, condenó a CAJANAL a reliquidar el valor de la mesada de la pensión de jubilación reconocida a la señora MARTHA ELISA MOLANO DE CADENA, sobre el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios, esto es, entre el 21 de noviembre de 2004 y el 21 de noviembre de 2005, por lo que, además de los factores de sueldo básico, prima especial y bonificación por servicios prestados ya reconocidos, se deberán incluir valores por concepto de la duodécima parte de la prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y la

bonificación por actividad judicial, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 546 de 1971. En la nueva liquidación se dispondrá de descuento del valor de los aportes no realizados oportunamente sobre los factores salariales certificados en el último año de servicios de la demandante, siempre que a ello haya lugar; y deberán pagar las diferencias indexadas que resulten de la nueva Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº431/2013Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.1133-2013 Martha Molano de Cadena vs . Cajanal Página: 7 liquidación, teniendo en cuenta que el pago de las causadas con anterioridad al 16 de noviembre de 2007 se encuentran prescritas. Aclara que las diferencias que se ordenan pagar en la sentencia, deberán ser reconocidas por la entidad demandada desde el 16 de noviembre de 2007, por prescripción trienal, y hasta el 7 de diciembre de 2009, fecha en que la actora fue nombrada en el cargo de Directora Seccional de Fiscalías de la Dirección Seccional de Fiscalías de Tunja, y a partir de la cual fue suspendido el pago de su pensión mensual de jubilación. Pago que se restablecerá, una vez la demandante acredite el retiro definitivo del servicio, y se reanude el pago de la pensión de jubilación (Fl 82-106). 3.2 Recurso de Apelación -La entidad demandada, presenta recurso de apelación y manifiesta como razones de inconformidad que desde que se reliquidó la pensión de la actora, ésta fue calculada teniendo en cuenta los factores de edad, monto y

tiempo de servicios establecidas en el Decreto 546 de 171, toda vez que la demandante adquirió el estatus de pensionada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto es beneficiaria del régimen de transición. No obstante en cuanto los factores salariales que deben aplicarse para calcular la base de liquidación se tomaron los establecidos expresamente en la Ley 100 de1993, por cuanto los empleados de la Rama Judicial de la Nación fueron incorporados al Régimen General de la Seguridad Social establecido en dicha norma, la cual no establece los factores salariales alegados por la parte actora. Tomar una postura contraria a la expuesta, tal como lo hizo la sentencia de primera instancia, sería desconocer el espíritu del legislador quien al incorporar a los servidores públicos antes mencionados al régimen general, sin desconocer expectativas legítimas de quienes estaban próximos a adquirir el derecho a la pensión, quiso establecer una normatividad equitativa que fuera aplicable a todos los empleados sin distinción. Es por ello que debe respetarse factores indispensables para el reconocimiento del derecho a la pensión como lo son la edad, el monto y el tiempo de servicios, aplicando en lo demás lo preceptuado en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, normas que no incluyen como factores para calcular el ingreso base de liquidación, la bonificación por actividad judicial, y las doceavas partes de las primas de navidad, de servicios y de vacaciones entre otros ingresos de carácter prestacional y no salarial (Fl.108-109). -Del mismo modo, el apoderado de la demandante interpone recurso de

apelación y solicita se revoque el numeral 3 de la parte resolutiva, donde se “Declara probada la excepción de PRESCRIPCIÓN respecto del pago de las diferencias de las mesadas reliquidadas causadas con anterioridad al dieciséis (16) de noviembre de dos mil siete (2007) conforme a lo expuesto en la parte motiva del fallo” y como consecuencia se condene a la demandada a que pague las diferencias de las mesadas reliquidadas causadas con anterioridad al 16 de noviembre de 2007; lo anterior, por Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº431/2013Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.1133-2013 Martha Molano de Cadena vs . Cajanal Página: 8 cuanto se ha reconocido de oficio una prescripción trienal que afecta gravemente los derechos de la demandante y acaba por arrebatarle cerca del 50% del valor que le corresponde de su pensión de jubilación, tras haber trabajado en la Rama Judicial durante casi 30 años. No es de recibo que la Caja Nacional juegue a no atender las peticiones de quienes sirvieron al Estado Colombiano esperando ser demandada antes de pagar lo que en derecho corresponde a quienes dedicaron su vida al servicio público; en el presente caso, ni la abogada de la Caja Nacional alegó el tema de la prescripción como excepción y aún así el Tribunal decide, de oficio, declarar probada la prescripción trienal, con lo que termina por avalar de alguna manera una situación que se viene dando en la Caja Nacional (Fl 110-122) 3.3 Audiencia de Conciliación Judicial. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 1395 del 12 de

julio de 2010 que adicionó el artículo 43 de la ley 640 de 2001, el día 3 de octubre de 2012, se celebró la audiencia de conciliación judicial, en la que se dejó constancia que la apoderada de CAJANAL EICE no se hizo presente, por lo que se declaró fallida la diligencia de conciliación, y en ese orden de ideas se concede el recurso de apelación presentado en tiempo por el apoderado de la parte actora y se declara desierto el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada (Fls.190-191). 3.4 Alegatos de Conclusión de Segunda Instancia. Mediante apoderada, la Unidad Administrativa Especial de la Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP como representante judicial de los procesos en los que actuaba como parte la entidad liquidada, presentó sus alegatos finales, solicitando que se despachen desfavorablemente las pretensiones de la demandada y se absuelva a su defendida, indicando que a la accionante no se le puede reconocer la pensión incluyendo los conceptos reclamados, pues las mismas no pueden ser contempladas, teniendo en cuenta que tanto en sentido material como en sentido formal, éstos son factores prestacionales y no salariales, presupuestos bajo los cuales debió reconocerse el derecho a la pensión, tal como lo hizo la entidad en la resolución de reconocimiento y pago de la pensión de vejez al accionante, aclarando que los factores salariales bajo los cuales debe calcularse el ingreso base de liquidación están taxativamente relacionados en la Ley 33 y en la Ley 62 de 1985 (Fls.228-230).

La parte actora, presentó sus alegatos finales del trámite de la alzada, indicando que el Tribunal no tuvo en cuenta en la decisión del 23 de marzo de 2012, pruebas legalmente aportadas como el acta de conciliación del 29 de enero de 2010 que prueba la radicación de la solicitud de conciliación el 29 de octubre de 2009; petición que se realizó dentro del término de los tres Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº431/2013Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.1133-2013 Martha Molano de Cadena vs . Cajanal Página: 9 años posteriores a la petición del 1° de noviembre de 2006 como requisito de procedibilidad para interponer la respectiva demanda, que aunque no haya sido admitida a la postre, no desvirtúa la entidad de dicha solicitud escrita para interrumpir el término de prescripción. (fls.231-241).

IV. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA CASO CONCRETO 4.1Planteamiento General del Concepto Es criterio jurídico de esta Procuraduría Delegada, que la recurrida sentencia debe ser CONFIRMADA, por las siguientes razones: 4.2Examen del sub examine La presente controversia se centra en dilucidar si la señora MARTHA ELISA MOLANO DE CADENA tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación, con el 75% de la asignación mensual más elevada que devengó en el último año de servicios, considerando todos y cada uno de los rubros que percibió, de conformidad con los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978, o

por los establecidos en el Decreto 1158 de 1994. 4.3Examen del sub lite Para el estudio del sub-lite, de conformidad con los argumentos de la apelación, es necesario dividir el tema en los siguientes aspectos: 4.3.1 Pruebas De las pruebas documentales allegadas al expediente como relevante al interés de la litis, se establece: - La señora MARTHA ELISA MOLANO DE CADENA acreditó como fecha de nacimiento el 10 de abril de 1953 (Fls. 44-45 Cuaderno 1 de pruebas). - Según consta en la certificación suscrita por la Secretaria del H. Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá la demandante desempeñó los siguientes cargos en la Rama Judicial (Fl.77-78 Cuaderno 1 de Pruebas):  Juez 92 de Instrucción Criminal desde el 15 de mayo de 1978 hasta el 8 de junio del mismo año en interinidad.  Juez 52 Penal Municipal de Bogotá desde el 3 hasta el 24 de julio de 1978 en interinidad. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº431/2013Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.1133-2013 Martha Molano de Cadena vs . Cajanal Página: 10  Juez 20 de Instrucción Criminal desde el 1° hasta el 23 de febrero de 1979 en interinidad.  Juez 48 de Instrucción Criminal desde el 16 de abril hasta el 7 de mayo de 1979 en interinidad.  Juez 4 de Distrito Penal Aduanero de Bogotá desde el 12 de diciembre de 1979 hasta el 15 de enero de 1981 en propiedad.

 Juez Superior Auxiliar de Bogotá desde el 11 de marzo de 1981 hasta el 11 de abril de 1982.  Juez 2° de Distrito Penal Aduanero de Bogotá desde el 17 de septiembre de 1982 hasta el 31 de mayo de 1991 en propiedad.  Juez 4° Superior de Aduanas desde el 1° de junio de 1991 hasta el 30 de marzo de 1992 en propiedad.  Juez 44 Penal del Circuito de Bogotá desde el 1° de abril de 1992 hasta el 12 de diciembre de 1994 en propiedad.  Juez 6° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad desde el 13 de diciembre de 1994 hasta el 20 de noviembre de 2005. - Por medio del Acuerdo No.37 de octubre 31 de 2005, se le acepta la renuncia a la demandante al cargo de Juez 6° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, a partir del 21 de noviembre de 2005 (Fl 83 Cuaderno 1 de Pruebas). - Certificación de Pagaduría para el periodo comprendido entre el 1° de enero al 31 de diciembre de 2004 (Fl.80 Cuaderno 1 de Pruebas). - Certificación de Pagaduría para el periodo comprendido entre el 1° de enero al 20 de noviembre de 2005 (Fl.81 Cuaderno 1 de Pruebas). - Certificación suscrita por la Coordinadora del Grupo de Correspondencia de CAJANAL donde certifica que la actora se encuentra inscrita como pensionada mediante Resolución No.23969 de 2004 (Fl.84 del Cuaderno 1 de Pruebas).

• Resolución No.23969 del 12 de noviembre de 2004, suscrita por el Subgerente de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social EICE, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez a la señora MARTHA ELISA MOLANO DE CADENA, en cuantía de $3.007.906.64, efectiva a partir del 1 de junio de 2003, para lo cual debía demostrar retiro definitivo del servicio (Fl 6-10). - Derecho de petición elevado por la demandante el 1° de noviembre de 2006, ante la Subdirectora de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante el cual reclamó la reliquidación de la pensión de jubilación, reconocida mediante Resolución No.23969 del 12 de noviembre de 2004 (Fl 4).

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº431/2013Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.1133-2013 Martha Molano de Cadena vs . Cajanal Página: 11 - Solicitud de suspensión de pago de mesada pensional de fecha 7 de diciembre de 2009 dirigida al FOPEP, la petición obedece a que a partir de esa fecha toma posesión del cargo de Directora Seccional de Fiscalías de Tunja (Fl 127 Cuaderno 1 de Pruebas). - Resolución No 5447 del 2 de diciembre de 2009 suscrita por el Fiscal General de la Nación (E), mediante la cual se nombró en el cargo de Director Seccional de Fiscalías de la Dirección Seccional de Fiscalías

de Tunja a la demandante (Fl.128 Cuaderno 1 de Pruebas). 4.3.2 Del régimen de transición que ampara la demandante Como lo adujo la sentencia de primera instancia y ha reconocido la entidad accionada, la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia de dicha ley (1º de abril de 1994), contaba con 40 años de edad ya que nació el 10 de abril de 1953, razón por la cual tiene derecho a que en materia pensional se le apliquen las normas pensionales que estaban vigentes antes de dicha norma. No cabe duda que la demandante se encuentra amparada por el régimen de transición. El problema jurídico se centra en determinar bajo que normatividad de transición. 4.3.3 Régimen pensional aplicable a la demandante En materia pensional, antes de la expedición de la ley 100 de 1993, existía el régimen general de los servidores públicos, establecido en la ley 33 de 19851, la pensión de jubilación de los regímenes especiales (norma especial para cada régimen entre los que se encuentra en decreto 546 de 1971), la denominada pensión por aportes (ley 71 de 1988) y la pensión de vejez del Seguro Social. 1 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”, Diario oficial No. 36856 de 13 de febrero de 1985. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº431/2013Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.1133-2013 Martha Molano de Cadena vs . Cajanal

Página: 12

De conformidad con el artículo 1° de la ley 33 de 19852, se exige que el empleado oficial sirva o haya servido 20 años contínuos o discontínuos y acredite 55 años, para tener derecho a la pensión de jubilación. El artículo 6° del decreto 546 de 19713, que regula la pensión del régimen especial para funcionarios y empleados de la Rama judicial y el Ministerio Público, exige 20 años contínuos o discontínuos de los cuales por lo menos 10 años sean en tales dependencias.

Precisa la norma: “Artículo 6º. Los funcionarios o empleados a que se refiere este decreto tendrá derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, sin son mujeres, al cumplir 20 años continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de éste decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la rama jurisdiccional o al Ministerio Público, o ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”.

De otra parte, la Ley 71 de 1988 que creó la pensión de jubilación por aportes, tuvo por objeto zanjar la diferencia existente en esa época en cuanto a los diferentes requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación para los trabajadores del sector público y del sector privado, pues el cambio de un sector laboral a otro traía como consecuencia que se debía

volver a contar los años de servicio, sin tener en cuenta los aportes entregados anteriormente a una Caja de Previsión o al Seguro Social. Para sortear lo anterior, el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, dispuso: “A partir de la vigencia de la p